José - Ramón García Vicente Universidad de Salamanca

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1 LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LA CESIÓN PRO SOLVENDO DE CRÉDITOS FUTUROS (NOTAS A LA STS 27 DE JULIO DE 2003) 1 José - Ramón García Vicente Universidad de Salamanca Sumario. 1. Introducción. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de Transmisión plena del crédito y cesión pro solvendo. 3. Las diferencias y semejanzas entre la cesión pro solvendo y la prenda de créditos. 4. La circulación de los créditos futuros. 5. Los efectos de la declaración de concurso sobre la cesión pro solvendo y / o prenda de créditos futuros aún no nacidos. 1. Introducción. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2003 aborda principalmente los efectos que la declaración de suspensión de pagos tiene sobre la cesión de un crédito futuro (incluso su misma consideración como futuro ) cuando la cesión es anterior a la declaración de suspensión y el crédito nace después. La sentencia declara que la cláusula de cesión pro solvendo del crédito futuro es válida pero inoponible a la suspensión porque, sustancialmente, la cesión pro solvendo no transmite el crédito al cesionario hasta su realización (cuando el crédito es futuro será 1 Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia 4313; ponente: Excmo. Sr. D. Clemente Auger Liñán. Este trabajo se inserta en el Proyecto de Investigación Garantías y medios de pago en la contratación internacional, cofinanciado por el Ministerio Ciencia y Tecnología / FEDER, BJU , y la Junta de Castilla y León, SA 079 / 04, dirigido por la profesora D.ª M.ª J. Herrero García. Su contenido es prácticamente idéntico a mi comentario a esta sentencia en Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil y se concluyó en abril de Esta sentencia ha sido objeto de algún comentario tangencial al distinguir entre factoring con y sin regreso, J. M.ª DE EIZAGUIRRE: Las vicisitudes del factoring en la jurisprudencia y en la legislación recientes, RDM 250 (2003), pp En Italia se ha suscitado esta misma discusión y se ha resuelto a favor de la solución que propugno (en resumen, debió reconocerse la titularidad del cesionario y la oponibilidad de su posición frente al concurso) merced a un cambio jurisprudencial. Véanse, muy bien resumidos los términos del problema en G. SACCHI LODISPOTO: Cessione dei crediti futuri e mercato delle cartolarizzazioni, BBTC 5 (2003) Seconda, pp Quiero dejar constancia expresa de mi admiración hacia la extensa obra del Profesor D. Manuel ALBALADEJO, que, en particular, se refiere a la cesión de créditos y a la prenda de derechos en su Derecho civil, en el volumen II. Derecho de obligaciones, Librería Bosch S. L., Barcelona, 2002, 11.ª puesta al día con la colaboración de F. Reglero Campos, 54 y 89. 4; y en el volumen III. Derecho de bienes, Librería Bosch S. L., Barcelona, 2002, 9.ª edición puesta al día con la colaboración de J. M. González Porras, 115. B), respectivamente.

2 2 posterior o simultánea a su nacimiento) de modo que mientras tanto integra el patrimonio del cedente. 2 a) A mi juicio, la solución debió ser justamente la contraria, esto es, declarar la oponibilidad de la cesión a la suspensión y afirmar la titularidad del cesionario. La resolución no es adecuada ya se califique el negocio pactado como cesión pro solvendo (como hace la sentencia y aceptan las partes) o bien como prenda de créditos, como podría sostenerse sin mayor inconveniente. Es más, la sentencia conduce a resultados técnicamente inapropiados; en particular, su afirmación sobre los efectos de las cesiones pro solvendo carece de apoyo normativo y además poco o nada tienen que ver con este asunto las sentencias que alega para justificar su decisión (SSTS 26 de abril de 1991 y 12 de noviembre de 1992, RJ 3062 y 9582, respectivamente). También conduce a resultados inaceptables para la defensa de los intereses de los sujetos que financian (y son financiados) con cargo a créditos futuros y un supuesto típico de tales créditos son las subvenciones. Supone una restricción a la circulación de la riqueza crediticia, cuando es socialmente valiosa su maximización en el tráfico. La utilidad de una garantía en sentido amplio (y en cierto modo, la cesión pro solvendo cumple una función semejante) se manifiesta en la resistencia de los derechos de los acreedores garantizados frente al concurso. Las restricciones que se deducen de esta sentencia para la financiación con cargo a créditos futuros no tiene ninguna ventaja apreciable para los distintos intereses en presencia. El sacrificio que se impone a los titulares de créditos futuros (la merma de su liquidez al no poder anticipar el cobro, o los mayores intereses que deben satisfacerse al no poder ofrecer una garantía consistente frente al propio concurso) no se compensa con una ventaja para los acreedores del cedente, al parecer lo sujetos protegidos (aunque no se haga explícita mención de ellos). El sacrificio del cedente (deudor) desmejorará probablemente sus expectativas, entorpecerá su actividad patrimonial y así se afectará a su solvencia futura (art CC), clave para la protección de sus acreedores. Parece claro que la financiación con cargo a créditos futuros trata de salvar o mitigar los efectos económicos de una realidad 2 Puede entenderse como un anticipo de esta solución lo que se sostiene en el fundamento jurídico 2.º de la STS 18 de mayo de 1993 [RJ 3565] que distinguió entre créditos ya nacidos (existentes) y futuros en orden a determinar los efectos de la suspensión de pagos del cedente (que no afecta a los primeros), aunque no se pronunció expresamente porque el crédito no era futuro.

3 3 frecuente en el tráfico: el cedente de créditos futuros logra con la cesión cubrir anticipadamente sus necesidades de liquidez porque a su vez concede crédito a otros deudores suyos. El financiador (cesionario) para conceder o no crédito contra los créditos futuros valorará la contingencia del crédito futuro (si nacerá o no) y es un riesgo típico que asume el cesionario (véase el fundamento jurídico 3.º de la STS 17 de diciembre de 1994 [RJ 9428]). Tal riesgo es ya de por sí mismo de cierta envergadura, de modo que es posible que si además la cesión no es resistente al concurso del cedente, el cesionario (financiador) opte por no conceder crédito o por hacerlo pero en condiciones especialmente onerosas. La protección de los acreedores del cedente se logra más eficazmente dándoles a conocer (o haciéndoles cognoscibles) las limitaciones que soporta hacia el futuro el patrimonio de su deudor y no prohibiendo o restringiendo la negociación sobre sus expectativas. Así ocurre con el deber de información contable que impone el art a) 3.º del Real Decreto 926 / 1998, de 14 de mayo, regula los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras, para las operaciones de cesión de derechos de créditos futuros. En sentido estricto el problema de publicidad sobre la solvencia de los deudores (aunque no se enuncie o formule expresamente) es el núcleo de la discusión tanto en la cesión de créditos futuros como en la prenda de créditos. En todo caso el mantenimiento de un doctrina de esta clase sobre la cesión de créditos futuros afectará de modo negativo a la posibilidad de pactar las denominadas garantías prolongadas (cesión anticipada de los créditos futuros por la reventa de los bienes objeto de la garantía). 3 b) No se aborda en la sentencia ni la licitud ni los límites en la negociación de créditos futuros aunque sean ambos los presupuestos esenciales para la resolución cabal de su asunto principal. Entiéndase bien, la cuestión principal estriba en determinar si el cesionario pro solvendo adquiere el crédito o bien si forma parte del patrimonio del cedente (de su masa activa ), porque aunque se aceptara la adquisición por el cesionario, los terceros acreedores del cedente podrán impugnar la cesión a través de las acciones concursales de reintegración si concurren sus requisitos (ahora, arts. 71 a 73 de la Ley 22 / 2003, de 9 de julio, concursal [LC]). Son excepcionales (verdaderos privilegios) las 3 Véase, brevemente, A. B. VEIGA COPO: Prenda de créditos y negocio fiduciario -venta en garantía-, RDBB 89 (2003), pp , pp. 116 ss.

4 4 normas que declaran la inmunidad de ciertas cesiones frente a las acciones de reintegración (o periodos de retroacción absoluta) del concurso, así el art LCAP y la DA 3.ª Ley 1 / 1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital - riesgo y de sus sociedades gestoras, que mantiene su vigencia después de la Ley concursal, así la DA 2.ª 2. h). c) La forma en que se presenta procesalmente el problema suscita cierta perplejidad y hace dudar de las razones que justifican la conducta de la intervención judicial de la sociedad suspensa (art. 5 in fine LSP). La intervención impugna, en el ejercicio de una acción declarativa, la validez de la cláusula de cesión, probablemente para despejar la incertidumbre sobre la composición del activo o tal vez para asegurar la posición prevalente de otros acreedores en el convenio, para lo cual se anticipa a la reclamación de la entidad financiera cesionaria. Si se logra tal invalidez, podrá ser opuesta al acreedor (cesionario). El cesionario, por su parte, sostiene la validez y además reclama su derecho a recibir el pago, lo que supone una verdadera reconvención, siquiera implícita (inadmisible con la nueva Ley de enjuiciamiento civil, art. 406) pues pretende una condena respecto al actor, que ya había recibido el pago. La pretensión de pago es una consecuencia necesaria del mantenimiento de la validez de la cláusula. d) A mi juicio, el problema principal que la sentencia no resuelve como me parece preferible, puede desmenuzarse en las siguientes cuestiones; de las que ahora ofrezco un esbozo y que imponen un estudio más concienzudo que reservo para otra ocasión, sobre todo a la vista de la escasez de los materiales normativos. En primer término, debe explicarse cuál es la función y efectos de la cesión pro solvendo de créditos, sobre todo para señalar que su función solutoria (aunque pospuesta a la realización efectiva del crédito cedido) es causa suficiente para transmitir plenamente la titularidad del crédito cedido [sub 2]. En segundo lugar, hay que poner de manifiesto las diferencias y semejanzas entre la cesión pro solvendo y la prenda de créditos, toda vez que la cláusula del contrato de préstamo podría interpretarse como un supuesto de prenda de créditos. 4 Las 4 La cláusula 5.ª del contrato dice lo siguiente: En pago de las obligaciones asumidas en la presente póliza por UNDEXMAN II S.A., ésta cede irrevocablemente y salvo buen fin, el derecho al cobro de las compensaciones financieras por transformación de cítricos correspondientes a contratos número: del... al...,... y... que ostenta frente al Fondo de Garantía Agraria (FEGA). La

5 5 semejanzas entre ambos mecanismos en su función y desenvolvimiento permiten, como veremos, extraer conclusiones comunes. En buena medida el problema se agrava por la redacción poco precisa de la cláusula de cesión, en la que se acumulan mecanismos y facultades dispares, hasta oscurecer innecesariamente el propósito perseguido: se combina la cesión plena con la cesión para cobro, hay facultades propias del contrato de descuento y también algunas otras de la prenda de créditos. Como veremos, el problema se complica porque las conclusiones que se alcancen en orden a la extensión objetiva de la prenda deben aplicarse, bajo ciertas condiciones, a la cesión pro solvendo [sub 3]. En tercer lugar, un asunto que es el sustrato de la discusión: la circulación (por el título que sea) de los créditos futuros, con complicaciones añadidas, en lo relativo a su determinación y al trasvase de límites desde las cláusulas de globalización. Y también presente cesión de crédito se hace con el caracter salvo buen fin que ha quedado anteriormente establecido, de forma que, si llegado el vencimiento del contrato al que esta cláusula se adiciona no se hubiese percibido por el Banco el importe del crédito concedido, el Banco conservará todas las acciones derivadas de la póliza contra el deudor cedente. En tal supuesto podrá optar el Banco entre esperar el cobro del crédito cedido o iniciar acciones judiciales que le correspondan, entendiéndose en tal caso la cesión efectuada como en gestión de cobro, de forma que cualquier cantidad que perciba derivada de la misma se entenderá a cuenta del importe total de la deuda. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, el contrato al que esta cláusula se adiciona se entenderá automáticamente vencido en el momento en que se produzca por el Fondo Español de Garantía Agraria (FEGA) el pago total o parcial del crédito cedido, o, en su caso, la denegación del mismo. La presente cesión se pacta como especial medio de pago de la deuda y se hace por el importe y en la medida que sea necesaria para la cancelación de las obligaciones asumidas por UNDEXMAN II S.A., por virtud de esta póliza, de modo que, vencido y pagado el crédito garantizado con todos sus accesorios, el posible remanente se abonará al cedente, excepto que éste tuviese otras obligaciones con el Banco en cuyo caso éste podrá aplicar dicho sobrante al pago de los mismos. La presente cesión se notificará fehacientemente al Fondo Español de Garantía Agraria (FEGA) a los efectos legales oportunos. El Banco acepta la anterior cesión en los términos establecidos de acuerdo con lo preceptuado en el Código civil y en la presente cláusula. Esta cesión no nova expresamente ni tácitamente el crédito que se garantiza, ni limita en modo alguno las acciones que pueda tener el Banco en virtud del mismo o de cualquier otro contrato o documento distinto del presente, para exigir de cualquier persona o entidad el reembolso total o parcial de la obligación aquí garantizada, con total independencia de las que dimanen del presente y cuyo ejercicio y orden dependerán de la exclusiva voluntad del Banco.

6 6 atendiendo a las sobresalientes semejanzas con la prenda de créditos, deben señalarse los límites a la extensión de la prenda, más en concreto, los límites a su oponibilidad frente a terceros, esto es, deben fijarse los límites a la configuración de la garantía [sub 4]. Concluiré dando cuenta de la cuestión principal: los efectos que la suspensión (ahora, el concurso de acreedores) tiene sobre la cesión y / o prenda de créditos futuros, cuando se declara después de la constitución de la cesión (o prenda) pero antes del nacimiento del crédito cedido [sub 5]. El crédito cedido es el derecho al cobro de una subvención (que el contrato denomina compensaciones financieras ) debida por razón de la transformación de cítricos, esto es, parece tratarse de una subvención por actividad ya realizada y por eso se aportaron con la celebración del contrato de préstamo y cesión, los contratos que el cedente celebró con terceros, contratos de los que dependía la subvención. El régimen jurídico de su cesión o pignoración es, ahora, en virtud de lo contemplado en los arts y 6 de la Ley 38 / 2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, el establecido en el art. 100 LCAP, régimen que será supletorio en el supuesto de subvenciones establecidas en normas de la Unión Europea, cuyas normas serán de aplicación prevalente, como es el caso. 5 No parece necesario exponer que la oponibilidad frente a los terceros acreedores del cedente (y cesionario) depende de la forma de la cesión (arts I CC y º LC) y no de la notificación al deudor cedido, aunque en este caso de transmisión de los derechos de cobro frente a la Administración Pública la notificación fehaciente sea imprescindible (art LCAP). 2. Transmisión plena del crédito y cesión pro solvendo. La sentencia yerra al afirmar que la cesión de créditos pro solvendo no transmite la titularidad del crédito al cesionario hasta la efectiva realización del crédito cedido (fundamento jurídico 3.º). Esta afirmación es la razón en la que asienta la inoponibilidad de la cesión a la suspensión de pagos: al tiempo de la declaración de suspensión no se había realizado el crédito cedido. Este error probablemente se deba a que 5 Sobre la cesión y / o prenda de subvenciones, M. MUÑOZ CERVERA: Negocios con finalidad de garantía sobre derechos de crédito no representados mediante títulos - valores, Negocios sobre derechos no incorporados a títulos - valores y sobre relaciones jurídicas especiales, G. J. Jiménez Sánchez (coord.), Cívitas, Madrid, 1992, pp , especialmente pp

7 7 se asimila la función pro solvendo al negocio al que típicamente se incorpora, la cesión de bienes del art CC, asimilación que cuenta con precedentes en la jurisprudencia (SSAP Vizcaya 31 mayo 1994 [AC 888] y Cuenca 6 febrero 1998 [AC 3385]). En la cesión de bienes no hay transmisión plena sino mandato irrevocable de enajenar e imputar lo cobrado al pago de las deudas pendientes; son plenamente armónicos en este punto los arts y 1920 CC. 6 La afirmación del Tribunal Supremo es aún más sorprendente cuando en el contrato de descuento es un lugar común afirmar que el descontante es titular pleno de los créditos cedidos pro solvendo, con independencia de cómo se califique la denominada cláusula salvo buen fin, en la que basta con acreditar el incumplimiento y no es necesario agotar o perseguir el patrimonio del deudor cedido para poder ejercer las facultades propias del crédito original que se quería extinguir. 7 La cesión de créditos con función solutoria (ya se articule pro soluto o pro solvendo) transmite la titularidad del crédito, puesto que la función de pago es una razón o causa suficiente para la transmisión de la titularidad plena del crédito cedido. 8 La distinción pro soluto / pro solvendo es determinante para precisar cuándo se ha liberado el deudor y si rige o no la garantía veritas y /o bonitas nominis (art CC) pero no en cuanto a la titularidad del crédito cedido. De igual modo debe entenderse que en caso de duda debe optarse por calificar la cesión como pro solvendo. El ámbito propio de la cesión pro solvendo se ciñe a la subsistencia o no de las pretensiones derivadas de la obligación principal toda vez que el efecto extintivo se logrará si se realiza el crédito. Expresan muy bien esta idea los párrafos segundo y tercero del art CC. 6 Distingue correctamente, L. LÓPEZ DE LA CRUZ: La cesión de bienes a los acreedores, Tirant lo blanch, Valencia, 2003, pp. 96 y Véase, entre otros y con más indicaciones, J. L. GARCÍA - PITA: Los títulos - valores como objeto de derechos reales y el contrato de descuento (Comentario a la STS; Sala 1.ª, de 26 de septiembre de 1998), RDBB 74 (1999), pp , especialmente pp En este sentido, véanse, L. DÍEZ - PICAZO: Fundamentos del Derecho civil patrimonial. II. Las relaciones obligatorias, Cívitas, Madrid, 1996, 5.ª edición, pp ; F. PANTALEÓN PRIETO: Cesión de créditos, Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero, A. Alonso Ureba / R. Bonardell / R. García Villaverde (coords.), Cívitas, Madrid, 1990, pp , p. 208 y J. L. NAVARRO PÉREZ: La cesión de créditos en el Derecho civil español, Ibarra de Arce, Córdoba, 1998, 2.ª edición, pp

8 8 3. Las diferencias y semejanzas entre la cesión pro solvendo y la prenda de créditos. La distinción entre cesión pro solvendo y prenda de créditos se difumina cuando la cesión es anterior al vencimiento de la obligación, más aún si es contemporánea a la constitución de la obligación que se pretende pagar. En tal supuesto aunque la cesión conserve su función solutoria se sobrepone la función de garantía; más aún si se estipula como causa de vencimiento anticipado de la obligación principal el nacimiento y exigibilidad del crédito cedido. Esto es, con la cesión pro solvendo (en la que la no realización del crédito cedido permite el ejercicio del derecho de crédito principal ) el crédito principal se asegura afectando el crédito cedido a su pago. Pese a que pueda apreciarse alguna diferencia en la respectiva articulación técnica (sustancialmente la subsidiariedad -en la cesión- o compatibilidad -en la prenda- en el ejercicio de las facultades derivadas del crédito principal y del cedido) la identidad de su función, manifestada en su disciplina convencional, obliga a extender el régimen jurídico de la prenda a la cesión; y no sólo en lo que concierne al régimen de oponibilidad frente a terceros (arts I, 1865 CC pero ahora º LC). En el caso contemplado por la sentencia comentada me parece posible la calificación de la cláusula como un supuesto de prenda de créditos. Es más, a la vista de su admisión legal en la Ley concursal, parece preferible, a la vista de esta sentencia, configurar convencionalmente la cesión anticipada de este tipo de créditos futuros como un caso de prenda. Y ello aunque también se discuta para la prenda de créditos cuando nace con efectos frente a terceros: si al tiempo de su constitución (en sentido estricto, se retrotrae la oponibilidad frente a terceros a ese momento aunque nazca después) o si al tiempo del nacimiento del crédito futuro. El único problema que se plantea (con independencia de su calificación legal o configuración convencional) es la delimitación de los créditos futuros cuya pignoración o cesión es oponible a terceros, en caso de quiebra del cedente o pignorante (asuntos que trataré más adelante, sub 4 y 5). Ahora expondré primero las diferencias apreciables entre cesión pro solvendo y prenda de créditos (sub a); después las razones que justifican en este caso, su calificación como una prenda de créditos (sub b); y, por último, la seguridad que ofrece la prenda de créditos a los acreedores en razón de su admisión legal expresa (sub c). a) Las semejanzas entre cesión pro solvendo y prenda en cuanto a su función de aseguramiento del pago de una obligación principal,

9 9 sobre todo cuando la cesión es contemporánea al nacimiento del crédito principal, no deben oscurecer sus diferencias. Las semejanzas se predican cuando hay constitución contemporánea, no así en los caso de cesión pro solvendo cuando llega el vencimiento de la obligación principal. 9 En la cesión pro solvendo se ofrece como pago de la obligación de restitución que pesa sobre el prestatario la cesión de créditos, esto es, no hay propiamente garantía de una relación obligatoria principal sino que es una forma de cumplimiento. El que sea pro solvendo sólo configura el momento y circunstancias de la extinción de la obligación, de manera que el acreedor tendrá que intentar en primer lugar el cobro del crédito cedido y en el caso de que tal intento resulte infructuoso (en eso consiste la estipulación salvo buen fin, que no exige el agotamiento de la solvencia del deudor cedido) podrá ejercer el derecho de crédito principal subsistente, que se encontraba entre tanto, en suspenso (así, el art III CC). Por su parte, en la prenda de créditos el acreedor pignoraticio (cesionario) puede cabalmente optar entre ejercer el derecho de crédito garantizado o bien el pignorado. 10 Puede añadirse entre las diferencias la señalada por PANTALEÓN 11 que afirma que en aquellos casos en que el importe del crédito cedido es superior al del crédito principal y no se hubiere pactado otra consecuencia (cosa que sí se hace en el contrato que comento) el cesionario puede apropiarse del exceso, en la medida en que no rige la prohibición de pacto comisorio y no existe (o tan limitadamente que es irrelevante) la rescisión por lesión en nuestro Derecho. Afirmación exacta en los casos en que la cesión pro solvendo no es asimilable por su función a una prenda, pero no en caso contrario. 12 En la prenda de créditos la cesión cumple una función de garantía, de modo que el cesionario podrá ejercer bien el crédito cedido o bien el crédito principal. El que se constituya la prenda como cesión 9 Véase, en este sentido, Á. CARRASCO PERERA / E. CORDERO LOBATO / M. J. MARÍN LÓPEZ: Tratado de los Derechos de Garantía, Aranzadi, Pampona, 2002, p. 878 y la STS 14 de noviembre de 1995 [RJ 8603] en la que las partes y el Tribunal, en una tercería de mejor derecho, consideran la cesión pro solvendo, denominada contractualmente prenda de créditos, como una prenda, asunto finalmente resuelto en razón de la falta de poder de disposición del cedente / pignorante sobre los créditos cedidos. 10 Cfr. el art. 105 LH y la jurisprudencia que citan CARRASCO / CORDERO / MARÍN: Tratado, 2002, pp Cesión de créditos, Nuevas entidades, 1990, pp Conformes con la segunda proposición CARRASCO / CORDERO / MARÍN: Tratado, 2002, p. 878.

10 10 pro solvendo no altera su función de garantía. Si la prenda no satisface íntegramente la obligación garantizada (el crédito no se realiza o bien no cubre su importe íntegro) subsiste la obligación garantizada. Si se realiza se extinguirá el crédito principal, normalmente por compensación. b) La calificación que me parece más apropiada de la cláusula pactada es la de prenda de créditos, calificación que se deduce de cómo organizan las partes sus posiciones respectivas frente al crédito cedido. 13 Es más, como ya he afirmado, es la mejor opción para el concedente de crédito, si se consolida la doctrina jurisprudencial de esta sentencia. Esto es, la cesión del crédito futuro (el derecho de cobro de la subvención) tenía por propósito garantizar el préstamo, donde el prestamista era el acreedor pignoraticio / cesionario y el prestatario era el cedente / pignorante. No debemos olvidar que la cesión es contemporánea a la celebración del contrato de préstamo. La cesión se acompaña de un conjunto de precauciones y facultades propias de la posición del acreedor pignoraticio: unas enderezadas a la salvaguardia del crédito principal, y así se establece una reserva de acciones hasta el pago íntegro (cfr. art III CC); recuérdese la libertad del acreedor garantizado respecto a las facultades que ostenta sobre el crédito garantizado y el pignorado. Otras se dirigen a legitimarle para el cobro del crédito pignorado, toda vez que la cotitularidad no homogénea entre acreedor pignoraticio (cesionario) y pignorante (cedente) del crédito no define con claridad quién está legitimado para el cobro. Aunque en este caso se estipule desafortunadamente como una autorización para el cobro. Incluso se preveía una cláusula de globalización (se extendía la cesión a otros créditos que eventualmente nacieran de las relaciones entre cedente y cesionario) y se optaba por cumplir los requisitos de oponibilidad propios de la prenda (arts I y 1865 Cc), aunque tal vez su finalidad fuera asegurarse su oponibilidad frente a terceros en sede concursal; o bien lograr la consideración de la póliza de préstamo como un título ejecutivo en sede procesal (art º LEC). La función de garantía se hace 13 Sobre prenda de créditos véanse las referencias que cito en mi comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2002, CCJC 62 (2003), 1672; y desde su fecha véanse también: Á. CARRASCO PERERA / A. CARRETERO GARCÍA: El derecho de prenda en la Ley 19 / 2002, de Cataluña, de derechos reales de garantía, RJCat 4 (2003), pp y el comentario a la STS de 26 de septiembre de 2002 de M. CRUZ MORENO, CCJC 63 (2003) 1690.

11 11 aún más evidente con la estipulación de una cláusula de vencimiento anticipado de la obligación principal para el caso en que naciera y fuera exigible antes de su vencimiento el crédito cedido. c) La admisión de la prenda de créditos no merece un examen particular a la vista de lo previsto en el art º y 2 LC, precepto en que se acoge sustancialmente la propuesta de PANTALEÓN 14 aunque este acogimiento haya merecido reprobación porque no se acompaña de un sensato sistema de publicidad de estas prendas. 15 Si la escritura pública carece de fines de publicidad frente a terceros ya sean acreedores o adquirentes en la prenda ordinaria (función que sólo parcialmente puede satisfacer el desplazamiento posesorio), tal carencia es todavía más evidente en el caso de derechos de crédito, en el que el cedente encuentra limitada su legitimación para el cobro, pero esta limitación sólo es conocida, en su caso, por el deudor cedido. Propiamente el fin que satisface la escritura pública (no sólo el documento público, arts I CC y º LC) es conjurar los acuerdos simulatorios o defraudatorios. No parece sencillo justificar el sacrificio que para los otros acreedores supone la existencia de una garantía (que establece un derecho preferente de cobro, art º CC, o un crédito con privilegio especial, art º LC) sin una publicidad suficiente, puesto que no puede afirmarse razonablemente que esa publicidad se asegure con la forma impuesta por el art º in fine LC (cfr. arts y 1227 CC). Materialmente la prenda de créditos es para los terceros una garantía oculta Prenda de créditos: nueva jurisprudencia y tarea para el legislador concursal, La Ley (1997) 6, pp Así J. M. GARRIDO: La graduación de créditos, La reforma de la legislación concursal. Jornadas sobre la reforma de la legislación concursal. Madrid, 6 a 10 de mayo de 2002, Á. ROJO (dir.), Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España / Marcial Pons, Madrid, 2003, pp , p. 229 y en el mismo volumen, también Á. ROJO FERNÁNDEZ - RÍO: La reforma del Derecho concursal español, pp , pp ; crítica que comparto, CCJC 62 (2003), La discusión sobre la publicidad de las prendas de créditos se ha enriquecido con la participación de F. PANTALEÓN [ De la clasificación de los créditos, Comentarios a la Ley Concursal, L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA / M. M.ª SÁNCHEZ ÁLVAREZ (coords.), Marcial Pons, Madrid / Barcelona, 2004, pp , especialmente, pp y 533] que contesta a las razones formuladas por GARRIDO y ROJO con argumentos cuyo examen (y réplica) detallado no puede ser desarrollado aquí y reservo para otra ocasión. 16 No obstante, el sistema de privilegios es exclusivamente concursal, puesto que la propia Ley concursal, en su Disposición Final 38.ª prevé la elaboración

12 12 Tal vez, el sistema de publicidad de esta garantía podría apoyarse en sujetos distintos a los sujetos de la cesión y, a ser posible, mediante algún mecanismo de información externo a ellos que no suponga un coste excesivo en su administración ni restrinja inadecuamente la legitimación para acceder a ella; esto es, mediante un mecanismo que considere valiosa la reserva sobre la solvencia de los deudores. Sistema de publicidad sobre la solvencia tanto más necesario en un tiempo en que es evidente la importancia en el tráfico de la riqueza crediticia. Me parece procedente, para evitar una dispersión y desigualdad normativa carente de justificación, ordenar expresamente el régimen jurídico de la prenda de créditos, a la vista de las normas legales vigentes y previsibles, algunas de las cuales cuentan con procedimientos de publicidad específicos. Así, esta dispersión se manifiesta en la DA 6.ª de la Ley 13 / 1994, de 1 de junio, de autonomía del Banco de España, introducida por el art. 7 de la Ley 44 / 2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, que regula el régimen jurídico de las garantías constituídas a favor del Banco Central Europeo, el Banco de España u otros Bancos Centrales de la Unión Europea; en la Ley de Cataluña 19 / 2002, de 5 de julio, de derechos reales de garantía; y también en la Directiva 2002 / 47 / CE de 6 de junio, sobre acuerdos de garantía financiera (DOCE L 168, de 27 de junio de 2002), Directiva cuya incorporación a nuestro ordenamiento puede ser una buena ocasión para perfeccionar y armonizar el Derecho español de las garantías mobiliarias. 4. La circulación de los créditos futuros. La delimitación de los créditos futuros es el precedente de cualquier solución que se propugne sobre los límites a la circulación con efectos frente a terceros de créditos de esta clase (sea como cesión o prenda), toda vez que su validez es indiscutible ex art CC. 17 Legalmente se ha admitido, con diversidad de límites, la circulación (cesión y / o pignoración) de créditos futuros; así en el art b) RD 926 / 1998 y en la DA 3.ª de la Ley 1 / 1999 o en el art LCAP. Véase también la Directiva 2002 / 47 / CE de 6 de junio, sobre acuerdos de de un proyecto de ley que regulará la concurrencia y prelación de los créditos en caso de ejecuciones singulares, esto es, la creación de preferencias extraconcursales que en caso de diferir de las concursales creará indudables problemas de coherencia e incentivos para los comportamientos estratégicos de los acreedores con privilegio concursal o extraconcursal. 17 En general sobre cesión de créditos futuros, J. GARCÍA DE ENTERRÍA: Contrato de factoring y cesión de créditos, Cívitas, Madrid, 1995, pp

13 13 garantía financiera y el art. 8 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio internacional de 12 de diciembre de El riesgo de inexistencia (su contingencia) del crédito futuro debe ser valorado por el cesionario / acreedor pignoraticio junto con el riesgo de insolvencia del eventual deudor; asuntos que no conciernen a la regulación sensata de su circulación porque es un problema de efectividad de la garantía. La fijación de los límites a la circulación válida y eficaz frente a terceros de los créditos futuros exige el examen de, al menos, las siguientes cuestiones. a) En primer lugar, el núcleo de la discusión no está en el momento de la transmisión / adquisición del crédito futuro (si la fecha relevante es la de la constitución o no) sino en las exigencias de determinación que impone el art CC, o mejor, el tiempo de transmisión es consecuencia del grado de determinación. Este problema es evidente cuando se ceden créditos con indeterminación cuantitativa (como es el caso de las subvenciones en muchos casos) o incluso con incertidumbre sobre su misma posibilidad pero que derivan de relaciones existentes al tiempo de la constitución (relaciones duraderas o de tracto); o cuando se refieren a relaciones jurídicas aún no entabladas (pero enteramente previsibles, por ejemplo los créditos que nazcan de la actividad empresarial del cedente) o bien cuando no se ha precisado la identidad de los deudores cedidos. Vinculado a la determinabilidad del crédito futuro se han distinguido fundamentalmente dos tipos de créditos: en concreto o en abstracto, según exista ya o no al tiempo de la constitución la relación jurídica de la que derivan, de modo que se conozcan o no la identidad del deudor cedido o las circunstancias principales de su nacimiento. Distinción que tiene un matizado acogimiento normativo, sobre todo en la DA 3.ª Ley 1 / 1999 y en el art LCAP; aunque no distingue el art b) RD 926 / Los efectos de esta distinción radican en que sólo la cesión / prenda de los créditos futuros concretos es oponible frente a terceros [con más detalle, sub 5] Es muy útil en este punto la distinción entre obligaciones futuras y puramente futuras, en sede de hipoteca de obligaciones futuras (cfr. art. 142 LH); así CARRASCO / CORDERO / MARÍN: Tratado, 2002, pp y antes E. CORDERO LOBATO: La hipoteca global (La determinabilidad del crédito garantizado), Colegio de Registradores y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1997, pp

14 14 La determinación precisa es una condición necesaria cuando el crédito futuro se pignora, en razón de la existencia de límites a la libertad de configuración de la garantía, sobre todo por la repercusión que tiene respecto a terceros acreedores del pignorante. 19 El mismo límite podrá imponerse cuando la cesión pro solvendo pueda equipararse funcionalmente a la prenda de créditos. b) No es esta la única perspectiva desde la que cabe examinar el requisito de la determinación. También debe examinarse la cuestión desde la privación de la libertad del cedente cuando el volumen de los créditos cedidos / pignorados impide el desarrollo de su actividad patrimonial o inmoviliza su patrimonio futuro. 20 En realidad, el carácter futuro de los créditos se mezcla con el carácter global que conduce al repudio de las sobregarantías (para la prenda) o bien al repudio de la pérdida de libertad patrimonial del deudor cedente, y también a la pérdida de expectativas de los otros acreedores del cedente por la amortización completa de la riqueza crediticia futura de su deudor. Si no pueden contar con sus bienes presentes tampoco con sus bienes futuros (art CC). A mi juicio, hay un evidente trasvase de reflexiones desde los límites en las cesiones / prendas globales hacia los límites en las cesiones / prendas de créditos futuros. c) La efectividad económica del crédito futuro (que nazca) impone la atribución al cedente de un conjunto de facultades sobre el crédito cedido para posibilitar su nacimiento, toda vez que el deber principal que pesa sobre el cedente de crédito futuro es el de posibilitar su nacimiento, en nuestro caso pedir la subvención y / o no incurrir en causa de exclusión. Mientras que en la cesión (o incluso en la pignoración) de créditos existentes no vencidos es relativamente sencillo establecer la legitimación para el ejercicio de las facultades del crédito, en el el caso de créditos futuros la dificultad aparece en un momento anterior, en la actividad que despliegue el cedente, decisiva para permitir su existencia. En el supuesto de la sentencia, había una determinación muy precisa del crédito futuro en cuanto a sus presupuestos (se aportaban los contratos que justificaban las denominadas compensaciones financieras, era muy probable su nacimiento al referirse a la subvención de una actividad ya realizada) y la 19 CARRASCO / CORDERO / MARÍN: Tratado, 2002, pp CARRASCO / CORDERO / MARÍN: Tratado, 2002, p. 882.

15 15 identidad del deudor cedido (la entidad pública FEGA). El derecho al cobro como crédito futuro estaba, por tanto, plenamente determinado y no hay ningún problema para encajarlo dentro de los créditos enumerados en la DA 3.ª 1. 4.ª Ley 1 / 1999 y en el art LCAP, bien porque nacen de la actividad empresarial del cedente en el año siguiente a su cesión (no parece que haya obstáculo alguno para incluir las subvenciones como parte de la dinámica patrimonial de los empresarios) o bien porque consta en el contrato de cesión la identidad de los futuros deudores. 5. Los efectos de la declaración de suspensión de pagos (de concurso del cedente en general) cuando es posterior a la constitución de la cesión de un crédito futuro pero anterior al nacimiento del crédito. Las soluciones son dos: o bien se entiende que el crédito nace primero en el patrimonio del cedente y luego se transmite (más o menos automáticamente, más o menos idealmente) al cesionario; o bien se entiende que se adquiere directamente por el cesionario una vez nazca sin intermediación alguna del cedente. Asunto que no es menor desde el punto de vista del Derecho concursal, puesto que el art LC al referirse a la composición de la masa activa señala que constituyen la masa activa los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Estas soluciones se complican estableciendo distinciones entre los créditos futuros, de manera que solo se aplica la segunda solución a aquellos créditos que nacen de relaciones jurídicas ya establecidas al tiempo de la constitución de la cesión, los que pudieran denominarse créditos futuros en concreto, excluyéndose por tanto los créditos futuros en abstracto (dependen de relaciones jurídicas aún no entabladas, que son por ejemplo, los que nazcan de la actividad empresarial del cedente cuando no son relaciones jurídicas duraderas o de tracto sucesivo, DA 3.ª 1. 4.ª Ley 1 / 1999). El problema lo expuso con suficiente claridad PANTALEÓN 21 : si entre el momento de la cesión anticipada y el del nacimiento del crédito cayera en quiebra el cedente, se integraría o no el crédito al nacer en la masa de la quiebra? De acuerdo con la opinión dominante, se impone una respuesta diferenciada. Si en el momento de la cesión, o en todo caso antes de la fecha de la quiebra, se hubiera ya celebrado el contrato o estuviese ya constituída la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada este es el 21 Cesión de créditos, Nuevas entidades, 1990, p. 256.

16 16 caso, además de los créditos sometidos a condición suspensiva o a término inicial, de los créditos que vendrán a surgir de relaciones obligatorias duraderas ya existentes-, el crédito en cuestión nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición de su patrimonio, y no se integrará, consecuentemente, en la masa de la quiebra. En la hipótesis contraria cesiones anticipadas de créditos que nacerán de contratos de compraventa, obra, arrendamiento etc. proyectados, pero aún no celebrados-, el crédito de que se trate nacerá en cabeza del cedente, y, puesto que entonces estará ya éste privado de la libre disposición de sus bienes, ese integrará el crédito en la masa de la quiebra. 22 Como puede observarse, la solución se formula a partir de una preciso entendimiento de qué se entiende por créditos futuros (no lo son los nacidos no vencidos o no exigibles aún), cuáles sus clases (los radicalmente futuros son los que se excluyen) y en qué condiciones es razonable que otros acreedores del cedente soporten restricciones sobre el patrimonio futuro de su deudor, esto es, bajo qué condiciones la cesión y / o pignoración les es oponible. La solución no puede hacerse depender de si son precisos o no requisitos complementarios para que se produzca la transmisión, puesto que bastará el consentimiento en la cesión de cedente y cesionario. Es decir, el problema principal no estriba en establecer si una vez nacido el crédito sólo se transmite (y adquiere por tanto) con algún requisito complementario al simple consentimiento a la cesión (que es la regla general). El problema es otro, si entendemos que la transmisión se retrotrae al tiempo de la constitución (nos lo permitiría el art I pr CC para las obligaciones de dar sometidas a condición suspensiva) o si su fecha coincide con el nacimiento del crédito, asunto decisivo en la influencia de la declaración de concurso sobre la cesión. Una solución semejante a la propuesta por PANTALEÓN es la que ordena para su concreto ámbito material la Disposición Adicional 3.ª Ley 1 / En el sentido de aplicar la solución prevista en esta Disposición, se ha dicho que en las condiciones establecidas por esta norma, debemos aceptar que el acreedor pignoraticio tiene un derecho resistente a la quiebra, aunque el crédito futuro nazca después de ésta o después del periodo de retroacción, siempre que 22 Véase también J. A. GARCÍA - CRUCES: El contrato de factoring como cesión global de créditos futuros, ADC (1989) II, pp , especialmente pp y M. REQUEJO ISIDRO: La cesión de créditos en el comercio internacional, Universidad Santiago de Compostela, 2002, p. 55, con más indicaciones.

17 17 concurran algunas de las hipotesis establecidas por esta ley. 23 No obstante debe separarse en la DA 3.ª Ley 1 / 1999 y en el art LCAP la distinción entre créditos (identidad, tiempo, actividad económica) del privilegio que atribuyen (inmunidad frente a la retroacción o las acciones de reintegración o revocatorias), que se justifica en razones excepcionales para las que está vedada la aplicación analógica (art CC). A mi juicio esta solución debió seguirse en la sentencia comentada, donde, tal vez, sea deseable añadir alguna consideración más que se refiere a los límites admisibles al sacrificio de los otros acreedores del cedente, más que al problema de la determinación del crédito futuro. No creo que la razón de fondo deba justificarse en distinciones entre créditos futuros en aquellos casos en que los créditos están suficientemente determinados puesto que pueden conocerse con exactitud los límites que soporta el patrimonio futuro; al margen de los límites en razón las cláusulas de globalización (amortización de la riqueza futura y pérdida de la libertad patrimonial del deudor) que tienen una justificación distinta que puede concurrir con la anterior. Me parece que la razón esencial estriba en el sacrificio admisible que deben soportar los acreedores del cedente (el que les es oponible) sacrificio que delimitado materialmente (y para ello son suficientes las exigencias de determinación y los límites a la globalización) no debe prolongarse excesivamente en el tiempo; y por ello creo muy razonable la limitación temporal de los créditos nacidos en el año siguiente a la constitución, como disponen la DA 3.ª Ley 1 / 1999 y en el art LCAP. Dicho de otro modo, el sacrificio admisible se debería vincular a la publicidad de los compromisos futuros y si ésta falla (como falla tanto en la cesión como en la prenda de créditos) debe optarse por no autorizar (declarar inoponibles) sacrificios excesivos materialmente (todos los créditos o la mayor parte) o excesivos en el tiempo. 23 CARRASCO / CORDERO / MARÍN: Tratado, 2002, p. 881.

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