UNIVERSIDAD DE COSTA RICA ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN DE NEGOCIOS SEDE DEL ATLÁNTICO RECINTO DE PARAÍSO DN 0381 ENTORNO LEGAL DE LAS EMPRESAS II

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1 UNIVERSIDAD DE COSTA RICA ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN DE NEGOCIOS SEDE DEL ATLÁNTICO RECINTO DE PARAÍSO DN 0381 ENTORNO LEGAL DE LAS EMPRESAS II PROFESOR: LIC. JUAN CARLOS CHAVES MORA TEMA: TESIS III. CONTRATOS MERCANTILES MODERNOS ELABORADO POR: FABIAN CUBERO MATARRITA RAMON BLANDON FONSECA JUAN JOSE ULLOA TORRES DAVID TENCIO ESCOBAR DANIEL QUIROS CORDERO LEONARDO ARBUROLA RIZO II SEMESTRE

2 Índice de Contenido I. INTRODUCCION... 3 II. OBJETIVOS... 4 III. OBJETIVO GENERAL... 4 IV. OBJETIVO ESPECIFICO... 4 V. AMBITO GENERAL... 5 VI. HISTORIA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES... 6 VII. TESIS III. CONTRATOS MERCANTILES MODERNOS... 9 VIII. JOINT VENTURE... 9 IX. UNDERWRITING X. LEASING XI. FACTORING XII. FRANQUICIA XIII. OUTSOURCING XIV. CONCLUSION XV. ANEXOS XVI. BIBLIOGRAFIA T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 2

3 I. INTRODUCCION En el presente trabajo pretende realizar una descripción y análisis detallado de los principales tipos de contratos mercantiles modernos existentes. Además se busca brindar información acerca de sus principales características, utilidades en distintos escenarios y conocer las normas y regulaciones que aplican para cada uno de ellos. El estudio trata por separado cada uno de los contratos antes mencionados de manera que para el lector se torne más sencilla la comprensión de los elementos relacionados con cada uno. Igualmente está basado en una revisión bibliográfica profunda de diferentes fuentes de información confiable que permitan conocer la definición de cada uno de los conceptos, la importancia que tienen para las empresas, así como las características que los definen, el origen del cual han surgido y las necesidades que han venido a suplir en los mercados. Se hace además, una pequeña reseña histórica de los contratos mercantiles estudiados, de manera que sea posible conocer la evolución que han sufrido a través del tiempo y el proceso que ha ocurrido para llegar a su estado actual. De la misma manera, se describirán las ventajas y desventajas más importantes de estas formas de contrato, ya que aunque en general todas presentan algún tipo de beneficio para la empresa o persona que los utiliza, se debe tener precaución con su uso, porque existen una serie de factores que podrían determinar la conveniencia o no de su utilización de acuerdo con las necesidades de la empresa o persona, el objetivo que esta persiga y los beneficios que se espera adquirir. Finalmente el trabajo presenta una serie de conclusiones que resumen las principales ventajas, o, beneficios ofrecidos por estos contratos, encontradas por los investigadores como producto del estudio y la investigación realizados. De manera que el lector pueda contar con una sección que detalle en forma clara y concisa los elementos más importantes que definen y caracterizan los contratos mercantiles modernos aquí estudiados. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 3

4 II. OBJETIVOS III. OBJETIVO GENERAL Definir la concepción de los contratos mercantiles modernos, mediante un análisis documental. IV. OBJETIVO ESPECIFICO Establecer modernos. las características comunes de los contratos mercantiles Presentar ejemplos alrededor del mundo de los diversos contratos mercantiles. Analizar las principales ventajas y desventajas inherentes en los contratos mercantiles modernos. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 4

5 V. AMBITO GENERAL Para entender el concepto de contratos mercantiles es importante saber que es una regulación por medio de un documento, para existan relaciones entre un empresario con otros empresarios o con consumidores. De esta manera vemos como una de las partes ofrece un servicio que la contraparte necesita y por esa razón no se puede ver como un vinculo de relación laboral. En el contrato mercantil las partes no son personas físicas, en su parte son instituciones o personas jurídicas que pueden realizar una actividad comercial. Cuando una de las partes es un consumidor también podemos definirlo como contrato mercantil, esta se lleva a cavo cuando una empresa ofrece un servicio a una comunidad, un ejemplo para dicho caso puede ser la empresa AyA que ofrece el servicio de acueductos a todo el país, y nosotros los ciudadanos somos sus clientes. Como en este caso suele darse un desequilibrio, entra en juego una entidad reguladora, que en nuestro país es la defensoría de los habitantes. Teniendo claro el concepto de contratos mercantiles, vamos a indagar un poco en los mercados mercantiles modernos, estos se deben para responder a la economía actual del mercado, estos contratos varían en cada país dependiendo de los ordenamientos jurídicos. Entre los tipos de contratos mercantiles modernos están: Joint venture Underwriting Leasing Factoring Franquicia Outsourcing Cada uno de los términos anteriores, son adaptaciones de los contratos mercantiles antes utilizados, pero evolucionando según lo que las empresas necesitan y las entidades bancarias ofrecen y otras entidades ofrecen. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 5

6 VI. HISTORIA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES La historia de los contratos mercantiles y el derecho mercantil data desde el tiempo de la antigua Roma. Para ese periodo se produjeron 2 grupos de contratos en relacionados con el Derecho Romano, los nominados (tenían un nombre) y los inominados (no tenían un nombre). En aquellos tiempos era importante que se tuviera un nombre por si surgía algún inconveniente con los términos el contrato celebrado. Pero ahora no posee un gran peso el ponerle nombre a un contrato. Debió a que en nuestro actual derecho difiere del romano en ciertos elementos, el que el contrato no tenga nombre no impide que las partes lleguen a los Tribunales de Justicia a reclamar sus derechos por posibles incumplimientos en los términos establecidos en los contratos. Básicamente en la era romana se distinguían 4 tipos: 1. Los Contratos Verbis, en donde se promete hacer tal cosa. 2. Los Contratos Líteris, se hacía por escrito. 3. Los Contratos Re, entrega de una cosa. 4. Los Contratos Consensu, derivaban del consentimiento. El contrato en el Derecho Romano aparece como una forma de acuerdo. Cuando se analiza este, se deben dejar claros los conceptos de Convención, Pacto y Contrato. Los cuales se detallan a continuación: Convención: Es un acuerdo entre partes que cae sobre un negocio jurídico que tiene por objetivo generar algún cambio en un derecho, con la finalidad de producir efectos. Pacto: Son aquellas relaciones que carecen de acción, debido a que solo engendran una excepción. Contrato: Este es aplicable a todo acuerdo entre partes reconocido por el Derecho Civil, con la finalidad de crear obligaciones exigibles en la sociedad. Es T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 6

7 importante resaltar, que no todo acuerdo entre partes se le denominaba contrato. Si no las que habían sido atribuías por la ley. En la Edad Media, el Derecho Mercantil y sus derivados, se ve ligado a los gremios de esa época y sus actividades. Las cuales se organizaban en las ciudades medievales para defender los intereses en común de su clase. Las diferentes organizaciones para ese entonces, se encontraban regidas por estatutos escritos y además poseían una serie de tribunales encargados de resolver las discrepancias entre los asociados. Con esto van surgiendo una serie de normas en el comercio. En la actualidad se han generado nociones nuevas sobre los significados, ya antes mencionados, por ende, se tiene que hablar ahora de contratos típicos y atípicos. Sin duda, en el tiempo del derecho romano, era fundamental la utilización de un nombre, pero ahora es muy transparente este hecho. Después de la II Guerra Mundial, es cuando los contratos atípicos empiezan a tomar fuerza. Luego del parálisis del comercio, se necesitaban una reestructuración y un nuevo impulso de arranque, que reactivara las economías. Por ende surgen los crecimientos en innovación, políticas económicas, financieras, crecimiento de empresas, resurgimiento de estas, nuevas potencias, préstamos, bonos. Una serie de acciones en pro del reacomodo. Se generan procesos científicos, tecnológicos de producción; pero como estos procesos no estaban regulados ni en las leyes, ni en los códigos, ni en ninguna otra parte del ordenamiento jurídico, se llega a la conclusión de regular estos acontecimientos con contratos. Luego de la dicha guerra, la única manera de darle una solución al problema era encontrar las normas aplicables a estos nuevos procesos. Con la opción el contrato las partes se ponían más de acuerdo con los términos. Hay causas muy específicas de carácter político, tecnológico, económico y social que determinan que estos contratos desplieguen auge posterior a Por ello, se dice que el desarrollo mas arraigado de estos contratos se dio posterior a esa fecha, como consecuencia T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 7

8 de los factores ya antes mencionados; que sin duda alguna, jugaron un papel fundamental para su evolución y posicionamiento. En la nueva etapa del desarrollo mercantil surgen 2 enunciaciones que llegan a ser sinónimos de los nominados e inominados: 1. Los Contratos Atípicos: Estos son producto de una de dos cosas: o bien son mera invención de las partes donde dos sujetos se ponen de acuerdo y hacen un contrato que nunca había sido antes ni será después de ese contrato, o bien son normalmente mezclas de contratos que ya están contemplados o regulados en Leyes o Códigos. 2. Los Contratos Típicos Es todo aquel que se encuentra expresamente regulado en una ley vigente. Todo lo que se encuentra en el Código Civil lo es. Tienden a ser contratos nominados T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 8

9 VII. TESIS III. CONTRATOS MERCANTILES MODERNOS En esta sección examinaremos los diferentes contratos mercantiles en la actualidad. Con la finalidad de brindarles a los lectores perspectivas generales de posibles camino a tomar en las negociaciones. Y además analizaremos como esta serie de contratos sirven y funcionan en la actividad comercial entre empresas y personas. VIII. JOINT VENTURE Origen etimológico: Joint: ligar, afiliarse, asociarse, grupos, unión, conexión. Venture: riesgo, ventura, asumir riesgos. La mayoría de los eventos o fenómenos en los negocios, han sido ocasionados por circunstancias o hechos relevantes en el pasado y por la evolución de los mismos. Tal es el caso de este tipo de contrato mercantil; el inicio o desarrollo de su historia alrededor del mundo se resumirá en esta sección. Históricamente, las empresas se han organizado desde siglos atrás, teniendo una larga trascendencia. Enseguida se exponen algunas regiones en donde se empezó a hacer visible este término. Desde los tiempos de las civilizaciones fenicias y las compañías indias y sus comercios para esas épocas. Podría decir que los inicios de estos contratos remonta al Siglo XVIII con el derecho Anglosajón, el cual, encuentra su fuerza en el derecho escocés y esencialmente en el derecho francés. Para aquellos tiempos, se crearon en Inglaterra, dos instituciones de derecho societario: Partnership y la Corporation. Generando con esto, la primera Joint Venture de la historia. La cual llego a ser adoptada por las grandes compañías para ese siglo. En América Latina, el Joint Venture ha venido tomo fuerza en los periodos en donde existían diferencias significativas entre regiones: aquí se poseen recursos naturales y mano de obra calificada y T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 9

10 no calificada, que suelen verse de bajo costo a nivel mundial, pero existe el gran problema de la falta capitales, financiamiento y por supuesto tecnología. Unido a lo anterior, existen 2 asociaciones que iniciaron antes de los Joint Venture pero que se encuentran ligadas a estas, las cuales son: Mergers: esta se refiere a la unión de 2 o más empresas, en una sola, perdiendo la identidad de estas al unirse y generar una nueva empresa. Es decir, solo la compañía principal va a mantener su nombre y también persona jurídica. Adquiriendo con esto los derechos que las organizaciones que se han integrado. Este se puede dar vendiendo el capital de una industria. Acquisitions: es la acción por la cual una empresa adquiere a otra, pudiendo ser por medio de un contrato de compra y venta, como un pago de una determinada deuda o cualquier otro elementos que permita adquirir una propiedad. Ejemplo: Microsoft compra Nokia. Sin duda alguna, existen diversas maneras de hacer negocios, las alianzas comerciales son una de esas formas, el contrato del Joint Venture es un ejemplo de una de estas. Dada la exigencia de los mercados, las empresas para incrementar sus activos, para mejorar su participación, posicionarse y crecer, buscan asociaciones entre ellas para el logro de lo descrito anteriormente. A continuación detallaremos la definición de este concepto: Según el Sr. J. M. Farina es: acuerdo que se celebra entre dos o más empresas que mantienen sus respectivas autonomías jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de recursos y la administración compartida de ellos Además, presentamos otro significado brindado por el Dictionary of Modern Economics: Una asociación de individuos o firmas formada para realizar un proyecto comercial especifico" T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 10

11 Entonces analizando los significados, planteamos una explicación concreta de lo que es el Joint Venture y su estructura como contrato: El Joint Venture se describe en el mundo de los negocios como la acción de unión, asociación, afiliación de dos o más empresas para la obtención de un proyecto en común. Es decir, juntar 2 o más organizaciones para lograr un fin en específico. Por ende, este significado hace elocución al resultado obtenido por compromiso entre dos o más sociedades, cuya finalidad se enfoca hacia la realización de operaciones complementarias en un negocio determinado. En donde se permite la participación tanto de personas físicas como morales mediante la aportación de capital, tecnología, canales de distribución, personal, conocimiento. Se puede mencionar que se visualiza como un cierto tipo de emprendimiento en conjunto. Dicha unión hace hincapié en todos los términos que conllevan iniciar un negocio o proyecto. El capital y riesgo van de la mano en este tipo de contrato. Importante resaltar y dejar claro, que la autonomía de los entes involucrados y su identidad quedan intactas, manteniendo su independencia en los demás aspectos (desde los económicos hasta los administrativos). Cuando se unen todas las características mencionadas en estos párrafos, se trabaja por un desarrollo en conjunto, con la finalidad de concretar las metas propuestas a la hora de plantearse los diversos proyectos que puedan surgir por la afiliación al contrato de Joint Venture. Muchas veces los Joint Venture no se encuentran claramente descritos en el mundo de los negocios, y es normal que se llegue a confundir con otro tipo de asociación o contrato. Dado el caso, esas discrepancias de concepto giran en torno a los temas de Partnership y Corporation. Por esta razón, se describen sus principales características y se denotara la diferencia entre palabras. El Partnership: es una relación en que un individuo al contratar con otro que a su vez tiene un negocio en común con otra persona, considera como una seguridad o garantía no solamente el crédito de aquel con quien va a contratar, sino también el de su socio. Las decisiones pertenecen a todos los socios presentes. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 11

12 Corporation: este es la persona jurídica creada por un acto de reconocimiento estatal, la cual se encuentra limitada a consecución de un objetivo específico. Para lograr este, solamente se puede dar mediante los funcionarios y órganos, que se establecieron con anterioridad en el pacto. Pool: coalición de empresas que no llega a constituir un Joint Venture. Aquí las empresas intercambian una determinada cantidad de acciones, por ende, cada una participa en el capital de acciones del otro. No se da la creación de una nueva sociedad, además, existe un cointerés o una comunidad de interés. Ahora pasamos al tema de su naturaleza jurídica, mencionando sus principales elementos: Es un acuerdo o contrato atípico Se involucran 2 o más personas, las cuales pueden ser físicas o jurídicas. Tiene un objetivo determinado. Posee un plazo determinado o determinable. Su operación comercial se basa en fines de lucro Genera una administración en conjunto Los recursos (conocimientos, capital, tecnología, entre otros) son contribuidos. La autonomía jurídica es conservada entre las partes involucradas. No se posee una personalidad jurídica propia. Carácter intuitu personae (atención a la persona) entre las partes involucradas. Se brinda una responsabilidad solidaria a terceros. No se encuentra constituido un patrimonio autónomo, no existe el affectio societatis (voluntad de formar sociedad en virtud de la confianza reciproca entre los socios que la integran) y su organización es básica. Existen maneras de clasificar estos contratos, en esta sección mencionaremos 2. El primero se denota de la siguiente manera: T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 12

13 Non Equity Joint Venture: es un contrato que se realiza pero de este no surgirá una nueva sociedad. Equity Joint Venture: contrato que se realiza, de este si surgirá una nueva sociedad. Joint Venture: esta es la asociación de empresas orientada a realizar un negocio en específico. Y el segundo modo de categorización, que es muy conocida seria: Joint Venture Corporativa Este tipo se constituye mediante una figura de sociedad anónima. Las partes no son socios. Es restringido el acceso a terceros. Se conserva la identidad y estructura empresarial. Se le puede llamar Societario. Los participantes pasan a formar una relación más compleja que la de una simple sociedad. Proporcionado para las organizaciones de operaciones amplias y es facilitador de inversiones en gran tamaño. Joint Venture Contractual Podrían decírseles consorcio. Se usan los contratos no asociativos. Participación en contribuciones y riesgos. No se constituye una sociedad con personalidad jurídica independiente. En donde las partes tengan acciones de capital en proporción a su aporte. En conformidad con el acuerdo, se establecen los derechos y obligaciones. Joint Venture Internacional Participan 2 o más países de diversos sectores del mundo. Son proyectos en grandes proporciones. Se busca una penetración hacia nuevos mercados. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 13

14 La ventaja comparativa es un factor importante aquí, debido a que los recursos que se ofrecen giran en torno a este elemento. Después de que hemos descrito las principales estructuras externas de los Joint Venture, nos orientamos ahora a analizar interiormente su constitución. Lo primero que vamos a especificar son las principales características de los Joint Venture: Es consensual: es perfeccionado con el simple voluntad de del consentimientos de las partes involucradas. Oneroso: orientado hacia el lucro. Beneficios recíprocos. Atípico: son aquellos que no encuentran su sede dentro de las leyes, carecen no solo de un nombre si no de una estructura o regulación legal. No es de adhesión: es resultado de una negociación y consenso. De ejecución permanente: se presenta un único proyecto, una sola versión. Bilateral: existe una reciprocidad orientada a un objetivo y una meta por cumplir. Conmutativo: las obligaciones que se establecieron entre las partes son determinables. Comunidad de intereses: orientado al esfuerzo en común de las partes que contribuyen. Colaboración entre empresas: se genera una cooperación y un esfuerzo en vinculado entre los secciones involucradas. Control en conjunto con las empresas: se da la plena libertad para la administración y organización. La otra parte que interioriza el Joint Venture es el efecto de su contrato y derivaciones, que se detallan enseguida: Derechos: Participación en utilidades. Definición del objetivo del convenio. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 14

15 Delimitar plazos del contrato. Obligaciones: Dar los aportes que se presentaron en el convenio. Confidencialidad, lealtad y no competencia entre partes. Participación en las pérdidas. Asumir los riesgos comerciales. Definiciones: Conceptualizar los términos que van a tener importancia en el contrato. Resolución de conflictos: Rompe empates. Las delegaciones de los conflictos. Arbitraje. Procedimientos informales. Opciones en torno a la compraventa o venta. Especificaciones de la terminación del contrato: Objetivo alcanzado. Incumplimiento contractual. Por quiebra. Imposibilidad legal Una disputa de imposible solución. Otra sección que es importante especificar son las ventajas y desventajas que traen consigo los Joint Venture. Es importante resaltar que el impacto de las ventajas superar el de las desventajas. Enseguida se detallaran estas. Ventajas: Resulta hacer más llevaderos los riesgos y cargas financieras. Permite modificar y mejorar la aptitud y actitud de los participantes en la negociación del contrato y su capacidad técnica. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 15

16 Se pueden realizar obras que por su carácter y dificultad, no podría hacer solo una empresa. Agiliza la realización de proyectos. Rompe esquemas de organización. Invertir en mercados altamente competitivos. Menores costos. Nuevas experiencias de marketing. Dependiendo del tipo de Joint Venture, permite la colaboración de capital nacional y extranjero. Nuevos métodos de administración y gerencia, además de comparten recursos y conocimiento. Acceso a tecnologías más modernas y avanzadas. Ganar nuevos colaboradores de negocios. Ahorrar tiempo compartiendo tareas. Ofrecer nuevos productos al mercado. Posibilidad de aumentar las ventajas comparativas. Desventajas: Riesgos financieros, la inflación es un elemento a tener presente. Riesgos políticos. Discrepancias en relación a estrategias, estructuras y prioridades de tareas. Necesidad de una mayor inversión. Un riesgo en general muy alto. Surgimiento de conflictos entre los colaboradores y partes involucradas. Problemas relacionados con la distribución de utilidades y la reinversión de utilidades. Altos costos de administración y control. Dificultad en las convivencias de las sociedades. Posibles rupturas del equilibrio del proyecto. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 16

17 Ejemplos de Joint Venture famosos en el mundo: Mediante un Joint Venture con base en Londres, las empresas Sony y Ericsson formaron un Joint Venture en 2001 y este se convirtió rápidamente en uno de los jugadores más importantes del mercado móvil. Se formó Sony Ericsson y ambas compañías dejaron de desarrollar sus propios celulares, con la finalidad de aprovechar el renombre de Sony en electrónica de consumo y la experiencia en telecomunicaciones de Ericsson Fujitsu Siemens Computers fue una marca de productos electrónicos para los mercados de Europa, Oriente Medio y África. Este Joint Venture se estableció entre Siemens AG de Alemania y Fujitsu Limited de Japón. General Motors ha anunciado la creación de una joint Venture con el fabricante de coches chino FAW Group para juntos producir coches comerciales, con una inversión total de 293 millones de dólares. La constructora de coches de lujo Jaguar Land Rover y la empresa de automoción china Chery han llegado a un acuerdo para la firma de una Joint Venture que sentará la base para la producción de vehículos Jaguar y Land Rover en el gigante asiático. El Grupo BioMar y uno de los líderes mundiales en la producción de tilapia, Aquacorporación Internacional SA (ACI), establecieron una fábrica de empresa conjunta para la producción de tilapia de alimentación en Costa Rica. Se entregarán alimentos para peces de primera calidad a la creciente producción de tilapia en América Central y del Sur. Debido al tamaño de nuestro territorio, el tema del Joint Venture no se ha desarrollado ni ha crecido de una manera prolongada. Y no tiene un amplio posicionamiento en las empresas de Costa Rica. Pero no deja de ser una herramienta muy solida para el crecimiento, empuje, desarrollo y ampliación de mercados en las organizaciones. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 17

18 IX. UNDERWRITING Concepto Mediante este contrato se permite el acceso de las empresas al mercado de capitales, para obtener el financiamiento que se necesita. En este convenio una entidad financiera y una sociedad comercial pactan con el fin de que la primera se obligue a pre financiar (en firme o no), títulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocación en el respectivo mercado (Ghersi, pp. 202 a 203, T. 2, Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). El underwriting es una operación financiera que facilita el acceso de las empresas al mercado de capitales, con el objetivo de lograr la expansión y el desarrollo tecnológico deseado ante el reto de la globalización. Esta operación financiera es una modalidad de investimentos (inversiones), que consiste en un negocio en el cual se asume el riesgo de comprar en el mercado títulos o valores de corporaciones privadas o entidades públicas con el fin de revenderlos directamente entre el público inversionista, ya sea directamente o por medio de dealers (comerciantes o negociadores en este mercado, en esta clase de negocios) obteniendo el beneficio de la diferencia de precio resultante de la compra al emisor y la venta al inversionista, diferencia conocida como underwriting spread (León, p. 77, R.J. N. 77; Picard, p. 512, 1996; Colin, p. 317, Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). Etimología Underwrite: infrascrito, escribir abajo, suscribir al pie. Se puede traducir como suscribir, asegurar contra riesgos, suscribir una emisión de valores. Asegurar contra los riesgos de una operación financiera. Origen histórico Este contrato tiene su origen en el Derecho Anglosajón, siendo ampliamente difundido en Estados Unidos y Brasil. Posteriormente se expande T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 18

19 en los países europeos, fortaleciéndose esta tendencia en virtud del fenómeno financiero de la globalización o mundialización. Modernamente, se ha desarrollado la figura del sindicato o grupo de entidades financieras que colocan los títulos valores en el mercado, cuando el volumen de la operación así lo amerita (León, pp. 77, 78, 85, R.J. N. 77, 2001; Arrubla, pp , Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ).). Naturaleza jurídica El underwriting o suscripción de emisiones accionarias es otra forma de intervención de las entidades financieras en el mercado de capitales. Se trata de una figura que económicamente asume diferentes modalidades y facetas. Cuando una sociedad por acciones requiere de capitales para sus objetivos puede acudir al mercado financiero para ello. Mediante este contrato una empresa se compromete ante la parte respectiva, a suscribir emisiones de capital y colocarlas en el mercado dadas ciertas condiciones y contra un determinado importe. Es un contrato de crédito, por el que una entidad financiera compromete un préstamo en condiciones específicas. No se debe confundir con lo que se conoce como intermediación financiera. Intermediación financiera: transferencia de recursos financieros realizada por instituciones especializadas de modo profesional. Se realiza por la recepción de créditos del público en forma de depósito y transferidos bajo la modalidad de préstamo (León, pp , R. J. N. 77. Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). Caracteres de este contrato En términos generales se puede indicar que se trata de un convenio escrito, atípico, oneroso, consensual, bilateral, conmutativo, innominado, no formal pactado entre una entidad emisora y una entidad financiera (Ghersi, pp , Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 19

20 Se puede señalar una clasificación de caracteres de este modo: A) Estructurales Consensual y bilateral: El convenio es perfectamente válido desde que las partes se ponen de acuerdo. Sinalagmático: las partes adquieren derechos y deberes. Oneroso: hay ventajas patrimoniales. No formal: el convenio puede adoptar cualquier forma de negocio. B) Funcionales Financiero y canalizador de recursos: Este convenio constituye una nueva técnica para canalizar recursos financieros con el fin de capitalizar, desarrollar y expandir las empresas. El underwriter es el que realiza la función financiera de transferir recursos, siendo un sujeto activo en el mercado de capitales, mediante la compra y venta de títulos.) De servicio: Además de la actividad del financiamiento, clave en este contrato, este mecanismo comprende la prestación de servicios de asesoramiento, seguros, protección, que son parte integrante de la negociación (León, pp , RJ N. 77. Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ) Objeto El objeto inmediato de este contrato es la prefinanciación por parte de la entidad financiera (underwriter) de la emisión de títulos o de acciones que hace la empresa comercial. El objeto mediato, lo constituyen las acciones u obligaciones negociables de la emisión respectiva (José Fajre, en López, pp. 177 a 185, 1999; Ghersi, p. 204, T. 2, Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). León precisa que este T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 20

21 contrato es un convenio típico del mercado de capitales por cuanto pueden participar en él solo aquellas entidades autorizadas a emitir títulos en masa, sean aquellos que tengan las mismas características y otorguen los mismos derechos dentro de su clase, que sean ofrecidos en forma genérica y que se individualicen en el momento del contrato (R.J. N. 77, p. 85. Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). La utilidad que tiene esa diferenciación es distinguir o desagregar el aspecto de la prefinanciación respecto del propiamente dicho de la emisión de los títulos valores. Función económica Este contrato permite a las empresas tener acceso al mercado de capitales con el fin de llenar sus necesidades, en el mundo actual globalizado y sus crecientes exigencias de capital (Etcheverry, p. 320, T. 3, Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). El underwriting aparece como un instrumento idóneo al que puede recurrir una empresa para la negociación de sus acciones y otros títulos emitidos, en el mercado bursátil institucionalizado (Arrubla, p. 190, Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). En este pacto sindicado, los underwriters se obligan mancomunadamente, pero no solidariamente. Cada underwriter es responsable sólo de su cuota de la emisión y no se obliga a responder por las cuotas de los demás underwriters (Arrubla, pp. 200 a 202, Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). El underwriting facilita la adquisición de emisiones de títulos valores a precio fijo y garantizado, para ser colocados, mediante venta, en el público. Se realiza ello mediante un contrato donde intervienen una entidad financiera y una sociedad comercial. La primera se compromete a pre financiar, (en firme o no), los títulos emitidos por la segunda, para colocarlos entre el público. Se acepta la posibilidad, dentro de la figura, de no asumir la entidad financiera el refinanciamiento. En este supuesto, se obliga a poner su mejor esfuerzo en la colocación de los valores. En otro supuesto, la entidad financiera (Underwriter), T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 21

22 vía contrato, asume la obligación de adquirir las acciones o bonos, para su posterior venta al público. En este caso, asume ella el riesgo del mercado. Sin embargo, también se acepta el expediente a través del cual, el Underwriter se compromete sólo a vender o distribuir los títulos, por lo cual los riesgos del mercado recaen en la sociedad emisora (Picado, Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). Proceso de la contratación en underwriting Para los efectos de realizar esta negociación, se da un proceso compuesto de estos elementos: Diseño de la emisión de títulos valores, tomando en cuenta las necesidades de la empresa y las condiciones de mercado. Valoración de los títulos que se emitirán. Inscripción ante los organismos reguladores si se va a realizar una oferta pública de los títulos. Colocación de la emisión en el mercado (Hernández, T. II, p Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). Etapas en la relación de la empresa emisora con el underwriter A partir del momento en que la empresa emisora inicia su relación con el underwriter, se dan tres fases o etapas: 1. La entidad financiera realizará un estudio de la entidad emisora que desea negociar el underwriting: La entidad emisora se beneficiará con la obtención de recursos luego de la decisión de emitir acciones; y, para el underwriter, la posible ganancia estará en la diferencia que se dé entre el valor de las acciones pactado en el contrato y el que se logre en la colocación de ellas en el mercado. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 22

23 2. Se realiza la suscripción del convenio por el cual la entidad financiera, se obliga a pre financiar la emisión de la sociedad emisora. 3. El underwriter ejecuta la actividad de colocación de los títulos en el mercado de las acciones pres financiados (Hernández, T. II, pp. 261 y 262). Partes A) La entidad financiera, emisora o pre financiadora: Se trata de una empresa pública o privada que necesita de financiación, razón por la cual emite títulos valores negociables en el mercado. La sociedad anónima es el modelo que se encarga del contrato de underwriting, por cuanto posee amplias posibilidades de emitir títulos valores en el mercado de capitales, ya se trate de acciones, obligaciones, etc. B) Underwriter: Es la entidad que se compromete, de acuerdo con el contrato pactado, a adquirir en firme o no las emisiones de títulos valores; colocar estas emisiones (total o parcialmente) directamente, o simplemente procurar su colocación en el mercado de capitales (León, R. J. N. 77, pp , 2001; Romero, pp. 387 a 390, 1996; Arruba, p. 199, Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). Tipos de underwriting A) En firme: Este tipo es el más riesgoso para el underwriter y, a su vez es más favorable para la sociedad emisora de los títulos. Aquí, el underwriter se hace cargo de la totalidad de la emisión, se la paga a la compañía y luego, la revende en el mercado, asumiendo todo el riesgo de su colocación o no, entre el público. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 23

24 B) De garantía: Este tipo garantiza la colocación de una emisión en un plazo determinado. Si no lo hace, la prefinanciación no se realiza sino hasta que venza el plazo establecido. Hasta este momento, la obligación del underwriter es poner todo su esfuerzo en la colocación de la respectiva emisión. Si hay remanente, el underwriter se obliga a adquirirlo. C) Colocación al mejor esfuerzo: En este tipo, el underwriter se obliga a colocar el mayor número de títulos posibles en un plazo dado, no existiendo prefinanciación. Las empresas al darse cuenta de que no se les garantiza la colocación de sus títulos, prefieren acudir a otras fuentes de financiamiento. D) Colocación del todo o nada: El underwriter trata de lograr promesas de suscripción entre posibles inversionistas. Si es posible colocar la totalidad de la emisión en un plazo dado, esa emisión se lanza al mercado; caso contrario, no se realiza esa emisión (León, pp , R J N. 77. Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). Seguidamente, se desarrollara el contrato de underwriting en nuestro mercad A) Underwriting de acciones: Ejemplos: Atlas Eléctrica S.A. que quiso autofinanciarse por medio de la emisión de veinte millones de acciones preferentes, participativas y convertibles, por un valor de cien millones de colones. En febrero de 1989, la empresa Corporación Privada de Inversiones de Centroamérica (CPI) organizó la operación de underwriting con Atlas por cien millones de colones bajo la modalidad de colocación garantizada. Finca Yune, en enero de 1990 la CPI toma este underwriting para un proyecto de siembra de macadamia para la exportación, relativo a 99 hectáreas en Turrialba. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 24

25 B) Underwriting de deuda: En este caso, se asegura la colocación de la totalidad de la emisión de sus títulos, a una tasa de interés inferior a la tasa activa que esté vigente en el sistema bancario nacional. Con esta ventaja se le ofrece a la sociedad emisora un nuevo instrumento en la obtención de recursos para financiar sus proyectos de inversión tratando de calzar los períodos de vencimiento de sus títulos con los de su inversión. Obligaciones de las partes A) Obligaciones de la entidad emisora La emisora deberá indemnizar a los underwriters por los perjuicios ocasionados por una información falsa o por haber omitido informar debidamente sobre aspectos importantes para la operación. Informar al underwriter todo lo relacionado con la emisión anticipadamente, incluyendo el precio de la emisión de los títulos y el plazo para la colocación de los mismos. Notificar al underwriter de cualquier cambio o hecho importante que signifique una variación en la proyectada operación. Pagar los gastos legales que suponga la emisión. No utilizar otros underwriters diferentes, salvo pacto en contrario. No vender ninguna acción o bono adicional o emitido anteriormente durante el período acordado para la operación. Pagar la comisión convenida. B) Obligaciones del underwriter (entidad colocadora) Realizar las gestiones tendentes a obtener las autorizaciones administrativas para realizar la oferta pública. Adquirir la totalidad de la emisión. Es obligación propia en el underwriting en firme. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 25

26 Respetar el precio y demás condiciones acordadas. La adquisición en firme por parte del underwriter tiene como propósito final la colocación de la emisión en el mercado de inversionistas y es allí donde el underwriter debe atender a las condiciones pactadas en el contrato. Pagar a la empresa encargando el precio acordado por la emisión que adquiere. En esta modalidad la contraprestación propia para el underwriter será poder hacer suyo el mayor valor que obtenga en la colocación. Colocar ante el público la emisión respectiva, al precio y condiciones previamente estipuladas. Lo que no haya podido colocar en el plazo señalado en el contrato deberá adquirirlo el underwriter cuando se trata de la modalidad de garantía. Realizar las actividades promocionales de la emisión. Procurar la colocación de la emisión ante el público inversionista, prestando sus mejores esfuerzos y su mayor diligencia para el buen éxito de la operación, pero sin comprometerse a adquirir en firme la emisión. La colocación de los títulos valores deberá realizarla dentro del plazo acordado para el efecto. Hacerse cargo de toda la transacción relacionada con el paso y entrega de valores. Estabilizar el precio de la emisión por un cierto plazo después de que se hayan ofrecido los valores a los inversionistas. Atender todas las exigencias que demanden las autoridades reguladoras de la actividad. Una reflexión sobre la responsabilidad del underwriter tiene importancia en cualquiera de las modalidades de la operación. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 26

27 El underwriter tiene a su cargo la obligación de asesoramiento que le obliga a la mayor diligencia y cuidado en su función de consejero para con la emisora (Arrubla, pp. 207 a 209, Citado por Romero Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril ISSN ). Derechos de las partes: En cuanto que a los derechos de las partes, los mismos son los correlatos respectivos de la otra parte. Lo que es una obligación de una parte, se convierte en el derecho de exigirlo para la otra. Legislación: En la Ley del Sistema Bancario Nacional existen estas normas: Artículo 73, inciso 3: Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales: Participar, directa o indirectamente, en empresas agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole; y, comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento. Artículo 116, inciso 2: Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza: Actuar como agentes financieros y comprar o vender, por orden y cuenta de sus clientes, toda clase de valores y bienes. Ley del mercado de valores, N. 7732, 1997 Artículo 56, b) Actividades de los puestos de bolsa Comprar y vender, por cuenta propia, valores en bolsa cuando cumplan con los niveles mínimos de capital adicional y los otros requisitos establecidos, reglamentariamente, para esos efectos por la Superintendencia General de Valores. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 27

28 Artículo 23.- Compraventas y reportes Las compraventas y los reportes de valores objeto de oferta pública deberán realizarse por medio de los respectivos miembros de las bolsas de valores. Las transacciones que no sean a título oneroso no se considerarán del mercado secundario, pero deberán ser notificadas a la Superintendencia por los medios que reglamentariamente establezca. El incumplimiento de estas disposiciones producirá la anulabilidad de la respectiva transacción. La Superintendencia reglamentará los casos excepcionales en los cuales las bolsas podrán autorizar operaciones fuera de los mecanismos normales de negociación, siempre que sean realizadas por medio de uno de sus miembros y bajo las normas de la Superintendencia. Estas normas fijarán, al menos, los tipos de operación que podrán autorizarse y los montos mínimos. En todo caso, estas operaciones se realizarán bajo la responsabilidad de las partes y no podrán fijar precio oficial. Reglamento sobre operaciones por cuenta propia: Artículo 10 de la sesión del 30 de agosto de 1999 del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, Gaceta 179 del 14 de setiembre de Artículo 1. Definición Se define operación por cuenta propia aquella en la que un puesto de bolsa vende valores que forman parte de su propia cartera o de la cartera de cualquiera de las entidades que forman parte de su grupo de interés económico, o aquella en la que un puesto de bolsa compra valores para su propia cartera o para la cartera de cualquiera de las entidades que forman parte de su grupo de interés económico. Asimismo estarán reguladas por esta normativa las operaciones que realice el puesto de bolsa cuando la negociación se haga con valores en que el puesto de bolsa actúe como suscriptor en contratos de underwritirig en firme. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 28

29 X. LEASING El leasing o arrendamiento es una actividad comercial en que una sociedad especializada llamada arrendador adquiere, a solicitud del cliente ó arrendatario, un determinado bien que se le entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración por un plazo definido. La palabra leasing se utiliza teniendo en cuenta que así se conoce a este contrato mercantil moderno en los negocios internacionales. Este tipo de contrato tuvo sus orígenes en los Estados Unidos de América e Inglaterra a mediados de los años cincuenta, y adoptó su denominación del verbo en el idioma inglés to lease, que se traduce como arrendar o arrendamiento. El leasing o arrendamiento surgió como solución a las necesidades de las empresas de contar con nuevos mecanismos que les permitieran adquirir activos fijos, como bienes muebles e inmuebles, como terrenos, edificios, maquinaria y equipo, con la necesidad cada vez mayor de capital circulante, tratando de evitar un gran endeudamiento en las empresas. Hoy en día, y como consecuencia de los avances constantes de la tecnología, los equipos y maquinaria en poco tiempo quedan obsoletos o se deprecian con mayor rapidez, por lo que las empresas tienen la necesidad de reequiparse permanentemente para seguir compitiendo en el mercado mundial. El leasing aparece como instrumento adecuado para la necesidad de reequipamiento, ya que las empresas no requieren desembolsar grandes cantidades de capital, que conlleve afectar al proceso productivo (por ejemplo) esto sin tener que comprar o vender los activos. Concepto La definición de leasing según Kieso: Un arrendamiento es un convenio contractual celebrado entre un arrendador y un arrendatario. Dicho convenio confiere al arrendatario el derecho de usar bienes específicos (raíces o personales) propiedad del arrendador, durante un periodo y a cambio de pagos de efectivo estipulados y T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 29

30 generalmente periódicos (rentas). Un elemento esencial del contrato de arrendamiento es que el arrendador no transfiere participación total en el bien. La definición de leasing según Financiera Desyfin: El Leasing es una actividad comercial en que una sociedad especializada (Arrendador) adquiere, a petición del cliente (Arrendatario), determinado(s) bien(es) que le entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración por un plazo definido. Tipos de leasing La definición según Juan M. Farina: Leasing Financiero En el leasing financiero la empresa de leasing tiene solo la característica de intermediario financiero, por lo cual opera en los más variados campos, tratando de eliminar al máximo el stock de sobrantes. El leasing financiero tiene por objeto la cesión en uso y goce a un sujeto (por lo general, un empresario) de bienes muebles o inmuebles, por parte de otro sujeto (la empresa de leasing una entidad financiera-) que le adquiere o lo hace construir por un tercero, bajo expresa indicación del primero, con el fin de cederlos en uso. El usuario se compromete a abonar a la empresa de leasing (entidad financiera) un canon periódico como equivalente de dicho uso y goce. Es facultad del usuario convertirse en propietario de los bienes locados, al vencimiento del periodo convenido, contra el pago de un precio residual predeterminado, si bien esto no es esencial en el leasing financiero. Como vemos conceptualmente el leasing financiero es un préstamo de largo plazo, donde la intención del arrendatario es la compra y al término del contrato el bien pasa a ser del arrendatario, por tanto no existe el riesgo del valor residual. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 30

31 Leasing Operativo La empresa elige el sector en el que va operar, y en vista de ello se anticipa a la demanda de la clientela preparando previamente el stock necesario de los bienes a locar. Virtualmente es una locación de cosa, con opción de compra mediante el pago de un precio residual. En el leasing operativo podemos ver que conceptualmente es un alquiler a largo plazo, con la intención del arrendatario de darle un uso temporal y al término del contrato el bien se puede comprar, regresar o renovar. Ventajas del Leasing Permite a las empresas la posibilidad de reequipamiento constante. Permite la construcción o la renovación de sus instalaciones a quien no está en condiciones de hacer frente a la adquisición de bienes instrumentales con sus propios medios. En el contrato comercial de leasing confiere al tomador la acción directa frente al proveedor, esto significa que no queda al margen de la relación; sino que está incluido en esta. Rapidez en el trámite del contrato. Opción de compra del bien dado en Leasing Siendo el leasing una operación financiera con relaciones trilaterales, cuyo principio es el financiamiento del uso del bien dado en leasing, no es de su esencia la opción final de compra. Lease Back Es una operación compleja en virtud de la cual el propietario de un bien determinado procede a venderlo a una empresa de leasing, que paga su precio T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 31

32 al dador. Al mismo tiempo dicha empresa otorga la tenencia del bien al vendedor en leasing. Leasing Renting Según Juan M. Farina, renting es: Otra figura derivada del contrato de locación es el renting, por el cual el fabricante de un bien lo retira de su propio stock y lo da en locación al usuario, en vez de venderlo, con el fin de mantener un monopolio en su fabricación, disponibilidad y comercialización cuando se trata de maquinas o equipos sujetos a patente de invención o licencia. El renting (como en la locación), la propiedad del bien la mantiene el locador, quien percibe un precio por su uso y goce, como así mismo mantiene una serie de derechos sobre éste. Características del renting que lo diferencian de los contratos comunes de locación: Son bienes de alta y compleja tecnología El locador ejerce un monopolio de hecho licito (derivado de una patente o licencia). Los servicios de mantenimiento, capacitación para uso del equipo y reparación es brindada por el locador. Obligaciones a cargo del locatario: Suministrar un ambiente apropiado para instalar el bien recibido en locación. Usar el bien conforme a las instrucciones o indicaciones hechas por el locador. Abonar el precio de la locación. Adquirir accesorios conforme lo determine el locador. Permitir la libre inspección por parte del locador del bien dado en renting. Asegurar contra todo riesgo el bien recibido. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 32

33 Derechos del locatario: Goza de los derechos de ser mantenido en el uso y goce del bien. Figura de Leasing en Costa Rica En nuestro país, la figura del leasing no ha sido regulada de la mejor manera, ya que se utiliza una afirmación muy general acerca de los grupos financieros, dejando actuar a conveniencia a las entidades financieras que lo implementan sin mayor ordenación. Actualmente su regulación deriva del Decreto H, el cual establece tres tipos de leasing únicamente: operativo, financiero y operativo en función financiera. Además, que la única norma dentro de la legislación bancaria que cita al arrendamiento se encuentra en la: Ley Orgánica del Banco Central Ley No Sección 3: Regulación de grupos financieros: Artículo Constitución de grupos financieros Los grupos financieros deberán estar constituidos por una sociedad controladora y por empresas dedicadas a prestar servicios financieros organizadas como sociedades anónimas, tales como bancos, empresas financiadas no bancarias, almacenes generales de depósito, puestos de bolsa, sociedades de inversión, empresas de arrendamiento financiero, así como bancos o financieras domiciliados en el exterior, acreditados como tales por la autoridad foránea correspondiente. Además, la Junta Directiva del Banco Central podrá autorizar a otras empresas nacionales o extranjeras como parte del grupo, siempre y cuando se dediquen a la actividad financiera exclusivamente. Como excepción, el grupo financiero podrá tener una o varias sociedades propietarias o administradoras de los bienes muebles o inmuebles del grupo. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, la empresa controladora podrá ser un organismo de naturaleza cooperativa. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 33

34 Adicionalmente, en nuestro país existen varias entidades financieras registradas que ofrecen el mecanismo de leasing para diferentes motivos (por lo general empresariales), ya sea solicitud de una persona física o una persona, las siguientes son entidades financieras que bridan el servicio de leasing o arrendamiento: Scotiabank Bac San José Improsa Financiera Desyfin Mutual Alajuela Las entidades financieras en Costa Rica por lo general ya tiene un catalogo de los activos el cual están dispuestos a financiar por medio de la figura de leasing, a continuación se presenta un listado de los activos más comunes financiados por leasing en nuestro país: Vehículos: Carga liviana y particular Flotilla de distribución Maquinaria y equipo para uso industrial Maquinaria y equipo de construcción Equipo Electrónico Equipo Médico Equipo de Cómputo Mobiliario y equipo de oficina T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 34

35 XI. FACTORING Cuando nos referimos a factoring es probable que tengamos una confusión con un término hermano como lo es el leasing, esto se debe a que los dos son formas de financiación en las empresas, pero es importante rescatar que este concepto no es muy explotado en empresas pequeñas, o las que conocemos normalmente como pyme. Muy diferente a las grandes empresas que si recurren con frecuencia a este método de financiamiento. Sin duda alguna el departamento o modulo de cuantas por cobrar es un departamento que requiere mucha atención para las empresas, y el factoring funciona como una forma de adelantar el mecanismo de cobro en la empresas, de esta manera se evita el recurrir a formulas como el descuento comercial. Definición: El factoring funciona cediendo las cuentas por cobrar de una empresa, a una entidad financiera, los créditos que ofrece la empresa a sus distintos clientes, normalmente son las ventas de sus productos. Cuando las ventas son a largo plazo se realiza un crédito para la empresa, generando un crédito a favor de la empresa, ofreciéndole un gran apoyo para la empresa. Servicios que nos ofrece el factoring: El factoring sin recurso se presenta cuando una entidad financiera asume el riesgo crediticio, pero en este caso la empresa si es la cobradora frecuente del de las cuentas por cobrar, pero si no consiguen dicha labor, la entidad financiera asume la tarea de la cobranza Si la moneda es extranjera, el factoring asume el riesgo por la diferencia de cambios El factoring con recurso, en este caso ellos si son los encargado de cobrar el dinero, pero no son responsable si este proceso no se da. Por último se le presenta a los deudores un asesoramiento financiero y comercial. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 35

36 Precio del factoring: Este proceso de tan alto riesgo para las empresas y para muchas tedioso y complicado puede verse solventado con esta herramienta de financiamiento, pero esta a su vez tiene un costo financiero alto o para tomar en cuenta. La entidad financiera cobra en promedio un 3% del crédito cedido. Esto puede convertirse en un alto costo para la empresa pero también representa una no preocupación en los descuentos comerciales. Al principio del tema comentábamos como es más frecuente la utilización de factoring en las empresas grandes, pues podemos ver como prácticamente ellos utilizan a las entidades financieras como servicios outsourcing, asumiendo el costo, pero liberando un departamento complicado en la empresa. Caso contrario vemos en las pequeñas o medianas empresas, donde ellos prefieren ser los encargados del proceso de cobro, en lugar de dejarlo en manos de entidades financieras, de esta manera logran un ahorro por el pago correspondiente y tienen la libertad de negociar con sus compradores las formas de pago y descuentos comerciales. Si se recurre a contar con la entidad financiera y se formaliza dicha operación, se le denomina factor a quien asume el riesgo al crédito y esta paga a la empresa original el dinero recaudado, eso si descontando si comisión correspondiente. La empresa encargada del cobro también será la encargada de estar pendiente de la fecha correcta de pago y el vencimiento del crédito comercial. Ventajas y desventajas del factoring: Como parte de las ventajas que nos ofrece el utilizar el factoring en nuestra empresa además de lo estudiado anteriormente, que es el anticipo en el crédito que hemos otorgado. Esta modalidad nos ofrece un soporte por parte de la entidad que ofrece el financiamiento, esto debido a que dicha empresa también asume un riesgo en la negociación. Además de este soporte, en algunos casos también externa en distintas áreas como lo es el área de cobro. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 36

37 Muchas veces las empresas piensan que lo primordial es vender y algunas veces exceden sus límites con tal de que un cliente les compre, es el caso de Wal-Mart que todas sus compras son pagadas hasta dos meses después, y sus proveedores no pueden negar sus ventas, debido a la importancia que tiene dicha cadena mayorista para la venta de sus productos. Es importante tener claras las prioridades, ver que nos produce mayores beneficios, si las ventas o las ganancias que producen algunas empresas con nuestro dinero. Otra del las ventajas que ofrecen las entidades financieras a la hora de hacer factoring es que la entidad se encarga de realizar un estudio, para ver si los compradores tienen capacidad de pago, y como funciona su frecuencia de pago. Esto es muy importante debido a que cuando una empresa incurre en morosidad, es muy costoso para la entidad financiera realizar la recuperación del dinero. Como algunos de los problemas que encontramos en el factoring, nos encontramos con el ya mencionado alto costo que representa, comparado con otros medios más tradicionales para manejar las cuentas por cobrar. Por ejemplo si destinamos un 3% para el factoring se puede convertir en un alto número si generamos descuentos por pronto pago con porcentajes inferiores, generando de esta manera una mejor fidelidad entre cliente y empresa. Desarrollo del factoring: Cuando una empresa toma la decisión de involucrarse en una operación de factoring es muy importante conocer el proceso y los pasos a seguir en dicha decisión: Es importante establecer un límite general para la financiación, debido a que si la entidad financiera no cuanta con los recursos necesarios, o no ve prudente la financiación de las cuentas por cobrar. Como parte del punto anterior, es importante poner un límite pero a cada uno de los compradores, debido a que no se puede generalizar con un número global T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 37

38 Firma de un contrato legar entre empresa cedente y empresa encargada del factoring Conocimiento claro de los procesos de cobro ya sea por medios electrónicos o correo físico En caso de incumplimiento en los pagos, existe un acuerdo entre ambas compañías, por lo general la empresa cedente asume un 15% de pérdida y la entidad financiera asume un 85% Tipos de Factoring: Existen cuatro tipos de factoring, anteriormente mencionamos dos, el factoring sin recurso y el factoring sin recurso. Cuando nos referimos al factoring con recurso, la entidad asume el riesgo y el atraso moratorio del deudo, dicho asunto es diferente al con recurso, porque este a su vez es responsabilidad de la empresa. En el factoring con notificación vemos como el cedente comunica al deudor la cesión de las cuentas por cobrar, y una vez sea oficial dicho comunicado, el deudor deberá realizar los pagos de manera obligatoria al nuevo acreedor. La última de las modalidades es el factoring sin notificación, en esta el deudor al no tener conocimiento del acuerdo, seguirá pagando normalmente a la empresa cedente, de esta manera el cedente quedara en obligación ante el factor de pago. Factoring en Costa Rica: En nuestro país podemos ver como no son las bancas nacionales, ni las bancas internacionales más reconocidas las encargadas de realizar factoring en Costa Rica, pero si entidades como lo son el banco LAFISE y Promerica ofrecen distintos planes para atraer clientes entre sus reglamentos y diferencias están: Línea de crédito revolutiva de acuerdo al monto de sus necesidades. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 38

39 Factoring local, regional e internacional. Evaluación de riesgo de sus compradores por expertos en el país de origen. Porcentaje de descuento competitivo, de acuerdo con las mejores condiciones del mercado. Cesión formal de la factura, promoviendo la protección de todos los participantes en la operación. Apoyo en la gestión de cobro de nuestras oficinas en la región. Servicio personalizado. Requisitos para la línea de crédito: Carta de solicitud, indicando el monto de la línea requerido. Perfil de la empresa. Información de los pagadores propuestos. Documentos legales de la empresa y del representante legal. Información financiera de los últimos tres periodos fiscales y un corte reciente con no más de tres meses de antigüedad. Flujo de caja por un año con sus respectivos supuestos. Con esta estrategia vemos como en nuestro país si se hace un poco mas de énfasis en las pymes, incluso incursionando con campañas y descuentos. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 39

40 XII. FRANQUICIA Significado A lo largo de la investigación vemos como hay diferentes conceptualizaciones del término franquicias, pero el que más nos ha llenado, es el de Juan M. Farina, en su libro Contratos Comerciales Modernos. El citamos a continuación: es una suerte de simbiosis: una parte, que es conocida como Franquiciante, le otorga a un comerciante independiente, llamado Franquiciado, para que venda productos o servicios de si titularidad. (Juan M. Farina) Acá vemos como existen dos parte principales, que son el Franquiciante y el Franquiciado, donde el Franquiciante, es el dueño, casa matriz, o el ente o persona, que vende o alquila su imagen, y reconocimiento, a otro. Este otro es como conocido como Franquiciado. Que es la entidad o persona que cumple con los lineamientos que le impone el Franquiciante. Pero deben de existir tres elementos fundamentales para el desarrollo de una franquicia que son: 1- Venta o pago inicial por una marca o imagen para poder explotarla. 2- Administración conjunta. 3- Beneficios mutuos tanto para el Franquiciante, como para el Franquiciador. Y como un cuarto elemento que encontramos al realizar al investigación y es el pago como regalía para concepto de franquicia por parte del Franquiciado al Franquiciador. Con estas cuatro partes tenemos una contratación por medio de Franquicia. Ahora bien, teniendo claro el término de franquicia, haremos una breve reseña histórica de este contrato comercial. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 40

41 Lo primero que debemos decir es que dicho término se origina en los Estados Unidos de América, como forma de explotar y hacer crecer los negocios en una forma acelerada. Encontramos el primer caso en 1863 con Singer Sewing Company, una compañía manufacturera de maquinas de coser que se incursiona en esta modalidad para la extensión de su territorio a lo largo de los Estados Unidos de América. Años después de que Singer aplica esta modalidad, la acoge en 1898 General Motors, que es una de las casas automotrices más grandes del mundo con sus inicios en los Estados Unidos, y logra parte de su éxito gracias a implementar esta parte de los contratos comerciales en sus negociaciones. Mayor crecimiento después de las Segunda Guerra Mundial. En el libreo de Juan M. Farina, nos comenta como la verdadera proliferación de las franquicias fue luego de la Segunda Guerra, ya que las empresas existentes buscaban como sobrevivir a las crisis y utilizaron dichos contratos para extenderse. Dentro de las franquicias modernas, por así llamarlas, encontramos que en 1930 Howard Johnson., crea sus franquicias, esta empresa de restaurantes y hoteles, ven es tan contratación la mejor forma de extenderse por todo el mundo. Dentro de las décadas de1950 y 1960 se crean gran cantidad de las franquicias que hoy en día conocemos como los son McDonald s, Holiday Inn, Sheraton, entre otros, estas franquicias están en todo el mundo y ha logrado tener un éxito impresionante. Coca-Cola Internacional, fue la primera marca en lanzar sus franquicias en forma internacional, esto se dio en las décadas de los 50 y 60. Dentro de las Funciones con las que una empresa se acopla a las contrataciones comerciales, en franquicias tenemos: T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 41

42 Expansión, vemos como con la ayuda de las franquicias las empresas tienen una forma más fácil de expandirse, ya que ahorran muchos de los costos, en cuanto a la contratación de personal, establecerse en una zona determinada, entre otros gastos operativos que tiene la instituciones al abrirse paso en una zona en la que no ha entrado antes. Distribución exclusiva o semiexclusiva, dentro de las objetivos o funciones que tienen esta contratación que se le se debe de dar una exclusividad al Franquiciado para que el pueda tener la explotación de la marca que esta arrendando con un éxito mayor. Monopolio Territorial, con asistencia, en este caso que se le va dar no solo le exclusividad sino también el monopolio en la zona geográfica, o sea, que ninguna otra persona puede estar en ese territorio con esa marca ofreciendo los mismos servicios o bienes. Marketing de la Idea, es optimizar todo lo que se creó de forma directa o indirecta relaciona a la empresa, como una imagen publicitaria, una parte de marca, un logotipo y diferentes sellos distintivos. Dentro de las Ventajas de realizar este tipo de contratos están: Expansión Rápido: Al tener menos costos que otras formas de ingresar a una zona geográfica, así como los costos que se ahorran en alquileres. Así que se apoyan en los esfuerzos de otros empresarios para abarcar rápidamente a los lugares a donde desean introducirse. Así como la aceptación por el público meta, ya está realizado o desarrollado por la casa matriz lo que ayuda el respaldo de la imagen corporativa, para realizar una expansión exitosa. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 42

43 Capital y Riesgo Mínimos: Esto es par los dos bandos, tanto para el Franquiciante, como para el Franquiciado. Ya que viendo desde el punto del Franquiciante, no debe hacer nada más que proporcionar la imagen, la marca, y apoyo al Franquiciado, y este último se encarga de realizar todos los procesos de promoción e introducción a nuevos mercados o de productos. Pero también tiene capital y riesgos bajos para ya que está teniendo el apoyo de la casa matriz, así como que tiene el respaldo de una empresa ya consolidad con una imagen ya desarrollada probada y que he pasado por procesos de perfección para llegar a ser lo que es ahora. Por lo que decimos que los dos tienen un grado bajo de riegos. Mayor Administración. Para poder tomar parte de una franquicia, ambas parte deben de firmar un contrato (lo veremos más adelante), donde se debe cumplir con una administración conjunta, lo que ayuda tanto al Franquiciado como al Franquiciador, a desarrollar programas de administración, desarrollo del curso humano, implementación de servicios, y diferentes parte que conlleva una administración de una empresa. Elementos del Contrato de Franquicias. Como ya hemos mencionado las franquicias deben de tener un contrato, por lo que sus principales elementos que se deben de contener son: A. Exclusividad de Territorio: Debe de indicar el lugar, zona geográfica donde se va a ubicar los establecimientos fabricas o donde se van a dar los servicios para evitar diferentes discrepancias con otras entidades. B. Subfranquicias: Se debe de especificar si se pueden dar Subfranquicias o no. Entras palabras la casa matriz debe de dar la autorización para que las franquicias también puedan tener otras franquicias de la misma marca. C. Duración: La duración del contrato y saber si se puede renovar o no. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 43

44 D. Mínimo de Ventas: El franquiciador debe de fijar ventas mínimas al mes que cierta parte de esas ventas son para él. E. Fijación de Precios: al ser una misma imagen y una misma empresa por fuera, deben de tener en teoría los mismos precios promociones para que todas las empresas Franquiciantes estén bajo el mismo nivel de ganancias. F. Licencias de Marca: el Franquiciante debe de dar los parámetros y partes de las licencias así como las limitaciones y alcances de las mismas. G. Pagos: Al ser una especie de contratación y alquiler, se deben de acordar los pagos periódicos H. Asistencia Técnica: como parte de las franquicias para que se de esta modalidad se debe tener cuenta que tiene que haber una administración conjunta, así como las asistencia técnica tanto para los procedimientos sistemáticos de la elaboración del bien o servicio, sino también las mas capacitación al personal, y también para la administración de la empresa como tal. I. Publicidad y Promoción: También nos dice que la publicidad y promoción está a cargo de la casa matriz para poder desarrollarla en forma uniforme y destacable, ya que todos deben de guardar la misma línea en las propagandas y la publicidad, asi como las bases de datos de mercadeo. J. Lugar de Establecimiento: se debe de establecer un lugar del establecimiento, así como debe ser aprobado por el franquiciador para poder vender sus productos de forma en que se sean efectivo. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 44

45 Responsabilidades Compartidas: este punto dentro de las literaturas no está contemplado como tal pero de debe tener presente ya que las responsabilidad, son compartidas lo que uno haga mal, le afecta a uno y viceversa. Nic 38 Activos Intangibles. Dentro de la investigación buscamos la legislación que comprenda precisamente las Franquicias, pero para nuestra sorpresa no se cuenta ninguna ley referente a esto, pero la forma de proceder con respecto a este temas es la Norma Internacional de Contabilidad 38. Donde vemos que nos indica que tratamiento contable que se debe de tener para poder desarrollar una franquicia, y al ser una norma acepta en Costa Rica nos pareció ideal recordarla y echarle un vistazo a esto por lo que nos llamo más atención es la parte que en la que indica que se debe de registrar como ingreso. Fuentes de Ingresos: Venta inicial, Activos y Servicios: esto todos los activos que se le vendan de parte de Franquiciador al Franquiciante, así como los venta inicial conocido como la prima, y algunos servicios como los de capacitación, recursos humanos entre otros. Derechos Continuos: son aquellos derechos que tiene la casa matriz sobre la marca. Regalía Impuesto en el porcentaje de ventas: es el importe que la empresa cobra mes a mes según las ventas que tenga la empresa por derecho de marca, esto se registra como ingresos por franquicia. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 45

46 XIII. OUTSOURCING Con el presente documento se pretende ofrecer información útil al lector acerca de los contratos de outsourcing, ya que estos son una modalidad de contratos mercantiles que se ha venido presentando con mucha frecuencia en los últimos tiempos, sin embargo, es un tipo de contrato relativamente reciente, por lo que en muchas ocasiones no se tiene el conocimiento suficiente sobre su concepto, utilidades, formas o modalidades, entre otros aspectos importantes para poder hacer uso correcto de esta figura contractual. El contrato de outsourcing se ha venido desarrollando de acuerdo con las nuevas necesidades empresariales por disminuir costos y a la vez, aumentar la eficiencia en el mercado, y con ello incrementar los beneficios de acuerdo con la relación costo-beneficio en la empresa. Este contrato materializa un mecanismo gerencial por el cual se contratan en forma externa algunas funciones, servicios o procesos que la empresa por sí misma no puede realzar, o bien, que puede realizar con costos muy elevados o de una manera poco eficiente, con el fin de que sean ejecutados por personal de empresas externas que se especialicen en esas actividades específicas o que cuenten con un conocimiento más amplio del tema tratado. O bien, porque a la empresa le resulta menos costoso contratar una empresa externa para que realice ciertas actividades que realizarla con su propio personal. Es importante conocer que a estos tipos de contratos también se les conoce con el nombre de contratos de servicios especializados. Concepto Antes de definir puntualmente el concepto de outsourcing es importante conocer el origen de la palabra y su significado, el cual es el siguiente: Outsourcing es un anglicismo que proviene de las palabras out (afuera, hacia fuera) y source (origen, fuente), el cual puede ser traducido como ejecución desde afuera. (Dolorier Torres, J. Espinoza Laoureano, F. Outsourcing y Derecho de Trabajo ) T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 46

47 De la misma manera, Collin, 1999, estipula que el significado de la palabra Outsourcing es el siguiente, suministro desde el exterior o aprovisionamiento externo de bienes o de servicios. También, se puede decir comprar afuera. Ambas traducciones de Outsourcing tienen contenidos muy similares, de manera que queda claro el significado o traducción de dicha palabra en nuestro idioma, lo que facilitará en gran medida la correcta comprensión del concepto a partir de ahora. Una vez que claro el origen de la palabra outsourcing y conociendo el significado de la misma, es posible proceder al conocer la definición del concepto de Outsourcing como tal, la cual se establece de la siguiente manera, la transferencia al exterior de la empresa de actividades hasta entonces asumidas internamente o que, según el común modelo de organización empresarial, habrían sido directamente gestionadas (BLAT GIMENO, Francisco. El marco socioeconómico de la descentralización productiva. p En: AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Citado por Dolorier Torres, J. Espinoza Laoureano, F. Outsourcing y Derecho de Trabajo). Origen Histórico Conocer cuál ha sido el proceso de desarrollo o de surgimiento de la figura del Outsourcing es un aspecto importante, ya que permite conocer las causas y el lugar de su nacimiento. Aspectos que son relevantes para entender el concepto y el funcionamiento de esta figura mercantil moderna, y de esta manera comprender claramente las necesidades que ha venido a solventar en el mercado, que es lo mismo que las razones de su creación. El Dr. Jorge Enrique Romero Pérez, Catedrático de Universidad de Costa Rica, resume el origen histórico de la figura del Outsourcing de la siguiente manera. EI Outsourcing es una práctica que data desde el inicio de la T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 47

48 era moderna. Este concepto no es nuevo, ya que muchas compañías competitivas lo realizaban como una estrategia de negocios. Al inicio de la era post-industrial se inicia la competencia en los mercados globales. Después de la segunda guerra mundial, las empresas trataron de concentrar en sí mismas la mayor cantidad posible de actividades, para no tener que depender de los proveedores. Sin embargo, esta estrategia que en principio resultara efectiva, fue haciéndose obsoleta con el desarrollo de la tecnología, ya que nunca los departamentos de una empresa podían mantenerse tan actualizados y competitivos como lo hacían las agencias independientes especializadas en un área, además, su capacidad de servicio para acompañar la estrategia de crecimiento era insuficiente. El concepto de Outsourcing comienza a ganar credibilidad al inicio de la década de los 70 s enfocado, sobre todo, a las áreas de información tecnológica en las empresas. Las primeras empresas en implementar modelos de Outsourcing fueron gigantes como Electronic Data System, Arthur Andersen, Price Waterhouse y otros. (Romero Pérez. La externalización de actividades laborales (Outosourcing)). Objetivo del Outsourcing Como se ha mencionado en párrafos anteriores, la meta o el objetivo del Outsourcing consiste en reducir lo máximo posible los costos en que incurre la empresa a la hora de realizar ciertas actividades que son necesarias para el correcto funcionamiento de la misma, dichas actividades pueden ser parte del mismo proceso productivo de la empresa o bien, algún servicio que aunque no esté directamente relacionado con las actividades operativas de la compañía, es necesario para el desarrollo de todos los procesos operativos de la misma. Su objetivo es la reducción de gastos directos, basado en la subcontratación de servicios que no afecten la actividad principal de la empresa. Inicialmente el único objetivo del Outsourcing era reducir los costos de las empresas, sin embargo, en la actualidad este objetivo va de la mano con el objetivo de crecimiento empresarial. Es decir, actualmente no solo se T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 48

49 pretende reducir los niveles de costos, sino que también se busca impulsar el crecimiento de las empresas a través de la subcontratación de servicios que agilicen todos los procesos dentro de las compañías de manea que el funcionamiento general de la empresa como tal se torne mucho más eficiente. El carácter económico es la finalidad esencial del outsourcing. Se trata de una herramienta de gestión de las empresas que utilizará en el marco estratégico de su planificación con el objetivo de mejorar la eficiencia (no solo bajando costos) de sus actividades empresariales. Propiciando, así, la especialización, modernización y un incremento de su competitividad. (Pedrajas, pp , 2002). Este mecanismo negocial significa la contratación de proveedores ajenos a las empresas, con experiencia en un campo específico con el fin de que proporcionen a éstas ciertos productos y operaciones. Como se indica, la subcontratación de proveedores consiste en solicitar a otras personas o empresas para que realicen actividades en las que se especializan y son más eficientes que la empresa contratante, ya que de otra manera se perdería el sentido y el objetivo del Outsourcing. El outsourcing también puede servir como arma estratégica. Se ha dicho que antes de optar por proveedores externos es necesario realizar un estudio de reingeniería de prácticas empresariales. Los resultados de este análisis pueden indicar qué tareas conviene conservar dentro de la compañía y cuáles otras contratar con fuentes externas. (Koontz y Weihrich, 1998, pp. 706 a 708). Otro aspecto interesante del Outsourcing es el hecho de que funciona como un tipo de escudo contra los sindicatos, ya que debilita su capacidad de acción y maniobra. Es decir, se puede dar también un efecto antisindical, pues los debilita, por parte de la ejecución de prácticas de outsourcing, ya que una o varias de las actividades laborales que se desarrollan en el Estado, pasan a ser realizadas por empresas privadas, como por ejemplo en nuestro medio : seguridad, jardinería, limpieza, lavandería, mantenimiento de edificios. De tal modo que los obreros que formaban parte del sindicato de la institución estatal dedicados a ejecutar esas tareas, dejan de hacerlas para que las haga la empresa privada o son despedidos del ente público. (Rothery y Robertson, 1996, pp. 4 y 30). T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 49

50 Esto es posible en el caso de Costa Rica, ya que los sindicatos no existen para el sector privado de nuestro país. Enfoques Es posible mencionar tres enfoques o tipos de Outsourcing que existen según la naturaleza del contrato que se está dando por parte de los participantes en el proceso. Estos enfoques son; el enfoque laboral, el enfoque comercial y el enfoque administrativo. Cada uno de estos se expondrá de manera más puntual y completa a continuación. 1. Enfoque laboral. Según Romero Pérez, en La Externalización De Actividades Laborales (Outsourcing), es posible que se den dos situaciones en este enfoque, las cuales son. a. Parte de los trabajadores de la empresa matriz, fundan una firma para negociar con su antiguo patrono, ya como una empresa distinta, autónoma que pacta mercantilmente. Igualmente, pueden contratar con otros empresarios. Se permuta así la originaria relación laboral entre obreros y patronos, en una relación comercial entre empresarios, para brindar servicios de limpieza, seguridad, lavandería, etc. b. El patrono despide a los obreros del sector de limpieza y seguridad, y negocia esos servicios con otras empresas diversas, cuyos obreros se han especializado profesionalmente en esos servicios. 2. Enfoque comercial o mercantil. En este enfoque lo que interesa destacar es el contrato comercial o mercantil que se realiza (dando lugar a su respectiva relación). 3. Enfoque administrativo. Aquí, se pone el énfasis en los aspectos de teoría de la administración, en general; y, en lo particular, en el campo de los recursos humanos. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 50

51 Es importante dejar claro este enfoque administrativo, principalmente la teoría de la administración, ya que es posible que no se tenga claro el significado y alcances de esta teoría. De manera que se procederá a explicar brevemente esta teoría. Orientada siempre a la figura del outsourcing. El Outsourcing, en teoría administrativa, se refiere al fenómeno moderno de desconcentración o de construcción empresarial, que consiste en realizar mediante el mercado (encomendándoselas a algún proveedor externo) actividades productivas que tradicionalmente se han venido realizando en el interior de la empresa. Se trata de una novedosa forma de cooperación interempresarial. Se le denomina también empresa virtual o fantasmal. (Suárez, p. 279, 2000), porque desarrolla tareas o actividades para la empresa contratante, pero no forma parte de la organización de esta empresa, sino que es otra persona jurídica independiente de ella. Como se puede observar, esta teoría no difiere en gran medida de lo que se definió anteriormente como concepto de Outsourcing, y de lo que conoce popularmente como tal. La diferencia radica en el hecho de que en este aspecto específico se enfoca el fenómeno del Outsourcing a la administración de los recursos humanos dentro de la empresa. Ventajas y Desventajas Como se ha venido presentando a lo largo de este documento, la utilización de Outsourcing presume una serie de ventajas tanto para la empresa contratante como para la empresa o proveedor que presta los servicios. Algunas de estas ventajas serán enumeradas a continuación, sin embargo, pueden presentarse algunas desventajas también dependiendo del contrato firmado por los participantes y del uso y respeto adecuado de esta figura de contrato mercantil. Se expondrá inicialmente una serie de ventajas que se presentan con la utilización del Outsourcing. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 51

52 Ventajas El proveedor de outsourcing es experto en el área donde desarrolla su trabajo. El proveedor de outsourcing conoce mejor las tecnologías aplicables al área de su servicio. Se tiene acceso a servicios especializados para dar mejor atención a la clientela de la empresa. El outsourcing se puede utilizar en diversas áreas empresariales de personal o recursos humanos, compras o suministros, mercadeo, etc. Se liberan recursos e insumos de la empresa para ser reubicados en sitios de una mayor rentabilidad. Se tiene una mejor disposición para usar dinero en efectivo y fondos de capital. Como ya se mencionó, también es posible ubicar algunas desventajas del Outsourcing, entre las cuales están: Desventajas Un contrato inflexible puede resultar muy costoso. Una comunicación débil puede provocar una pérdida de contacto con su proveedor y con el cliente. La falta de entrenamiento del socio de outsourcing puede provocar una disminución en la calidad del servicio. Se da una dependencia empresarial respecto de los contratistas que resulten del outsourcing, pues sectores de la empresa importantes descansan en el buen desarrollo o ejecución de los convenios respectivos. Partes participantes En los contratos de Outsourcing existe la participación de al menos tres sujetos o entidades que se ven involucradas en el proceso, dichos participantes T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 52

53 son el comitente, el contratista y el trabajador. A continuación se describirá cada uno de estos participantes, así como cuáles son sus funcione dentro del contrato. a. Comitente Es quien toma la decisión de encargar a un tercero una de las actividades que ve nía realizando al interior de su organización, o que podría ser asumida por ésta. Es importante resaltar que la posición del comitente no se encuentra reservada en exclusiva para el sector privado, puesto que en el sector público se puede también optar por la externalización de los servicios públicos así como también actividades especializadas del propio sistema administrativo. b. Contratista El contratista es el sujeto que se compromete a realizar la actividad requerida por el comitente. A su vez, el contratista puede delegar la totalidad o parte del encargo en un tercero, que se convierte así en un subcontratista. Este aspecto representa una de las posibles desventajas del uso del Outsourcing, ya que la subdelegación de las actividades puede provocar desconfianza para el contratista entre otras posibles disconformidades. c. Trabajador Aunque los trabajadores no formen parte del acuerdo de outsourcing (celebrado entre el comitente y el contratista), ven condicionada la prestación de sus servicios, en los hechos, por los alcances del mismo. Asimismo, el comitente se beneficia en último término de la prestación del trabajador. Es importante tener claro que la relación establecida entre el comitente y el contratista no es una relación laboral, sino que pasa a ser una relación mercantil entre las partes, sin embrago la relación que se crea entre el comitente y el trabajador sí es una relación de carácter laboral. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 53

54 Principales características de estos contratos Una vez analizados diferentes aspectos importantes relacionados con los contratos mercantiles de Outsourcing, es importante también mencionar y tener claro cuáles son las principales características que describen o definen el Outsourcing. Entre estas características se puede mencionar las siguientes. Es un contrato de colaboración empresarial: Para brindar los servicios que los proveedores o los prestadores requieren en el mercado, se da una colaboración de los esfuerzos empresariales. Es un convenio interempresarial: Ese esfuerzo de prestación de servicios se da en un plano interempresarial. Varias empresas unen sus servicios para negociarlos con el empresario que los necesita. Oneroso: Este convenio se realiza con el fin de obtener ganancias o beneficios económicos. Bilateral: En la realización de este convenio participan, al menos, dos partes contratantes. Interesa destacar aquí tanto los derechos como los deberes de las partes. Tracto sucesivo o instantáneo: Este convenio puede ser ejecutado de modo instantáneo, en un solo acto; y, también, desarrollado a lo largo del tiempo, mediante su ejecución en fases o etapas. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 54

55 XIV. CONCLUSION Existen una gran cantidad de contratos mercantiles modernos, todos ellos se pueden utilizar ante diferentes circunstancias y cada vez mas y con mayor auge, han ido convirtiéndose en formas de desarrollar actividades económicas alrededor del mundo. Esto surge gracias al mercado y entorno cambiante y competitivo en el cual nos encontramos, por ende, se han proporcionado nuevas relaciones y necesidades humanas que satisfacer e impulsados por una cada vez más presente e imponente globalización. Es importante resaltar que el término Modernos no es en especifico concreto, debido a que no precisamente estos contratos son de reciente aparición, pues muchos de ellos son conocidos desde hace varias décadas y hasta siglos, la diferencia es que ha sido en estos tiempos que su uso se ha hecho cada vez más frecuente, habiendo cruzado fronteras, expandiéndose así en otros territorios, diversificándose y evolucionando. Se destacó la importancia de las diferentes figuras de contratos mercantiles modernos en el desarrollo de las diferentes economías en todo el mundo y en nuestro país. Se observó cierta inconsistencia de la normativa jurídica de nuestro país respecto a ciertas figuras de los contratos mercantiles modernos, como el leasing por ejemplo. El objetivo principal de estos tipos de contratos es reducir los costos de realizar ciertas actividades en las empresas, y a la vez incrementar los beneficios para la empresa, logrando así el crecimiento empresarial, al contratar otra entidad o proveedor que se especializa en dicha actividad. Sin embargo, se debe tener cuidado con estos contratos, ya que si no se estipulan correctamente los aspectos relevantes en el contrato, o no se respetan los mismos, puede convertirse en un problema para la empresa comitente o contratista. T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 55

56 XV. ANEXOS Anexo1. Logo de la Joint Venture entre Sony y Ericsson. Anexo2. Ejemplo de Contrato de Franquicia T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 56

57 Anexo3. Modelos de Contrato de Leasing T E S I S I I I. C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S Página 57

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