ASPECTOS RELEVANTES FRENTE A LA DIFERENCIA ENTRE CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS, CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS DE ASOCIACIÓN

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1 ASPECTOS RELEVANTES FRENTE A LA DIFERENCIA ENTRE CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS, CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS DE ASOCIACIÓN Marco Conceptual En tratándose de convenios interadministrativos, el Consejo Estado Sección Tercera en Sentencia del 7 de octubre de 2009 (Rad ), definió la figura como aquella manifestación conjunta de voluntades de la cual se desprende el cumplimiento de obligaciones concretas para quienes suscribieron el convenio. En este orden de ideas, el Convenio será aquella modalidad contractual, cuya particularidad es su celebración en virtud del principio de cooperación entre entidades públicas, de tal modo que su finalidad no es otra distinta a la de cumplir en forma conjunta con las funciones a cargo de ambas entidades, o prestar servicios públicos que le han sido encomendados. En el convenio de la administración, la vinculación jurídica entre las partes se da con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes, fines que, deberán siempre coincidir con el interés general. Al respecto, la fuente jurídica que habilita la suscripción de convenios interadministrativos, se encuentra consagrada en la Ley 489 de artículo 95, el cual estipula lo siguiente: Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. En concordancia con lo anterior, se puede afirmar que los Convenios Interadministrativos constituyen formas concretas de colaboración en el cumplimiento de fines y cometidos estatales; en consecuencia, los mismos son formas de gestión conjunta de competencias destinadas a regular intereses que aunque concidentes son perfectamente delimitables, por tanto se trata de relaciones en la que mínimo participan dos partes. Ahora bien, vale la pena recalcar que la Contraloría General de la República en Concepto EE40091 del 17 de julio de 2009, precisó que existe una diferencia marcada entre los denominados contratos interadministrativos frente al alcance de los convenios interadministrativos, en lo relativo a que en los primeros por regla general, hay entre las partes intereses opuestos, y por lo tanto media una retribución o pago; por el contrario en los segundos, las partes tienen intereses comunes para lograr el cumplimiento de una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley, sin que por ello se reciba ningún pago o ventaja económica.

2 Convenios Interadministrativos Régimen Jurídico: Artículo 95 Ley 489 de 1998 Artículo 76 Decreto 1510 de 2013 El tratadista Pino Ricci en su obra El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales, señala en concordancia con lo anterior, que los Convenios Interadministrativos serán aquellos que se celebran entre entidades estatales exclusivamente: Los convenios se reservan en forma exclusiva para regular mediante acuerdo el cumplimiento de los fines impuestos en la Constitución y la ley. Son convenios interadministrativos los que se celebran entre entidades para aunar esfuerzos que le permitan a cada una de ellas cumplir con su misión u objetivos. Cuando las entidades estatales concurren en un acuerdo de voluntades desprovisto de todo interés particular y egoísta, cuando la pretensión fundamental es dar cumplimiento a obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, la inexistencia de intereses opuestos genera la celebración de convenios. Los convenios celebrados de esta forma debe tener un régimen especial y, por consiguiente, distinto al de los contratos Los Convenios de la Administración revisten la forma de convenios interadministrativos, cuando las partes que concurren a su celebración son las entidades a las que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, es decir: la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (%50), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera que sea la denominación que ellas adopten, en todos los ordenes y niveles, y el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las Contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Contratos Interadministrativos Régimen Jurídico: Literal c) del numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011 Artículo 76 Decreto 1510 de 2013 Como bien lo manifiesta la Contraloría General de la República en su Concepto EE40091 del 17 de julio de 2009, serán contratos administrativos aquellos negocios jurídicos en los cuales intervienen dos o mas entidades públicas de las descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, y una de ellas se obliga a ejecutar una determinada prestación (entrega de bienes, prestación de un servicio), a cambio de una retribución económica o pago previamente pactado por las partes.

3 A la luz de las normas y la jurisprudencia citada en la parte inicial del presente documento, se puede afirmar que en los contratos interadministrativos, la entidad pública que recibe el pago en contraprestación a la actividad desplegada, acude a la suscripción del negocio jurídico, con el propósito de obtener una retribución económica; no obstante, en concordancia con lo señalado en el literal c) del numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011, el contenido prestacional del contrato, o mejor aún, las obligaciones del mismo, deberá tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en los reglamentos. La anterior previsión tiene su excepción de orden legal: contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada. Convenios de Asociación Régimen Jurídico: Artículo 355 de la Constitución Política Artículo 96 de la Ley 489 de 1998 Decreto 777 de 1992 Decreto 1403 de 1992 Corresponden a la categoría reglada por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el cual establece: Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley. La anterior previsión el legislador la implementó en la ley en desarrollo a lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, el cual menciona en su segundo inciso: El Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. De conformidad con lo anterior, en dichos convenios deberá establecerse con precisión su objeto, el término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes, por cuanto a la luz de lo establecido en el Decreto 777 de 1992 artículo 1º, a los mismos no se les aplica el régimen contenido en la Ley 80 de 1993, sino los requisitos y formalidades que exija la ley para la contratación entre particulares. La celebración de este tipo de convenios en todo caso, deberá ceñirse a los principios que rigen la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Constitución Política; no podrán

4 celebrarse con personas naturales ya que la norma expresamente hace alusión a personas jurídicas sin ánimo de lucro; su objeto deberá versar sobre el desarrollo de las funciones y objetivos definidos por el legislador para la entidad pública que lo suscribe, y tener relación con el objeto, misión y funciones de dicha entidad sin ánimo de lucro. Igualmente atendiendo lo establecido en el artículo 1º del Decreto 777 de 1992, subrogado por el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1403 de 1992, la persona jurídica sin ánimo de lucro deberá contra con reconocida idoneidad y experiencia con resultados satisfactorios que acrediten su capacidad técnica y administrativa para realizar el objeto del contrato. Para finalizar, no se podrán celebrar Convenios de Asociación en los siguientes eventos: 1. Contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. Por lo anterior, deberá establecerse, en cada caso particular, si el contenido prestacional del contrato, beneficia a la entidad pública, a la nación o al establecimiento público, o en otros términos, si la prestación se cumple respecto de la entidad pública, o si por el contrario, la beneficiaria del contrato es la comunidad. 2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan. 3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. 4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución. 5. Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta. Lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad sin ánimo de lucro no puede actuar como contratista del Estado de manera directa por el otorgamiento de unos recursos públicos para el desarrollo de un objeto específico; al contrario, la Asociación conlleva que tanto la

5 persona jurídica como la entidad pública, aporten de manera conjunta para el desarrollo de un proyecto común, esto es, de interés para ambas partes. Principales Conclusiones 1.- Los denominados Convenios interadministrativos siempre serán aquellos que suscriban dos o mas entidades públicas, basados en la previsión contemplada en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, con el propósito de aunar esfuerzos encaminados a cumplir en forma conjunta con las funciones a cargo de ambas entidades, o prestar servicios públicos que le han sido encomendados por ley. 2.- Los Convenios interadministrativos pueden suscribirse bajo los siguientes parámetros: Convenios interadministrativos de cooperación: Se refiere a una ayuda, auxilio, o solidaridad entre los sujetos desde su ámbito competencial, que ejecutan actividades que interesan mutuamente a las partes para alcanzar un fin común de forma más eficaz. Convenios interadministrativos de colaboración: Refieren al apoyo que una entidad específica presta a otra, desde su propio ámbito de competencias, para que de esta manera se logre cumplir la función de la entidad apoyada, lo cual interesa también a quien presta el apoyo, pero, en todo caso, no es su propia función o competencia. 3.- En todos los Convenios interadministrativos podrán actuar dos o más entidades públicas, en todo caso, cada una debe aportar algo para la realización del objeto pactado de manera conjunta (bienes, servicios, recursos o gestión administrativa). 4.- Frente a los denominados Contratos interadministrativos, no hay que perder de vista que la entidad estatal contratada por la otra, actuará con el propósito de obtener el pago de un bien o servicio. No obstante lo anterior, no hay que perder de vista que el despliegue de las obligaciones a cargo de la entidad contratada, deberán tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en los reglamentos. Se excluyen los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada. 5.- Frente a los Convenios de Asociación, éstos se suscriben con personas jurídicas sin ánimo de lucro, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que se requieran para impulsar programas y actividades de interés público.

6 Dichas personas jurídicas sin ánimo de lucro, deberán acreditar ante la entidad pública, reconocida idoneidad y experiencia satisfactoria en el área o desarrollo del objeto convenido. 6.- Pariendo que se trata de un Convenio de Asociación, la persona jurídica sin ánimo de lucro deberá aportar bienes, servicios y/o recursos para el desarrollo conjunto del objeto pactado con la entidad pública. Igualmente la contratación de la persona jurídica sin ánimo de lucro, no se regirá por las normas consagradas en la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, pero en todo caso, deberá salvaguardar el cumplimiento de los principios de la función administrativa, y así mismo, se deberán proyectar los documentos y estudios previos que soporten la necesidad y justificación de la celebración del Convenio, documento en el cual se analizará la idoneidad y experiencia de la persona jurídica sin ánimo de lucro. 7.- A la luz de lo normado en el Decreto 1510 de 2013, artículo 76, la modalidad de contratación de los Contratos y Convenios Interadministrativos, será la contratación directa ; por lo tanto, se deberán atender los requisitos consagrados en el mencionado reglamento. 8.- Independientemente que se trate de Convenios de Asociación, Contratos y/o Convenios Interadministrativos, se deberán proyectar los estudios previos que soportan la modalidad de contratación, de conformidad con las directrices y requisitos que establece para tal efecto el Decreto 1510 de Israel Anderson Rojas Mosquera Socio Benedetti, Rojas & Sarmiento Abogados S.A.S.