B. ASPECTOS JURÍDICOS

Transcripción

1 B. ASPECTOS JURÍDICOS - Los problemas jurídicos que surge e relació co el comercio electróico so de diversa ídole: validez legal de las trasaccioes y cotratos si el soporte papel; ecesidad de acuerdos iteracioales que armoice las legislacioes sobre comercio; cotrol de las trasaccioes iteracioales, de los cosumidores e cuato a publicidad egañosa y o deseada, fraude, coteidos ilegales y uso abusivo de datos persoales. - La Propuesta de Directiva del Parlameto Europeo relativa a determiados aspectos jurídicos del comercio electróico, aprobada por la Comisió el 18 de oviembre de 1998, sigue todavía e fase de tramitació. - El objetivo de la Directiva es establecer mecaismos adecuados que se adapte a las uevas ecesidades y garatice la seguridad jurídica y la cofiaza de los cosumidores. - La Directiva establece que el cotrol de los servicios de la sociedad de la iformació debe hacerse e el orige de la actividad, por lo que el prestador de servicios está sujeto al régime jurídico del Estado miembro e el que está establecido. - Asimismo, pretede asegurar que los cotratos por vía electróica sea efectivos, así como esclarecer a partir de qué mometo debe cosiderarse celebrado u cotrato por vía electróica. - La firma digital aporta ua eficacia probatoria igual, o icluso superior, a la que aporta la firma origial e papel, si bie es ecesaria la existecia de uas etidades certificadoras. - De acuerdo co la Directiva, las legislacioes de los estados miembros deberá recoocer la validez jurídica de los cotratos electróicos. - Dada la importacia del diseño estético y fucioal de las págias de Iteret, los coteidos, el diseño gráfico y el código fuete de las págias web debe estar protegidos por los derechos de autor. - Tato e Europa como e EE.UU. la regulació de los domiios de Iteret ha sido escasa. - La C.E. está preparado ua Directiva sobre la fiscalidad del comercio electróico que deberá aclarar coceptos como el lugar dóde se geera el hecho impoible. E España, e espera de la Directiva comuitaria, todavía o se ha regulado la fiscalidad del comercio por Iteret y se somete al mismo régime que la veta a distacia. La cotratació electróica se puede defiir como u acuerdo de volutades e el que las partes se compromete a realizar ua obligació cosistete e dar, hacer o o hacer algua cosa. Esta clase de cotratos se caracteriza porque las declaracioes de volutad que presta los sujetos iterviietes se maifiesta a través de medios electróicos, surgiedo problemas derivados del hecho de que el acuerdo de volutades o pueda efectuarse de forma directa. 190

2 E este setido, la aceptació de la oferta a través de medios electróicos debe etederse como ua cotratació etre ausetes. Por otro lado, el comercio electróico e Iteret va dirigido de forma importate al cosumo de particulares y empresas, expresádose el cosetimieto mediate u click del rató del ordeador. Esta premisa obliga, por tato, a teer e cueta los aspectos jurídicos de la trasacció, tato e la fase de preparació de la oferta como e la de aceptació. El coteido del cotrato por vía electróica, la adecuació de sus cláusulas a las especiales características de la cotratació electróica, y la forma e que se efectúa la trasacció, ha de ir dirigidos a demostrar que el usuario ha prestado su cosetimieto a las codicioes de la oferta. Además, o se debe olvidar que o todas las trasaccioes podrá basarse exclusivamete e medios electróicos, ya que e alguas operacioes bacarias, los egocios que deba formalizarse e documeto público y la cotratació de seguros de vida o altas e mutuas que cotega datos relativos a la salud, exigirá la firma origial del usuario. Por otro lado, el esfuerzo de creació de ua págia de Iteret debe ser coveietemete protegido mediate las técicas habituales del derecho de autor y de la propiedad idustrial. Otros asutos de iterés legal so los domiios, los delitos iformáticos, la resolució de coflictos y determiados aspectos fiscales derivados del comercio electróico. B.1. EL COMERCIO ELECTRÓNICO El Comercio electróico cosiste e realizar trasaccioes comerciales mediate el procesamieto y la trasmisió electróica de datos que icluye texto, soido e image. La actividad comercial e Iteret puede tomar ua doble forma: Comercio electróico directo: cuado el total de la trasacció se completa sobre la red, icluyedo el sumiistro e líea de los biees o servicios itagibles. Comercio electróico idirecto: cuado ua parte de la trasacció, ormalmete la etrega física de la mercacía o servicio, se realiza fuera de la red. Existe distitos problemas relacioados co el comercio electróico Los problemas que surge e relació co el comercio electróico so de diversa ídole: validez legal de las trasaccioes y cotratos si el soporte papel; ecesidad de acuerdos iteracioales que armoice las legislacioes sobre comercio; cotrol de las trasaccioes iteracioales, protecció de los cosumidores e cuato a la publicidad egañosa y o deseada, fraude, coteidos ilegales y uso abusivo de datos persoales. A estos problemas se ue la dificultad para comparar ofertas y evaluar la fiabilidad del vededor y del comprador e ua relació electróica, los temas relacioados co la seguridad de las trasaccioes y medios de pago electróicos, la falta de estádares cosolidados y la proliferació de aplicacioes y protocolos de comercio electróico icompatibles, la cogestió de Iteret y la falta de accesos. 191

3 E sítesis, hay que teer e cueta que los elemetos eseciales para garatizar la cotratació electróica so: Cofidecialidad. Itegridad respecto al mesaje redactado por el emisor, de forma que o pueda ser variado su coteido por u tercero. Auteticidad al o ser ua cotratació presecial, se debe garatizar que quie dice ser el emisor, lo es e la realidad, y e la fecha que se idica e el documeto. El reto legal estriba e establecer ormas que garatice la seguridad jurídica e este ovedoso campo. B.1.1. MARCO REGULATORIO EN EL ÁMBITO COMUNITARIO Existe tres comuicacioes e el ámbito europeo... E el ámbito europeo existe tres comuicacioes, que debe ser el puto de partida legal del Estado español por ser miembro de la Uió Europea: Iiciativa Europea de Comercio Electróico Comercio Electróico y Fiscalidad Idirecta Gestió de Nombres y Direccioes de Iteret Tambié, se ha publicado las siguietes propuestas de Directivas: Propuesta de Directiva del Parlameto Europeo y del Cosejo por la que se establece u marco comú para la firma electróica. Propuesta de Directiva del Parlameto Europeo y del Cosejo relativa a determiados aspectos jurídicos del comercio electróico e el mercado iterior. Propuestas de Directivas del Parlameto Europeo y del Cosejo relativas a la supervisió y seguimieto de las actividades de las istitucioes emisoras de diero electróico.... así como varias iiciativas a ivel acioal Por otro lado, existe otras ormas comuitarias de distita ídole directamete relacioadas co el comercio electróico etre las que cabe destacar aquellas relacioadas co la fiscalidad idirecta, la globalizació y la sociedad de la iformació, el proceso de datos persoales y la protecció de la privacidad e telecomuicacioes, el pla de acció para promover el uso seguro de Iteret y las trasaccioes por medio de pago electróico. Igualmete, hay que poer de maifiesto que e alguos países de la Uió Europea, como Italia y Alemaia existe legislació específica sobre la firma electróica. E España, cotamos co el Real Decreto Ley 14/1999 de 17 de septiembre, sobre firma electróica así como co el Real Decreto 1906/1999 de 17 de diciembre, por el que se regula la cotratació telefóica o electróica co codicioes geerales, e desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/ 1998 de 13 de abril de codicioes geerales de la cotratació. 192

4 B.1.2. PROPUESTA DE DIRECTIVA SOBRE DETERMINADOS ASPECTOS JURÍDICOS DEL COMERCIO ELECTRÓNICO La Propuesta de Directiva del Parlameto Europeo sigue e fase de tramitació El objetivo es establecer mecaismos adecuados que se adapte a las uevas ecesidades y garatice la seguridad jurídica y la cofiaza de los cosumidores La Propuesta de Directiva del Parlameto Europeo y del Cosejo relativa a determiados aspectos jurídicos del comercio electróico e el mercado iterior, aprobada por la Comisió el 18 de oviembre de 1998, costituye u uevo paso por parte de la Uió Europea e su iteto de coseguir u cojuto ormativo sobre el tema geérico de los servicios de la sociedad de la iformació. E la actualidad, esta Propuesta de Directiva, cuya posició comú se aprobó e diciembre de 1999, sigue e fase de tramitació. El objetivo de esta orma es establecer mecaismos jurídicos adecuados que se adapte a las uevas ecesidades del mercado y garatice la seguridad jurídica y la cofiaza de los cosumidores, para lo que hay que establecer u marco geeral claro y homogéeo para el comercio electróico e el mercado iterior comú. La Propuesta de Directiva o afecta al régime jurídico aplicable a los siguietes campos: Sumiistro de biees propiamete dicho. Prestacioes de servicios que o sea servicios de la sociedad de la iformació. Se etiede por servicios de la sociedad de la iformació aquéllos que se trasmite etre dos putos, como el vídeo a la carta o el evío de comuicacioes comerciales por correo electróico, excluyédose la radiodifusió televisiva y la radiodifusió radiofóica. Normas específicas de Derecho iteracioal privado relativas a coflictos etre legislacioes y etre jurisdiccioes, al o sustituir a los correspodietes coveios iteracioales. El prestador de servicios por Iteret está sujeto al régime jurídico del Estado miembro e el que está establecido El cotrol de los servicios de la sociedad de la iformació debe hacerse e el orige de la actividad, por lo que el prestador de servicios está sujeto al régime jurídico del Estado miembro e el que está establecido. Las reglas de cotrol por el país de orige y recoocimieto mutuo, costituye la pieza crucial de la costrucció jurídica diseñada. Si duda, éstas suscita los mayores problemas desde la perspectiva de la defesa de los cosumidores, al alejar la autoridad resposable y el derecho aplicable de la residecia del cosumidor. La cuestió fudametal relativa al derecho aplicable e ua trasacció realizada a través de Iteret sigue, por tato, si resolverse. E la Propuesta se reevía a ormas de derecho iteracioal privado poco claras e iadaptadas a las características de las uevas tecologías de la comuicació. No obstate, existe ua serie de sectores a los que o se aplica dichos pricipios: Derechos de autor, derechos afies y derechos citados e la Directiva 87/54/CEE y e la Directiva 96/9/CE, así como derechos de la propiedad idustrial. Emisió de moeda electróica por parte de istitucioes a las que los Estados miembros ha aplicado ua de las excepcioes previstas e la Directiva actualmete e egociació. 193

5 Iversió colectiva e valores imobiliarios. Cuestioes relacioadas co seguros. Obligacioes cotractuales relativas a cotratos celebrados por los cosumidores. Comuicació comercial o solicitada por correo electróico o por comuicació idividual equivalete. Además, hay que teer presete que el pricipio de cotrol por el país de orige se modula permitiedo a los Estados miembros restrigir la libre circulació de u servicio siempre que dichas medidas (1) sea ecesarias por motivos de orde público y, especialmete, protecció de meores o lucha cotra la istigació al odio por motivos de raza, sexo, religió o acioalidad, protecció de la salud, seguridad pública o protecció de los cosumidores; (2) se tome e cotra de u servicio que vaya e detrimeto de los objetivos, ya citados e el puto aterior, o que presete u riesgo serio y grave de ir e detrimeto de dichos objetivos. La Directiva pretede asegurar que los cotratos por vía electróica sea efectivos, así como esclarecer a partir de qué mometo debe cosiderarse celebrado u cotrato por esta vía La Propuesta de Directiva recoge el respeto a las ormas profesioales, previstas para proteger a los cosumidores o la salud pública, y pretede asegurar que los cotratos por vía electróica sea reales y efectivos, tato de derecho como de hecho, así como esclarecer a partir de qué mometo debe cosiderarse celebrado u cotrato por vía electróica. Se etiede por mometo de celebració aquel e el que el destiatario ya ha recibido por vía electróica ua otificació del prestador acordado recibo de la aceptació del destiatario y e el que se determia que las cláusulas cotractuales y las codicioes geerales que se ofrezca al cosumidor deberá poerse a su disposició. Por otro lado, pretede solvetar la divergecia de las ormativas y jurisprudecias acioales vigetes o futuras e el ámbito de la resposabilidad civil y crimial de los prestadores de servicios que actúa como itermediarios. Además, el ejercicio efectivo de las libertades del mercado iterior hace ecesario que se garatice a las víctimas u acceso eficaz a los medios de resolució de litigios. Por último, para lograr u desarrollo si trabas del comercio electróico, es esecial que dicho marco jurídico sea secillo, claro y seguro y compatible co las ormas vigetes a escala iteracioal, de modo que o se vea afectada la competitividad de la idustria europea y o obstaculice la realizació de accioes iovadoras e dicho ámbito. 194

6 DISPOSICIONES ESPECÍFICAS Los Estados miembros o puede impoer autorizacioes previas para abrir u sitio e Iteret. Quiees ofrezca servicios debe facilitar los siguietes datos: * Nombre del prestador * Direcció geográfica * E su caso, datos del registro o de la autorizació exigibles * Título y colegiació e los profesioales * Número de IVA * Cuado se haga referecia a precios, la totalidad de los costes Se establece el pricipio geeral de autorizació de las comuicacioes comerciales para las profesioes reguladas, siempre que se respete las reglas profesioales. Las comuicacioes comerciales deberá: * Idetificarse claramete como tales y a la persoa e ombre de la cual se hace. * Dar acceso a las codicioes de promocioes, cocursos o juegos. * Las comuicacioes o solicitadas y hechas por correo electróico deberá idetificarse e el mometo de recepció. Se prevé listas de exclusió volutaria. E lo relativo a la resposabilidad de los itermediarios, e las actividades de mero trasporte, almaceamieto temporal y alojamieto, la Propuesta pretede limitar su resposabilidad a los datos maejados, respecto de los que o se puede impoer obligacioes geerales de supervisió o búsquedas activas de prácticas ilícitas. Se fometará los Códigos de Coducta y e su elaboració deberá participar las asociacioes de cosumidores. La Comisió examiará su compatibilidad co el ordeamieto jurídico comuitario. Existe la obligació para los Estados miembros de velar para que su legislació haga posible recursos judiciales eficaces, adaptados a este uevo etoro. Los Estados miembros debe garatizar la accesibilidad a los mecaismos de solució extrajudicial de coflictos (arbitraje, mediació, cociliació) para desacuerdos surgidos e el comercio electróico. Estos mecaismos extrajudiciales debe cumplir, como uestro sistema arbitral de cosumo, los pricipios de idepedecia, trasparecia, eficacia, legalidad, libertad y represetació. Se establece la obligació de que los Estados miembros vele para que las autoridades acioales competetes dispoga de poderes adecuados de cotrol e ivestigació ecesarios para aplicar de forma efectiva la Directiva y establezca u régime de sacioes efectivas, proporcioadas y disuasorias. 195

7 ÁMBITO DE EXCLUSIÓN DE LA DIRECTIVA La Propuesta de Directiva cotempla u ámbito de exclusió del campo de aplicació de la misma y que podrá decidir los propios Estados miembros: cotratos que requiera la iterveció de otarios, los que deba registrarse ate ua autoridad pública y los sujetos al Derecho de familia y de sucesioes y las actividades de juegos por diero (excepto las realizadas para comuicacioes comerciales). Los casos excluidos so aquéllos e los que o se requiere la imediatez como elemeto cosustacial a la trasacció, i ecaja bie co el carácter de cotratació etre ausetes que preseta la cotratació electróica i co su grado de fiabilidad. B.1.3. LA FIRMA DIGITAL La firma digital aporta ua eficacia probatoria igual, o icluso superior, a la que aporta la firma origial e papel Uo de los aspectos decisivos para afiazar el comercio electróico e Iteret lo costituye el etoro jurídico, es decir, las leyes que sirva de soporte para las trasaccioes e itroduzca el cocepto de seguridad jurídica e el mercado digital. Existe ua opiió geeralizada de que, si ya es complicado e la vida presecial demostrar la existecia de ua deuda que o se ha formalizado e u título ejecutivo, la dificultad probatoria es mayor e ua plataforma cotractual e la que el cosetimieto se trasmite e forma de bits. Si embargo, los que tiee por orma documetar sus trasaccioes co cotratos escritos, podrá comprobar e poco tiempo que la firma digital aporta ua eficacia probatoria igual, o icluso superior, a la que aporta la firma origial e papel. La firma digital es el istrumeto que permitirá, etre otras cosas, determiar de forma fiable si las partes que iterviee e ua trasacció so realmete las que dice ser, y si el coteido del cotrato ha sido alterado o o posteriormete. EL PROCESO DE FIRMA ELECTRÓNICA El proceso de la firma digital se fudameta e ua serie de procedimietos por los que el emisor ecripta u mesaje iformático utilizado ua clave privada que sólo él cooce, lo evía a su receptor a través de la red y da a coocer a éste ua clave pública mediate la cual dicho receptor desecripta el mesaje y puede costatar que aquél sólo pudo ser ecriptado por quie poseía dicha clave privada. De este modo, el receptor puede comprobar la idetidad del emisor y la auteticidad del mesaje. Resulta esecial la iterveció de las etidades certificadoras E este sistema resulta esecial la iterveció de ua tercera persoa de cofiaza que certifica que la clave pública correspode a quie afirma ser su titular. El importate papel que e los procesos de firma digital cumple estas «etidades certificadoras» se explica desde el mometo e que las firmas electróicas permite al receptor de uos datos trasmitidos por medios electróicos verificar su orige (auteticació del orige de los datos) y comprobar que está completos y que o ha sufrido alteració algua (itegridad de los datos). Ahora bie, la verificació de la auteticidad y la itegridad de los datos o prueba ecesariamete la idetidad del autor de la firma electróica. E cosecuecia, el receptor puede desear ua iformació más diga de cofiaza sobre la idetidad del sigatario, iformació que puede facilitarla éste último (proporcioado ua prueba satisfactoria), o bie u tercero, ua persoa o istitució e la que cofía las dos partes. Esta última es la opció acogida por la Directiva, que hace de este «tercero de cofiaza» o «etidad certificadora» uo de los ejes fudametales de su regulació. 196

8 La Ley 86/1997 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Admiistrativas y de Orde Social, atribuye a la Fábrica Nacioal de Moeda y Timbre el carácter de proveedor de servicios de certificació de comuicacioes electróicas de las Admiistracioes Públicas etre sí y de éstas co particulares. E cuato al sistema de clave asimétrica empleado e la firma digital, coviee aclarar que la clave pública es ampliamete difudida, e tato que la privada sólo es coocida por su titular, y se ecuetra mutuamete complemetadas, de forma que los mesajes cifrados co ua determiada clave privada sólo puede descifrarse co la correlativa clave pública. La clave privada suele estar icorporada a ua tarjeta magética o a u disquete de uso persoal e itrasferible por su titular, que puede o o ir acompañada para su uso válido de ua determiada clave creada y sólo coocida por el titular, que actúa como cotraseña. De hecho, éste es uo de los putos de mayor fragilidad del sistema, ya que e la práctica, especialmete si o existe la cotraseña complemetaria, la mera posesió material de la tarjeta o del disquete por ua persoa distita de su titular colleva peligros de fraude y de utilizació abusiva. EFICACIA JURÍDICA DE LOS DOCUMENTOS FIRMADOS ELECTRÓNICAMENTE Este puto es el corazó de la regulació de la firma electróica, tato e la propuesta de Directiva como e el Real Decreto-Ley 14/1999 de trasposició. Se parte del pricipio de que toda firma electróica certificada tiee el mismo valor ejecutivo y probatorio que la firma mauscrita. La fuerza probatoria de la firma electróica o queda defiida. Dadas la complejidad jurídica que podría derivarse de admitir la asimilació plea al documeto privado, parece preferible su recoducció a la categoría de la prueba de recoocimieto judicial y pericial, que permite ua mayor libertad de apreciació de la misma por parte de los tribuales. E cualquier caso, parece claro que e igú caso debe asimilarse los documetos electróicos a los documetos públicos, ya que estos se defie e fució de su autorizació por u otario o fucioario público, cualidad que o cocurre e las ya citadas «etidades certificadoras». Auque pueda existir razoes para cuestioar la eficacia jurídica y probatoria de los documetos geerados por procedimietos electróicos, umerosas leyes especiales de uestro ordeamieto está dedicadas al recoocimieto formal de tales documetos y, además, existe u recoocimieto reiterado e la jurisprudecia de uestro Tribual Supremo. E uestro derecho, la jurisprudecia exige que quede «asegurada la procedecia y veracidad de su autoría y la auteticidad de su coteido», lo cual sólo se alcazará pleamete mediate el recoocimieto judicial co la asistecia, e su caso, de peritos. Esta parece ser la coclusió asumida igualmete por la Ley de Ejuiciamieto Civil e la que, por u lado, se prevé la posibilidad de ejecució de créditos que se acredite «mediate documetos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico e que se ecuetre, que aparezca firmados por el deudor o co su sello, improta o marca o cualquier otra señal, física o electróica, proveiete del deudor y, por otra, que tambié será admisibles los medios de reproducció de la palabra» (lo que se ha de eteder como extesivo a los medios de grabació iformática de texto), e cuyo caso la parte que propoga este medio de prueba podrá aportar los dictámees y medios de prueba istrumetales que cosidere coveietes. 197

9 E cualquier caso, la iterpretació de la Directiva obliga a difereciar dos supuestos distitos: Firma electróica simple: es ua firma electróica o basada e u certificado recoocido o basada e u certificado o expedido por u proveedor de servicios de certificació acreditado. La Directiva impoe a los Estados miembro que o se iegue eficacia jurídica, validez i obligatoriedad a la firma por el mero hecho de que se presete e forma electróica. Como quiera que el derecho español e su estado legislativo actual o repudia de pricipio la firma o el documeto por su mero carácter electróico, sio que ates bie lo recooce tato e sus ormas de derecho positivo como e su aplicació jurisprudecial, si ecesidad siquiera de orma algua de trasposició, ya cabría eteder cumplida la Directiva e tal puto. Firma electróica avazada: es ua firma acompañada de u certificado recoocido y expedido por u proveedor acreditado. E este caso, la exigecia de recoocimieto jurídico es mucho mayor y se basa e el pricipio de la equiparació plea cosistete e que, por u lado, se cosidera que la firma cumple los requisitos legales de ua firma mauscrita y, por otro, se obliga a su admisió como prueba a los efectos procesales de igual maera que ua firma mauscrita. B.1.4. CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS POR VÍA ELECTRÓNICA Las legislacioes de los estados miembros deberá recoocer la validez jurídica de los cotratos electróicos E la Propuesta de Directiva se pretede garatizar que las legislacioes de los Estados miembros o sólo recoozca la validez jurídica de los cotratos celebrados por vía electróica, sio que, además, sea eutras e cuato a la modalidad de celebració de los mismos, si que se vea etorpecidos por requisitos relativos a u soporte físico (presetació e papel, por escrito, remisió de ua carta de cofirmació, utilizació de determiados impresos, etc.), o a la presecia física de los cotratates, testigos, etc. Cotratos admiistrativos o celebrados co las Admiistracioes públicas, para los que se ha de eteder aplicable la orma de cobertura de la Ley 30/1992 de Régime Jurídico de las Admiistracioes Públicas y del Procedimieto Admiistrativo Comú que señala e su Exposició de Motivos que el proceso de iformatizació o debe limitarse al ámbito de las relacioes iteras, sio que debe trasceder al plao de las relacioes co los ciudadaos co efectos de viculació jurídica. Los documetos emitidos por medios electróicos, iformáticos o telemáticos por las Admiistracioes Públicas, o los que estas emita como copias de origiales almaceados por éstos mismos medios, gozará de la validez y eficacia del documeto origial siempre que quede garatizada su auteticidad, itegridad y coservació. Cotratos etre particulares o cotratació privada y, e particular, etre cosumidores y empresarios, e los que hay que destacar la iovació itroducida por la Ley 7/1999 de 13 de abril sobre codicioes geerales e los supuestos de cotratació telefóica o electróica que dispoe que coste e los térmios que reglametariamete se establezca la aceptació de todas y cada ua de las cláusulas del cotrato, si ecesidad de firma covecioal. 198

10 Por otro lado, hay que teer e cueta que el 1 de marzo de 2000 ha etrado e vigor el Real Decreto que regula la cotratació electróica co codicioes geerales de cotratació. La Ley de Codicioes Geerales de Cotratació establece la posibilidad de que la aceptació de las cláusulas que regula la trasacció electróica se efectúe si presecia física de las partes iterviietes y si ecesidad de firma covecioal. Este Real Decreto desarrolla las codicioes e que dicha modalidad de cotratació puede teer lugar y establece: U deber de iformació previa: el comercio oferete debe facilitar al cosumidor, de modo veraz, eficaz y completo, iformació sobre todas y cada ua de las cláusulas del cotrato. Esta iformació deberá facilitarse co carácter previo a la celebració del cotrato, y como míimo, e los tres días aturales ateriores a la misma. Cofirmació documetal: ua vez celebrado el cotrato, el comercio deberá eviar al cosumidor de forma imediata y, como máximo e el mometo de la etrega del objeto, o iicio de la prestació del servicio, justificació por escrito de la cotratació efectuada, e la que costará los térmios de la misma. Derecho de resolució: el cosumidor dispodrá de u plazo de siete días hábiles, a partir de la recepció del producto, para resolver el cotrato si icurrir e pealizació i gasto alguo, icluidos los correspodietes a la devolució del bie. Carga de la prueba: correspode al comercio oferete la prueba de la existecia y coteido de la iformació previa de las cláusulas del cotrato celebrado a través de Iteret, de la etrega al cosumidor de las codicioes geerales, de la justificació documetal de la cotratació efectuada, de la reucia expresa al derecho de resolució, así como de la correspodecia etre la iformació, etrega y justificació documetal y el mometo de sus respectivos evíos. LA PROTECCIÓN DE DATOS E uestro ordeamieto jurídico, la Ley Orgáica 5 /1992 de 29 de octubre sobre regulació del tratamieto automatizado de datos de carácter geeral (LORTAD), es de sigular importacia. Cuado u usuario cumplimeta u formulario e papel puede teer ciertas dudas sobre el tratamieto iformático posterior de sus datos persoales; pero, cuado se cumplimeta u formulario a través de Iteret, o cabe igua duda respecto a su tratamieto automatizado, ya que el usuario tiee la certeza de que él mismo está itroduciedo sus datos persoales e u sistema iformático. Pese a ello, la mayoría de los formularios de recogida de datos que podemos ecotrar e Iteret, adolece de ua ausecia total de referecias a la LORTAD e forma de cláusulas de cosetimieto por parte del usuario respecto al tratamieto automatizado de los datos persoales itroducidos, así como de ua iformació sobre la posibilidad de modificar o icluso cacelar los registros referetes a su persoa. Por ello, es recomedable itroducir e todos los formularios de Iteret las cláusulas que exige la LORTAD, comuicado a la Agecia de Protecció de Datos la creació de dichas bases de datos persoales. 199

11 B.2. PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL Los coteidos, el diseño gráfico y el código fuete de las págias web debe estar protegidos por los derechos de autor E el comercio covecioal, a través de la publicidad, se iteta que la oferta sea atractiva para el cosumidor potecial de u producto o servicio. E Iteret, existe u gra empeño e que el atractivo de la oferta comercial sea icluso superior. El diseño estético y fucioal de la págia de Iteret debe ser protegido jurídicamete o sólo porque costituye ua creació itelectual susceptible de ser emulada por otras empresas competidoras sio porque e Iteret la forma de presetar los productos es aú más importate que e el comercio covecioal. U sitio de Iteret tiee tres elemetos susceptibles de ser protegidos mediate el derecho de autor: EL CONTENIDO Ua págia de Iteret es ua obra compuesta formada por trabajos de ueva creació, obras preexistetes y uos meús de búsqueda, avegació y clasificació de la iformació. Etre las obras que acostumbra a formar parte de ua págia figura: vídeos, fotografías, textos (cuyo coteido puede ser defiicioes, descripcioes, obras literarias, obras cietíficas, artículos de presa, poesía, etc.), aimacioes, soidos, gráficos y dibujos. Los temas relevates e térmios de coteido so los siguietes: Cuado lo que se icluya e la págia sea ua obra preexistete, es ecesario que se obtega, del titular de los derechos o a través de ua etidad de gestió, ua licecia que debe otorgarse por escrito y coteer ua descripció de las actividades autorizadas. Dado que la obteció de la misma lleva implícito el pago de uos derechos de licecia, los editores de págias de Iteret iteta crear sus propios fodos documetales de imágees, soidos, aimacioes, etc. E cuato a las obras de ueva creació hay que teer e cueta que, si la obra es idividual, los derechos correspode al autor; si es ua obra colectiva los derechos correspode a la persoa física o jurídica que ha teido la iiciativa de crear la obra, ha coordiado el proyecto y ha publicado la obra bajo su ombre; si se trata de ua obra creada por ecargo, los derechos correspode a la persoa que la ecargó. E cuato a los derechos de terceros hay que teer presete que si se hace referecia a marcas que so propiedad de terceros, es importate mecioarlo, bie al lado de la marca o al fial del documeto o págia. Si se utiliza gráficos, imágees o cualquier otro tipo de obras que perteece a terceros hay que comprobar si el autor de dichas obras ha decidido cederlas al domiio público o, si, por el cotrario, ha reservado sus derechos. E esta líea, a pesar de que ua obra haya sido localizada e Iteret, la ley presume que los derechos o ha sido objeto de reucia y que por lo tato se precisa de autorizació expresa para llevar a cabo actividades como la reproducció, adaptació, distribució ó comuicació pública de la obra. 200

12 E lo que respecta al derecho de cita, La Ley de Propiedad Itelectual permite la iclusió e ua obra propia de fragmetos de otras ajeas de aturaleza escrita, soora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico, figurativo o aálogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su iclusió se realice a título de cita o para su aálisis, cometario o juicio crítico. Tal utilizació sólo podrá realizarse co fies docetes o de ivestigació, e la medida justificada por el fi de esa icorporació e idicado la fuete y el ombre del autor de la obra utilizada. E los supuestos e los que se itroduce elaces hipertextuales co págias de terceros, o es obligatorio seguir los requisitos del derecho de cita, ya que, auque se está eviado al lector a cosultar ua obra ajea, o se reproduce parte de esa obra e la págia propia. Además, e la págia de destio el usuario ecotrará la completa idetificació del autor. EL DISEÑO GRÁFICO E relació co el diseño gráfico de ua págia de Iteret, si éste es origial, puede llegar a ser ua obra artística o gráfica idepediete, protegida por el derecho de autor e icluso por la propiedad idustrial como dibujo idustrial. Dado que la image del producto es decisiva para la compra a través de la red, los autores de dichos gráficos exige ua mayor protecció de sus obras e la red, ya que al esfuerzo creativo y artístico habitual se ue e este caso ua habilidad técica para coseguir la mayor calidad de visualizació e u meor espacio. Todos los elemetos estéticos que cofigura ua págia de Iteret (texturas y colores de fodo, botoes de avegació, icoos estáticos y aimados, fotografías, dibujos, cliparts, gráficos, etc.), de maera idividual o formado u cojuto estético homogéeo juto co los demás elemetos de la págia, so objeto de protecció como obras de propiedad itelectual, de acuerdo co lo establecido e la ley española y e los coveios iteracioales sobre la materia. EL CÓDIGO FUENTE QUE DEBE SER INTERPRETADO POR EL PROGRAMA NAVEGADOR (BROWSER) El código fuete de la págia tambié se halla protegido por la propiedad itelectual dado que el código fuete de ua págia web ecuetra su alojamieto e la defiició de programa de ordeador que ofrece el Texto Refudido de la Ley de Propiedad Itelectual, gozado de protecció plea a efectos de los derechos de autor. 201

13 B.3. LOS NOMBRES DE DOMINIO Y EL COMERCIO ELECTRÓNICO Los domiios so la marca o el ombre de la empresa e Iteret. El sistema de ombres de domio fue desarrollado por la Iteret Assiged Number Authority (AINA) y es clave para la evolució de la red. Si él o sería posible el fucioamieto correcto del correo y del comercio electróico, la búsqueda de ua págia web, etc. E u pricipio, los ombres de domiio se cosideraba más ua direcció que la image de marca de ua empresa. Actualmete el comercio electróico está haciedo variar este efoque y el ombre de domiio se asocia a la marca de empresa, que es u valor fudametal para la presecia e Iteret. Si embargo, tato e Europa como e EE.UU., la regulació de los domiios de Iteret ha sido escasa. E EE.UU. se ha creado el Iteret Corporatio for Assiged Names ad Numbers (ICANN), que sustituye a la AINA, y gestioa los domiios geéricos, delegado su registro e orgaismos registradores específicos, como por ejemplo, INTERNIC. Siempre ha existido ua cotroversia jurídica acerca de quié está autorizado para la cocesió de u domiio, para decidir su suspesió provisioal o defiitiva, para autorizar a u titular u otro frete a u mismo domiio, reasigarlo o simplemete decidir la exclusió del domiio. Lógicamete, so los tribuales los que tiee la última palabra. Las cuestioes clave so el país, la jurisdicció y la legislació. Ates de solicitar u domiio, hay que seleccioar dos o tres ombres y comprobar si ya existe. La cosulta se puede hacer o-lie. Además, coviee registrar el domiio como marca y teer cotratado el alojamieto de la págia web co el domiio cofigurado e ua empresa de servicios de Iteret. El domiio, ua vez cocedido, perteece a su peticioario. Los criterios de cocesió de domiios correspode a cada etidad gestora. Partiedo de la base de que o hay ua autoridad úica defiida, la gestió de domiios territoriales se ha delegado e orgaismos que ateriormete teía otras resposabilidades e el ámbito de Iteret. Domiios asigados a España (.es): La solicitud se debe hacer e la actualidad e Red Iris. Sólo puede registrarse domiios de orgaizacioes legalmete establecidas e España, es decir, persoas jurídicas de derecho público o privado costituidas registralmete, como Admiistracioes Públicas, orgaismos autóomos, colegios profesioales, sociedades mercatiles, etc. Domiios geéricos de primer ivel (.com,.org,.et): La solicitud se deberá realizar e algua de las empresas delegadas por el ICANN. No obstate, INTERNIC o restrige el registro y cualquier persoa física o jurídica puede solicitar y obteer u domiio si ecesidad de certificado. E pricipio el pricipal requisito es que adie haya iscrito el ombre de domiio ates, auque tambié se exige bajo criterios de buea fe el uso lícito y la teecia legal del ombre de domiio. 202

14 Sólo puede obteerse u domiio por empresa, y tiee que teer relació directa co el ombre de la empresa o de algua de sus marcas registradas. Ua vez comprobada la posibilidad de usar el ombre, se rellea u formulario e Iteret idicado el ombre y el tipo de domiio que se desea, la orgaizació usuaria del ombre de domiio, las marcas que tega asociadas (e su caso) y el ombre de domiio primario y secudario del servidor. La obteció de la cocesió es más rápida e el registro iteracioal (72 horas) que e el acioal (etre dos y tres semaas), y para los domiios geéricos (.com) (dos días) que para los españoles (.es) (20 días). Por otro lado, e los coflictos jurídicos relacioados co el tema de los domiios, es aplicable el derecho sobre marcas y protecció idustrial e itelectual. El bie jurídico que se pretede proteger es la marca, como sigo distitivo de gra valor. La demada fudametalmete ivocará la acció por utilizació idebida de ua marca. Será e la ejecució de la setecia cuado se requiera a la empresa registradora del domiio o al ICANN, auque ésta última o tedría obligació expresa de acatar la setecia de otro país, lo que puede crear ua iseguridad jurídica que es ecesario corregir. Como o existe ua ormativa defiida a ivel iteracioal sobre los criterios legales que se debe seguir para determiar la competecia jurisdiccioal, lo más práctico es platear la demada al tribual que pueda ejecutar la setecia. Si embargo, la descetralizació y la autorregulació existetes para resolver ua demada sobre propiedad itelectual hace que se pueda optar por la jurisdicció y legislació del país del registrador, del registro o de los EE.UU. que será lo más efectivo mietras o haya legislació apropiada. No obstate, se puede cosiderar que las solucioes extrajudiciales por vía arbitral so más rápidas y eficaces. 203

15 B.4. PREVENCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL Auque es verdaderamete difícil que u usuario presete ua demada por los daños sufridos al seguir u elace hipertextual itroducido e ua págia de Iteret, debe teerse e cueta que existe precedetes sobre la materia e Estados Uidos. Los casos aparecidos e este país se basa e ua ausecia de advertecias sobre el riesgo que corre el usuario siguiedo la recomedació del propietario de la págia de visitar otros destios e Iteret, sugeridos a través de la fórmula del elace. Es decir, el usuario reclamate etiede que la itroducció de u elace e ua págia equivale a ua ivitació, recomedació o sugerecia para el visitate, que le iduce a etrar e otro servidor y visualizar ua iformació que puede herir su sesibilidad, provocarle u daño o icluso covertirlo e víctima de u delito. El camio seguido para ua evetual reclamació e este setido, sería el del artículo 1902 del Código Civil, siedo aplicable el régime de resposabilidad civil extracotractual. Lo expuesto ateriormete os lleva a pesar e la ecesidad de revisió de la cobertura del seguro de resposabilidad civil de acuerdo co la actividad de la empresa. E esta líea partimos de la base de que la actividad pricipal de ua compañía acostumbra a teer cobertura e materia de resposabilidad civil a través de ua póliza de seguros que, probablemete, o ha previsto las moderas modalidades de comercio electróico que la empresa puede utilizar para distribuir sus productos o prestar sus servicios. Ello obliga a revisar el texto de dicha póliza co el fi de comprobar si la cobertura dispesada por la compañía de seguros es la adecuada y si realmete se ha previsto la posibilidad de compesar las pérdidas sufridas por ua operació realizada a través de medios telemáticos. B.5. LOS DELITOS INFORMÁTICOS Los delitos iformáticos ha sido defiidos como cualquier coducta ilegal, o ética, o o autorizada que ivolucra el procesamieto automatizado de datos y/o la trasmisió de los mismos. A pesar de las dificultades que etraña la cuestió, el legislador ha cosiderado imprescidible referirse a ellos e el uevo Código Peal. Este icorpora uevos biees jurídicos que so objeto de tutela, al tiempo que refuerza otros tradicioales, tal y como expoemos a cotiuació y de acuerdo co su tipología: Ifracció de los derechos de autor: respecto a los delitos cotra la propiedad itelectual, o se itroduce cambios sigificativos. El uevo Código Peal icluye e la categoría de los delitos cotra la propiedad itelectual la fabricació, puesta e circulació y teecia de cualquier medio específicamete destiado a facilitar la supresió o autorizada o la eutralizació de cualquier dispositivo técico que se haya utilizado para proteger programas de ordeador. Estafas electróicas: el uevo Código Peal itroduce el cocepto de la estafa electróica, cosistete e la maipulació iformática o artificio similar que cocurriedo áimo de lucro, cosiga ua trasferecia o cosetida de cualquier activo patrimoial e perjuicio de u tercero. 204

16 Daños iformáticos: la atigua redacció del Código Peal o tuvo e cueta el eorme valor de la iformació como bie jurídico a tutelar. Por ello, el delito de daños debía referirse a biees materiales, quedado excluida cualquier modalidad de destrucció de biees imateriales. Si embargo, el uevo Código Peal itegra el cocepto de iformació como bie jurídico protegido por el derecho peal, de maera que la acció de destrucció o alteració de datos, programas o cualquier otro tipo de iformació digital albergada e u sistema iformático se cosiderará u delito de daños. El legislador ha sido cosciete de la tremeda importacia de la iformació e su formato digital. La cotabilidad, las bases de datos, la facturació de ua empresa, su listado de clietes, el estado de cuetas de ua etidad fiaciera todo ello cofigura u uevo activo patrimoial que debe ser protegido por la Ley. Iterceptació de telecomuicacioes: e el apartado correspodiete a los delitos cotra la itimidad se cotempla la iterceptació de correo electróico, que queda asimilada a la violació de correspodecia. Estas actividades debe producirse si cosetimieto del afectado y co la iteció de descubrir sus secretos o vulerar su itimidad. Uso o autorizado de termiales: queda tipificado como delito el uso de cualquier equipo termial de telecomuicació (icluidos ordeadores persoales), si cosetimieto de su titular, ocasioado a éste u perjuicio superior a cicueta mil pesetas. E caso de perjuicios iferiores la ifracció costituiría ua falta. Revelació de secretos: se cosidera delito apoderase por cualquier medio de datos, documetos escritos o electróicos, soportes iformáticos u otros objetos co el fi de descubrir u secreto. Falsedades documetales: se cosidera delito las alteracioes, simulacioes y demás falsedades cometidas e documetos públicos, así como la utilizació de u documeto falso para perjudicar a u tercero. Etedemos que quedaría icluidos e el cocepto documeto los mesajes estáticos, compuestos por iformació almaceada e u sistema iformático después de haber sido remitida o recibida a través de la red, pero surge dudas sobre la aturaleza documetal del mesaje que está circulado (correo electróico). Publicidad egañosa e Iteret: el uso de Iteret co fies publicitarios hace que se traslade a este medio los eslógaes y mesajes publicitarios que se difude e la vida real. E este setido, se cosidera delito que los fabricates o comerciates, e sus ofertas o publicidad de productos o servicios, haga alegacioes falsas o maifieste características iciertas sobre los mismos de modo que pueda causar u perjuicio grave y maifiesto a los cosumidores, si perjuicio de la pea que correspoda aplicar por la comisió de otros delitos. Fabricació o teecia de útiles, materiales, istrumetos, programas de ordeador o aparatos destiados específicamete a la comisió de estos delitos. Etraría detro de este tipo los programas copiadores, las utilidades empleadas por los hackers. 205

17 B.6. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Dado que e Iteret puede producirse operacioes comerciales co persoas físicas o jurídicas de otros países, será fudametal icorporar ua cláusula e la que se señale que la legislació aplicable a dicho cotrato será la española. El Ateproyecto de Ley de Comercio Electróico, que sigue la líea prevista e la Directiva comuitaria, determia que la orma aplicable a las trasaccioes electróicas será la del país de orige del cosumidor. No obstate, habrá que teer e cueta los coveios iteracioales sobre derecho aplicable y jurisdicció competete, ya que e ciertos casos podría platerarse coflictos. Mediate el arbitraje, las persoas aturales o jurídicas puede someter, previo coveio, a la decisió de uo o varios árbitros las cuestioes litigiosas, surgidas o que pueda surgir, e materias de su libre disposició coforme a derecho. Etre las vetajas del arbitraje puede destacarse la rapidez, la posibilidad de que las partes pueda escoger árbitros que coozca a fodo, por razó de su profesió o del cargo que ocupa, la materia e la que se ha origiado la cotroversia, la ausecia de publicidad, la eficacia, así como la reducció de la sobrecarga de trabajo de los tribuales. B.7. ASPECTOS FISCALES E España, la fiscalidad del comercio por Iteret se somete al mismo régime que la veta a distacia E el ámbito comuitario, Bruselas está preparado ua Directiva sobre la fiscalidad del comercio electróico que deberá aclarar coceptos como el de establecimieto permaete a efectos de determiar dóde ser geera el hecho impoible. E España, e espera de la Directiva comuitaria, todavía o se ha regulado la fiscalidad del comercio por Iteret y se somete al mismo régime que la veta a distacia. Por otro lado, las propuestas de la OCDE o so todavía suficietes para abordar la problemática del comercio electróico. Hasta hace poco, a la hora de expadir sus actividades e u tercer estado las empresas teía la opció de elegir etre u establecimieto permaete y ua filial. Ahora tiee ua tercera alterativa: Iteret. Las mecioadas propuestas hace referecia a los siguietes extremos: Los propietarios de págias de Iteret o tedría u establecimieto permaete por el mero alojamieto de la págia e u servidor. E cuato a los poseedores de servidores e terceros países, habría que ateder al uso exclusivo o o de los mismos. E el primer paso sería ecesario examiar las actividades desarrolladas a través del servidor, de modo que sólo existiría u establecimieto permaete si dichas actividades fuera algo más que preparatorias o auxiliares. E el segudo caso, si utiliza el servidor para uso de terceros, existiría siempre u establecimieto permaete. 206

18 E virtud de lo expuesto, el problema se suscita e relació co el posible establecimieto de servidores e territorios de baja tributació y paraísos fiscales. Por otro lado, las propuestas eumeradas sigue acladas e el cocepto tradicioal de servidor como ordeador fijo e u lugar determiado cuado los servidores puede estar icluso e satélites o e ordeadores portátiles. Hay que teer presete que e España ya existe ormativa de aplicació al sistema de facturació telemática. Los iteresados e promover la implatació de u sistema de itercambio de facturació por medios telemáticos, así como los empresarios o profesioales que desee operar como usuarios de u sistema de itercambio de facturació por medios telemáticos, deberá solicitarlo al Departameto de Ispecció Fiaciera y Tributaria de la Agecia Estatal de Admiistració Tributaria, que resolverá de forma expresa. Los usuarios que utilice el sistema de facturació telemática estará obligados a coservar e soporte magético u óptico y e el mismo orde de trasmisió o recepció, e ítegramete, los ficheros de facturas trasmitidos y recibidos. Asimismo deberá adoptar las medidas de seguridad ecesarias para su coservació, y guardar u listado secuecial de las operacioes diarias efectuadas. 207