Han representado un verdadero cambio en la estructura de la

Transcripción

1 Orus MAGNA 2011 TOMOJV RODRIGO TORIELLO ARZO Bibliografia Aguirre Godoy, Mario. "Derecho Procesal Civil de Guatemala", Torno II, Volumenii ' Guatemala, Chacon Corado, Mauro y Montero Aroca, Juan. "Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco", Torno II, 4 Ed., Magna Terra Editores, Guatemala, Condomines Valls, Francisco de A. "El Recurso de Casaci6n en Materia Civil", Casa Editorial Bosch, Barcelona, Fix Zamudio, Hector. "Los Problemas Contemponineos del Poder Judicial", Universidad Nacional Aut6noma de Mexico, Coordinaci6n de Humanidades, Serie Grandes Tendencias Politicas Contemponineas, Mexico, Maldonado Aguirre, Alejandro. "Motivos de Fondo de la Casaci6n Civil", Revista de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, numeros 1 y 2 de Morales Bustamante, Alejandro. "Control de Constitucionalidad Normativo", en "Derecho Procesal Constitucional", Alberto Pereira Orozco, Coordinador, Ediciones De Pereira, Guatemala, Pereira Orozco, Alberto. "Conceptos Generales", en "Derecho Procesal Constitucional", Alberto Pereira - Orozco, Coordinador, Ediciones De Pereira, Guatemala, Richter, Marcelo Pablo Emesto. "Diccionario de Derecho Constitucional", publicaci6n de la Corte de Constitucionalidad, Guatemala, Saenz Juarez, Luis Felipe. "Inconstitucionalidad de Leyes en Casos Concretos en Guatemala", publicaci6n de la Corte de Constitucionalidad, Guatemala, Vanossi, Jorge Reinaldo. "Teoria Constitucional Torno II", Ediciones Depalma, Buenos Aires, Vescovi, Enrique. "Los Recursos Judiciales y demas Medios Impugnativos", Ediciones Depalma, Buenos Aires, La indebida tutela del amparo judicial a derechos no fundamentales Rodrigo Toriello Arzzt Han representado un verdadero cambio en la estructura de la administraci6n de justicia en Guatemala las innovaciones que ha introducido nuestra vigente Carta Fundamental, consistentes en la nueva modalidad con que ha sido regulada la instituci6n del amparo asi como la nueva configuraci6n que se da a la Corte de Constitucionalidad, como 6rgano especializado y maximo en materia constitucional, separado e independiente del Organismo Judicial. Ni la instituci6n del amparo ni la Corte de Constitucionalidad son nuevas en la legislaci6n guatemalteca ya que habian sido contempladas por anteriores disposiciones normativas. La drastica variaci6n del sistema jurisdiccional guatemalteco con motivo de los cambios a las citadas instituciones obedece a la forma tan peculiar con que han quedado reguladas. La Constituci6n actual y la Ley Constitucional de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad contemplan al amparo, basicamente, como un medio procesal tutelar de los derechos constitucionales y legales frente a actos de autoridades, y disponen asimismo que sera procedente en cualquier ambito. Dado que el amparo es viable en cualquier ambito y procediendo contra actos de las autoridades, comprende desde luego los actos de las autoridades judiciales desarrollados dentro de un proceso jurisdiccional. Se introduce, en consecuencia, un nuevo mecanismo procesal que podra hacerse valer dentro del sistema de administraci6n de justicia en Guatemala. * Abogado y Notario, egresado de Ia Universidad Francisco Marroquin, considerado uno de los mejores abogados de su epoca, falleci6 en septiembre del afio

2 OPUS MAGNA 2011 TOMOJV RODRIGO TORJELLO ARZO El que tengamos un nuevo instrumento que permite impugnar los actos procesales de las autoridades judiciales repercute en el esquema del proceso. En las legislaciones anteriores, el amparo era pnicticamente improcedente en materia judicial; ahora, sin embargo, no solo es factible en este campo judicial, sino ademas se tutelan tanto derechos constitucionales como derechos legales. La indebida tutela del amparo judicial a derechos no fundamentales SUMARIO I. Introduccion y desarrollo del amparo en la legislacion Guatemalteca II. Teoria general del amparo 1. Concepto fundamental del amparo. 2. Naturaleza juridica del amparo. 3. Objeto del amparo. 4. Actos de los que dimana la violacion o inminente violacion a los derechos fundamentales. 4.1 Actos del Poder Legislativo. 4.2 Actos del Poder Ejecutivo. 4.3 Actos del Poder Judicia. 5. La pretension de amparo. 5.1 Pretension de restablecimiento o restitucion 5.2 Pretension de mantenimiento o preservacion 6. Efectos del amparo 7. Partes en el amparo. 8. La parte actora. 9. La parte demandada. 10. El tercero perjudicado. Ill Analisis del amparo en la legislacion guatemalteca IV. Implicaciones de la indebida extension tutelar del amparo guatemalteco a derechos no constitucionales en materia judicial 1. Concepto y justificacion del amparo en materia judicial V. Estructuracion del amparo guatemalteco en materia judicial VI. La Corte de Constitucionalidad y el amparo en materia judicial como protector de los derechos legales VII. E1 amparo en materia judicial como protector de los derechos legales puede implicar la instauracion de una nueva instancia VIII. El amparo judicial no debe funcionar como elemento perturbador de la administracion de justicia. Conclusiones Bibliografia En el presente trabajo queremos resaltar los problemas que plantea la nueva regulacion del amparo en materia jurisdiccional, con un especial enfasis en su indebida extension tutelar a derechos establecidos en la legislacion ordinaria. No pretendemos demostrar que el amparo es inconveniente en materia jurisdiccional, sino intentamos poner de relieve las implicaciones e inconvenientes de haber agregado al campo protector del amparo en materia jurisdiccionallos derechos legales u ordinarios. Estimamos que la funcion y justificacion inmediata del amparo radica en la tutela de ciertos y especiales derechos, los derechos fundamentales. Ademas, que la funcion tutelar de derechos no fundamentales atribuida al amparo, es contraria a su naturaleza esencial y puede provocar graves daftos al sistema legal guatemalteco, especialmente en materia jurisdiccional. El conocimiento ultimo y definitivo en materia de amparo, de acuerdo a las disposiciones constitucionales, se ha asignado al tribunal especializado y maximo en materia constitucional, la Corte de Constitucionalidad. Sin embargo, en virtud que la actual legislacion del amparo permite la proteccion no solo de derechos constitucionales, como deberia ser, sino tambien de derechos legales, dicho 6rgano supremo se convierte en la autoridad maxima no solo en materia de derechos constitucionales, sino tambien de derechos legales. Si en las legislaciones en que se ha concebido el funcionamiento de este 6rgano supremo en materia constitucional han existido graves fricciones con el organo supremo de la administracion de justicia, a pesar de haberse estructurado el amparo en forma correcta, es decir como protector de derechos constitucionales, o de ciertos derechos constitucionales, los derechos fundamentales, tanto mas podrian suscitarse dichas fricciones bajo la perspectiva institucional de un amparo concebido tambien como protector de derechos legales. Todos estos problemas, y otros que tendremos oportunidad de explicar, se derivan de la equivoca configuraci6n del amparo como contralor de los derechos legales u ordinarios en materia jurisdiccional, y hacia cuya depuracion y reestructuracion propugnamos en nuestro estudio. Para explicar los inconvenientes e im

3 Orus MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZrJ plicaciones de la indebida extension tutelar del amparo en materia jurisdiccional ' motivo fundamental del presente trabajo, lo hemos dividido en dos partes. La primera intenta bosquejar un estudio de la institucion del amparo en general: sus antecedentes historicos, es decir las figuras procesales que han existido en el decurso de la historia y en las cuales se ha creido encontrar similitud con la institucion del amparo, asi como aquellas que pudieron haber infiuido en su creacion el verdadero origen y nacimiento del amparo, que ocmtio, de acuerdo a nuestras ' investigaciones, en nuestro vecino pais mexicano; y ademas, una breve relacion de como la citada institucion se fue desenvolviendo en Mexico, principalmente porque dicho pais, y ahora Guatemala, son los unicos en que el amparo funciona como contralor de la legalidad o derechos legales en las actividades jurisdiccionales y administrativas. Nos referimos mas adelante ala expansion y ambito intemacional del amparo, es decir a como la institucion fue trasladandose o adoptandose en diversos paises del mundo, y como, tambien, ha sido materia incorporada en varios instrumentos de caracter intemacional, como las Declaraciones, Universal y Americana, de los Derechos Humanos. Tratamos, luego, lo relativo a la introduccion o incorporacion del amparo en el derecho guatemalteco, la forma en que se fue desarrollando en las posteriores cartas fundamentales y leyes que lo contemplaron hasta llegar a su vigente regulacion. Sin referencia a ningun ordenamiento juridico positivo, sino apuntando hacia los aspectos basicos de la institucion en general, tratamos lo relativo a su concepto, naturaleza juridica, objeto, efectos y las partes del amparo. Cerramos esta primera parte con un lineamiento del amparo en el derecho guatemalteco vigente, muy general y resumido, para no exceder los limites de nuestra tesis. En la segunda parte se intenta enfocar directamente el tema central de la tesis, las implicaciones de la indebida extension tutelar del amparo guatemalteco a derechos no constitucionales en materia judicial, para lo cual, primero explicamos el concepto y justificacion del amparo en dicha materia, para luego examinar la estructura del amparo guatemalteco en materia jurisdiccional; posteriormente, nos referimos de manera especifica a las implicaciones e inconvenientes derivados de las funciones de la Corte de Constitucionalidad en relacion a la proteccion de los derechos no constitucionales en materia jurisdiccional. En capitulo especial nos referimos al riesgo contraproducente que el amparo judicial en Guatemala constituya la instauracion de una nueva instancia; el ejemplo del amparo mexicano en materia judicial, como contralor de la legalidad en las sentencias judiciales y los problemas que ha representado; y finalmente a como, con la caracterizacion institucional vigente, nuestro sistema de administracion de justicia puede afectarse con el amparo judicial. Es nuestro deseo que este trabajo contribuya a lograr las necesarias reformas que exige el amparo en materia jurisdiccional y que, en co~secuencia, sea reestructurado y depurado en razon de su funcion esencial de prot~ctor de los derechos fundamentales, y evitar asi para que convierta en elemento dilatorio y entorpecedor del proceso guatemalteco y que una instancia tan util de la justicia constitucional no se deforme, ni afecte una organizacion jurisdiccional coherente. Que nuestras instituciones procesales requieren reformas y ajustes es casi axiomatico. Y los requieren con urgencia, paralelamente a la reestructuracion y depuracion del amparo judicial, para que no se reclame el ejercicio de este ante la obsolescencia de aquellas

4 RODRIGO TORIELLO ARZU La indebida tutela del amparo judicial a derechos no fundamentales I. Introduccion y desarrollo del amparo en Ia legislacion Guatemalteca La instituci6n del amparo fue introducida a la legislaci6n guatemalteca el11 de marzo 1921 al decretarse varias reformas ala Constituci6n de 1879, vigente en ese entonces, entre las que se incluy6 la modificaci6n al articulo 34 Constitucional que antes regulaba unicamente al corpus, y cuyo nuevo texto quedaba asi: "La Constituci6n reconoce el derecho de amparo, una ley constitucional anexa desarrollani esta garantia." 1 La ley constitucional referida en el nuevo texto del articulo 34 fue promulgada por la misma Asamblea Constituyente que habia emitido las citadas reformas constitucionales, y es el Decreto numero 8 de fecha 8 de abril de Dicha ley fue el primer cuerpo normativo que en nuestro derecho regul6 la instituci6n del amparo. En sus articulos 1 y 2 establecia: "Articulo 1. Toda persona tiene derecho de pedir amparo en los casos y para los efectos siguientes: Inciso 1. Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos que la constituci6n establece; Inciso 2. Para en casos concretos, se declare a petici6n del perjudicado, que una ley, un reglamento o una disposici6n emanada de la autoridad, no le es aplicable por ser inconstitucional". "Articulo 2. Cuando el amparo tenga por objeto reclamar de cualquiera 6rdenes, disposiciones o actos contra persona o su libertad, seni requerido en forma de recurso de habeas corpus o exhibici6n personal. En el caso de que sean otros los derechos violados, el amparo procedera en forma de juicio sumarisimo".2 En la citada regulaci6n, se configura al amparo como medio protector de los derechos constitucionales, incluida la libertad corporal, y como un medio impugnativo de leyes, reglamentos o disposiciones de autoridad que fueren violatorias de la Constituci6n, tendiente a lograr su desaplicaci6n en el caso concreto. I Digesto Constitucional, (Guatemala), Boletin del Colegio deabogados de Guatemala, Nos.4, 5, 6, 7 Julio-Diciembre 1976, Enero Junio 1977, Julio--Diciembre 1977, Enero-Junio 1978, p Articulo 34 del Decreto 8 de fecha 8 de Abril de 1921 de laasamblea Nacional Constituyente. 371

5 Orus MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZO Se distingue el amparo cuando tutela la libertad corporal, funcionando como habeas corpus o exhibicion personal, y el amparo cuando protege otros derechos constitucionales, al que la ley llama juicio sumarisimo. Al establecerse en el inciso 1 del articulo 1 o de la citada ley, que toda persona tiene derecho a pedir amparo: "Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos que la Constitucion establece", formula que se conservo en las posteriores regulaciones de amparo, incluso en la vigente ley constitucional, esta regulando las dos tipicas finalidades del amparo: la finalidad preventiva, que persigue evitar que se consumen las violaciones a los derechos constitucionales, pues el texto habla de mantener el goce de esos derechos; y la finalidad restitutiva, al sefialar que se restituya en el goce de los derechos que la Constitucion establece, es decir cuando ya se produjo la violacion, y el amparo persigue reintegrar o restablecer al afectado en el goce de los derechos constitucionales que le fueron lesionados. Otra disposicion de importancia que contiene esta primera Ley de Amparo consiste en contemplar como el caso de improcedencia el relativo al ambito judicial, en los siguientes terminos: "En los asuntos que se ventilen o se hubieren resuelto ya ante los Tribunales con respecto a las partes que intervengan o hubieren intervenido en ellos, salvo los casos de exhibicion personal", (articulo 33, inciso 1 ), y ademas, lo contemplado en el articulo 32 de la citada ley, que establece: "la sentencia ejecutoriada recaida en los juicios de amparo no produce excepcion de cosa juzgada". Las reformas constitucionales de 1921, y por consiguiente el articulo 34 que regulaba el amparo, asi como la respectiva ley constitucional, perdieron su vigencia el 5 de diciembre del mismo afio de 1921, por un infortunado golpe militar que depuso al gobiemo constitucional y retiro a Guatemala del ultimo in ten to de Union Centroamericana. Se restablece a partir de esa fecha la vigencia de la Constitucion de 1879 sin las reformas de No obstante la efimera vigencia de estas primarias regulaciones de la institucion del amparo, ya quedan establecidas las bases fundamentales que determinanin su futura evolucion legislativa en el ordenamiento juridico guatemalteco. El 19 de enero del mismo afio de 1921 se firmo en San Jose, Costa Rica, el pacto de union, en cuya virtud Guatemala, El Salvador y Honduras constituian una nueva Federacion Centroamericana, dotandola de un nuevo texto constitucional, la Constitucion Federal promulgada el19 de septiembre de 1921 y que entro en vigor ell o de octubre del referido afio. En el articulo 65 de la mencionada Carta Fundamental Federal se consignaba: "Articulo 65: Contra la violacion de las garantias constitucionales se establece el amparo. Una ley reglamentaria desarrollara este precepto". 3 La disposicion constitucional transcrita, ya regula que el amparo se establece contra la violacion de las garantias constitucionales. Contempla asimismo que una ley reglamentaria desarrollaria este precepto; la cual se emitio y es la Ley de Amparo Federal, Decreto No. 6 de la Asamblea Nacional Constituyente de la Republica Centroamericana. Dicha ley regulo al amparo en forma casi identica a como lo habia hecho la Ley de Amparo guatemalteca que antes analizamos. Entre las innovaciones de esta nueva ley de amparo, encontramos un nuevo caso de procedencia, ademas de los tres que contemplaba la ley guatemalteca, consistente en que toda persona tenia derecho a pedir amparo: en los casos de altas militares e inscripciones ejecutadas ilegalmente" (Articulc 1, inciso 4 ). La improcedencia del amparo en materia judicial tambien era regulada en forma diferente. Se sefiala que el amparo era improcedente, entre otros casos: "en los judiciales, puramente civiles con respecto a las partes que intervengan o hubieren intervenido en ellos y a los terceros que tuvieren expeditos recursos o acciones legales en el mismo juicio; y contra las sentencias definitivas ejecutoriadas en causa criminal". (Articulo 31, Inciso 1, del Decreto 6 de laasamblea Nacional Constituyente de la Republica de Centro America del9 de septiembre de 1921). La Constitucion y la Ley Constitucional Federal perdieron su vigencia el14 de enero de 1922, fecha en que Guatemala se retira de la F ederacion Centroamericana ' debido al mismo golpe militar que habia derogado las reformas constitucionales de 1921 y prim era Ley de Amparo guatemalteca. El afio 1921 es, pues, de especial importancia en la historia del amparo guatemalteco; ademas de haberse consagrado por primera vez en nuestra Constitucion Nacional y regulado en la Ley Constitucional de Amparo, se le contemplo en la Constitucion Federal y Ley de Amparo de la Federacion Centroamericana. Previamente a la originaria introduccion del amparo en la legislacion guatemalteca mediante las reformas de 1921, la institucion en mencion ya se encontraba regulada en las legislaciones de otros paises centroamericanos: El Salvador, Honduras y Nicaragua. Incluso, ya se le habia reconocido en varios tratados relacionados con la unificacion politica centroamericana, en los que Guatemala habia tornado parte. En un texto promulgado el27 de agosto de 1898 por la Constituyente prevista en el Tratado de Union Centroamericana de 1897, en el que se establecieron las bases para la unificacion politica, los constituyentes, aunque no se menciona en las referidas bases, en el titulo 3, denominado "De los derechos civiles y garantias sociales", reconocieron el amparo en el articulo 40 de la siguiente manera: "Toda persona tiene derecho de pedir y obtener amparo contra cualquier autoridad o individuo que restrinja el ejercicio de los derechos individuates garantizados por 3 Digesto Constitucional, op. cit., p

6 OPUS MAGNA 2011 TOMO!V RODRIGO TOR!EllO ARZO la presente Constitucion. Una ley especial reglamentani la manera de ser efectivo este derecho" 4 En el precepto transcrito se regula al amparo como un medio de proteccion de los derechos individuales garantizados constitucionalmente, su verdadero concep~ to. El campo tutelar se extiende no solo a los actos de las autoridades, sino tambien a los realizados por particulates, como fue consagrado en la Declaracion Universal de los Derechos del Hombre y como esta regulado actualmente en la legislacion argentina. En otro tratado centroamericano del afio 1901, que tenia por objeto fijar reglas uniformes que manifestaran la unificacion del espiritu politico que debia dominar en las naciones de America Central, se regula nuevamente el amparo, pero en for~ rna mas breve y escueta. Se establecia: "Se reconoce el derecho de habeas corpus y el amparo para reclamar contra toda la violacion de garantias". 5 El termino garantias en ese entonces se utilizaba tambien como significativo de derechos individuales consagrados constitucionalmente, por lo que se conserva en este segundo tratado el concepto de amparo como medio protector de los derechos individuales constitucionalmente establecidos. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1921, introductoria del amparo, en el afio de 1910, Manuel Dieguez 6, en la Universidad Nacional, se lamentaba de la inexistencia de medios que impidieran las violaciones ala Constitucion de Hada ver como las constituciones de El Salvador, Honduras y Nicaragua ya contemplaban el amparo. Agregaba que la Constitucion del 79 "adolece de defectos que dejan sin verdadera garantia los derechos del hombre y del ciudadano" y propugnaba por una reforma constitucional que incluyera disposiciones que hiciera de los derechos individuales una hermosa realidad. Rafael Monmfar 7 se lamentaba, asimismo, de la limitacion del recurso de exhibicion personal y consideraba que el amparo debia aplicarse a todas las leyes. Ese era el contomo previo a la introduccion del amparo a la legislacion gua~ temalteca: la necesidad de un medio procesal para hacer efectivos los derechos constitucionales, con excepcion de la libertad corporal que para entonces ya se encontraba tutelada por el habeas corpus; la regulacion del amparo en tratados intemacionales en que Guatemala habia tornado parte con motivo de la LU.'""'"'".~.""'""""'~;c;; politica de Centroamerica; y el que otras naciones centroamericanas ya lo habian contemplado en sus ordenamientos legales. 4 Garcia Laguardia, Jorge Mario, La Constituci6n y su Defensa. Notas sabre el Sistema de Ia Republica de Guatemala. Una visi6n Hist6rico- Jurfdico, en "La Constituci6n y su Defensa" pp ; Impresos Chavez, Mexico 1984, p Vasquez Martinez, Edmundo, E/ Proceso de Amparo en Guatemala, Editorial Universitaria, Guatemala, 1985, p.30 6 Garcia Laguardia, Jorge Mario, op. cit. p Ibid. Es hasta el afio 1927 en que tenemos nuevamente noticias de la regulacion de la institucion del amparo. El 20 de diciembre de ese afio se decretan reformas a la Constitucion de 1879, modificaciones que nuevamente afectan al articulo 34, e incluyen en su parrafo segundo lo relativo al amparo en los siguientes terminos: "Toda persona tiene derecho a pedir amparo en los casos y para los efectos siguientes: 1. Para que le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantias que la Constitucion establece; 2. Para que en casos concretos se declare que una ley, un reglamento o cualquier disposicion de la autoridad no le es aplicable. Toda persona ilegalmente presa, detenida o cohibida, de cualquier modo en el goce de su libertad individual, o que sufriere vejamenes aun en su prision, tiene derecho para pedir su inmediata exhibicion, ya sea con el fin de que se le restituya en su libertad, o para que se le exonere de los vejamenes o se haga cesar la coaccion a que estuviere sujeta". 8 ' En el articulo 85, que tambien fue modificado, se hace referenda igualmente al amparo. En sus partes conducentes establecia: "Corresponde ala Corte Suprema de Justicia declarar, al dictar sentencia, que una ley, cualquiera que sea su forma, no es aplicable por ser contraria a la Constitucion. Tambien corresponde a los tribunales de segunda instancia y de los jueces letrados, que conozcan en la primera, declarar la inaplicacion de cualquier ley o disposicion de los poderes cuando fueren contrarios a los preceptos contenidos en la Constitucion de la Republica. La inaplicacion indicada solo la podran declarar los tribunales referidos en casos concretes y en las resoluciones que dicten. "Cuando el poder ejecutivo proceda como parte en algun negocio, este se ven~ tilara en los tribunales comunes; en caso de contienda acerca de estos, o de resoluciones puramente administrativas, conocera de ella el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y cuando se reclame contra el ejecutivo por abuso del poder, se procedera conforme ala Ley de Amparo". 9 Las anteriores regulaciones constitucionales del amparo introducen, en primer termino, la innovacion de separar el recurso de exhibicion personal del de amparo propiamente dicho, lo que es aclarado mas detalladamente en la Ley de Amparo que se emitio el12 de mayo de 1928, decreta 1,539 de laasamblea Legislativa. Se excluye, pues, la libertad corporal del ambito tutelar del amparo. Aunque con una ligera variacion en la redaccion, se reproducen los casos de procedencia del amparo contemplados en la primera ley, que ya analizamos, y se agrega uno nuevo, el contenido en el ultimo parrafo del articulo 85, al sefialar que "cuando se reclame contra el ejecutivo por abuso de poder, se procedera conforme ala Ley deamparo". Lo incongruente de esta disposicion constitucional es que no 8 Digesto Constitucional, op. cit., p Ibid., p

7 OPUS MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZrJ encontramos en la respectiva Ley de Amparo regulaci6n alguna que aluda expresa~ mente al abuso de poder. No obstante haberse regulado en forma mas tecnica, el Decreto 1539 contiene la mayoria de las disposiciones contempladas en la primera Ley de Amparo. El caso de improcedencia del amparo en materia judicial es nuevamente modificado, regulandose asi: "En asuntos judiciales de orden civil y criminal con respecto a las partes que intervengan o hubieren intervenido en ellos y con relaci6n a terceros que tuvieren expeditos recursos o acciones autorizadas por la ley y contra las sentencias definitivas ejecutoriadas". Se adicion6, asimismo, un nuevo caso de improceden~ cia: "En los asuntos del orden administrativo con respecto a los cuales otorgan recursos las leyes de la materia". Otra innovaci6n de la Ley de Amparo que comentamos consiste en el estable~ cimiento de un tribunal extraordinario de amparo para los casos de amparo contra la Corte Suprema de Justicia o de cualquiera de sus miembros, integrado por rna~ gistrados de las Salas de las Cortes de Apelaciones. En el afio 1944, con motivo de la gloriosa revoluci6n del20 de octubre se deroga la Constituci6n de 1879, aunque dejando en vigor varios de sus titulos, entre los que figuraba el segundo que comprendia lo relativo al amparo. EllS de mayo de 1945 entra en vigor una nueva Constituci6n que regu16 la instituci6n del amparo en forma casi identica a como se le contemplaba en la Constituci6n de 1879 luego de las reformas de En el articulo 164 Constitucional se introduce la innovaci6n de contemplar la existencia de un tribunal especifico de amparo de jurisdicci6n privativa, que se encargaria de conocer los casos de violaci6n de las garantias constitucionales, "y se organizaria de conformidad con las leyes respectivas, que sigui6 siendo el Decreto 1539 con sus limitaciones, lo que provoc6 muchos problemas de interpretacion y aplicaci6n". 10 Derivado del movimiento armado de 1954, se suspende en sus efectos la Constituci6n de En un primer momento se dej6 vigente lo relativo al amparo de dicha Constituci6n pero en un decreto posterior se le derog6 expresamente. EllO de agosto de 1954, la Junta de Gobiemo emite el Estatuto Politico de la Republica de Guatemala, dejandose nuevamente sin regular el amparo. En el Estatuto Politico se expresaba que, sin embargo, se "procurara que sean efectivos los derechos del hombre contenidos en la Declaraci6n Universal proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ello de Diciembre de 1948" y que la Republica de Guatemala se inspira en la XXX resoluci6n de la IX Conferencia Interamericana de Bogota de los Derechos y Deberes del Hombre. Las Declaraciones, Universal y Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconocian el amparo, por lo que en ese entonces se discuti6 si en virtud de lo contemplado por los citados ins- I 0 Garcia Laguardia, Jorge Mario, op. cit., p. 714 trumentos intemacionales, el amparo deberia considerarse vigente en la legislaci6n guatemalteca. Ademas, el Decreto 1539 Ley de Amparo, no habia sido derogado expresamente. La actitud de la Corte Suprema de Justicia fue, sin embargo, la de negar los amparos que se le interpusieron, argumentando que el referido medio procesal no estaba reconocido en el Estatuto Politico, ignorando lo dispuesto en las Declaraciones Universal y Americana de los Derechos Humanos. Aducia, incluso, que el amparo habia sido suprimido en resguardo de la seguridad interior del Estado.11 Hubo sin embargo una sentencia, "de la cual fue ponente el Magistrado Enrique Paz y Paz, que por primera vez, declar6 la procedencia del amparo con fundamento en las Declaraciones Universal y Americana de los Derechos del Hombre. Sentencia que mereci6 acatamiento intemo y comentarios intemacionales". 12 Despues de largos diecisiete meses de trabajo de la Asamblea Constituyente, el primero de mayo de 1956 entra en vigor una nueva Constituci6n, la Carta Fundamental del 56, que regula el amparo en forma mas extensa que los anteriores textos constitucionales. Recoge varias de las disposiciones contempladas en la Ley de Amparo y las traslada al articulado constitucional. En el articulo 79 se consignaba que "el amparo tiene como funci6n esencial el mantenimiento de las garantias individuates y las invulnerabilidad de los preceptos de la Constituci6n". 13 Como casos de procedencia, se contemplaban en el articulo 80: a) Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantias que la Constituci6n establece. b) Para que se declare, en casos concretos, que una resoluci6n o acto de au tori dad no obliga al recurrente, por contravenir o restringir cualquiera de los derechos garantizados por la Constituci6n. c) Para que, en casos concretos, se declare que una disposici6n o resoluci6n no meramente legislativa del Congreso de la Republica, no es aplicable al recurrente, por violar un derecho constitucional. Del analisis del articulo transcrito y demas articulos constitucionales, concluimos que el amparo en la Constituci6n del 56 se conceptua b:isicamente como un medio de defensa de los derechos constitucionales, pues a pesar que en el citado articulo 79 tambien se le asigna como finalidad esencial mantener la invulnerabilidad de los preceptos de la Constituci6n, los casos de procedencia del articulo 80 se refieren unicamente ala tutela de los derechos constitucionales y no de las disposi- 11 Ibid. 12 Vasquez Martinez, Edmundo, op.cit., p Digesto Constitucional, op.cit., p

8 Orus MAGNA 2011 TOMOfV RODRIGO TORIELLO ARZO ciones constitucionales en general. En la redacci6n del segundo caso de proceden~ cia, (inciso "b" del articulo 80) se omite regular el amparo contra leyes previsto en las anteriores regulaciones. Se agrega, sin embargo, un nuevo caso de procedencia ' el contemplado en el inciso c) del articulo 80 con respecto a las disposiciones 0 resoluciones no meramente legislativas del Congreso de la Republica que violen un derecho constitucional. La regulaci6n de amparo contra el ejecutivo por abuso de poder, es suprimida. Se contempla la improcedencia del amparo en los asuntos del orden judicial o administrativo que se ventilen conforme a sus leyes y procedimientos, salvo el caso de infracciones al procedimiento en que incurra la Corte Suprema de Justicia en la tramitaci6n de los asuntos sometidos a su conocimiento y siempre y cuando nose haya dictado sentencia (articulo 82). El31 de marzo de 1963, a raiz de un nuevo golpe de estado, se deja en suspenso la Constituci6n de 1956 y el10 de abril del mismo afto, se emite la Carta Fundamental, Decreto-Ley 8, en la que no se hace referenda al amparo. A pesar de lo anterior, el amparo si fue acogido por los tribunales, considenindose vigente la Ley deamparo, Decreto Dos aftos mas tarde, en septiembre de 1965, se emite otra Constituci6n que entra en vigor en mayo de Se emite, asimismo, la Ley Constitucional de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad, Decreto No. 8 de la Asamblea Constituyente, la cual entr6 en vigor el dia 5 de mayo de 1966, y que substituy6 al Decreto 1539, que habia permanecido vigente desde Los textos legales que regulan al amparo en ese entonces eran por consiguiente: la Constituci6n del 65 y la nueva Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad. En la Constituci6n del 65, basicamente se mantiene el concepto del amparo como medio de protecci6n de los derechos constitucionales. Entre las innovaciones de mayor importancia que contempla la nueva Carta Fundamental encontramos la regulaci6n de un especifico Tribunal Constitucional, de jurisdicci6n privativa, pero no permanente ni separado del Organismo Judicial como el actual, y dos nuevas vias procesales: una, la declaratoria de inconstitucionalidad de leyes con efectos generales, y la otra, para casos concretos, con efectos relativos y aplicables unicamente al ambito judicial. La Constituci6n del 65 contemplaba los siguientes casos de procedencia: a) Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantias que la constituci6n establece. b) Para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento o una resoluci6n o acto de autoridad, no obligan al recurrente, por contravenir o restringir cualquiera de los derechos garantizados por la Constituci6n. 14 Vasquez Martinez, Edmundo, op.cit., p.50. c) Para que en casos concretos se declare que una disposici6n o resoluci6n no meramente legislativa del Congreso de la Republica, no le es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional. ' d) En materia administrativa, cuando ilegalmente o por abuso de poder, la autoridad dicte reglamento, acuerdo, resoluci6n o medida que cause agravio o se tenga justo temor de sufrirlo, o se exijan al peticionario requisitos no razonables, siempre que contra el reglamento o acto impugnado no haya recurso administrativo con efectos suspensivos o que el agravio no sea reparable por otro medio legal de defensa. e) En los demas casos que expresamente establece la Constituci6n, entre los que se encuentran: 1. Contra las resoluciones del Registro y Consejo Electorales (Articulo 40). 2. Las peticiones en materia no politica dirigidas a las autoridades administrativas deben ser resueltas por estas dentro de un termino que no exceda de treinta dias, una vez concluido el proceso administrativo correspondiente. De no hacerlo asi el peticionario podra recurrir de amparo a fin de que fije un termino final ala autoridad para resolver (articulo 62). 3. Contra la infracci6n al procedimiento en que incurra la Corte Suprema de Justicia en los asuntos sometidos a su conocimiento (articulo 81, inciso 1 o, Segunda Parte). En la Ley de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad se agregaron, ademas, los siguientes casos de procedencia: a) Se adicion6 al inciso a) del articulo 65 Constitucionalla frase "o cualquiera otra ley", es decir que en la ley constitucional el caso de procedencia quedaba asi: "para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantias que establece la Constituci6n de la Republica o cualquiera otra ley". b) Tambien al inciso b) del articulo 65 Constitucional se adicion6 con la frase: "o reconocidos por cua1quiera otra ley", por lo que el texto legal decia: "Para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento o una resoluci6n o acto de autoridad no obligan al recurrente por contravenir o restringir cualesquiera de los derechos garantizados por la Constituci6n de la Republica o reconocidos por cualquiera otra ley". c) "Cuando en actuaci6n de orden administrativo se exijan al afectado el cumplimiento de requisitos, diligencias o actividades no razonables o ilegales"

9 Orus.MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZrJ d) "Cuando las peticiones y tnimites legales ante autoridades administrativas ' no sean resueltas en el termino que la ley establece, o de no haber tal termino, en el de treinta dias, una vez agotado el proceso correspondiente". e) "En los demas casos que establezcan las leyes". El amparo en la Constituci6n de 1965 es conceptuado fundamentalmente en la misma forma en que se regu16 en las disposiciones normativas anteriores: como medio procesal protector de los derechos consagrados constitucionalmente. Se agregan, sin embargo, en esta nueva regulaci6n, otros casos de procedencia del amparo que no necesariamente se relacionan con la funci6n que debe corresponderle, pero que ellegislador constituyente consider6 que debian comprenderse dentro de su campo de protecci6n. La Ley de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad extendi6, como vimos, la procedencia de los incisos a) y b) del articulo 65 Constitucional, de derechos constitucionales unicamente, a derechos constitucionales y derechos legales. Sin entrar a considerar la validez de esta regulaci6n adicional de la Ley Constitucional, que variaba el sentido de la Constituci6n de la Republica, se establece por primera vez en Guatemala que el amparo, ademas de proteger derechos constitucionales, salvo ciertos casos de ilegalidad manifiesta que ya se comprendian antes, tambien tutela derechos legales. Lo anterior merece especial atenci6n, pues en el texto constitucional actualmente vigente (Constituci6n de 1985) se regula el amparo como protector de derechos constitucionales y legales, lo cual pudo haber tenido su origen en las referidas disposiciones. En elarticulo 81 de la Constituci6n de la Republica de 1965, se establecia que el amparo era improcedente: "en asuntos del orden judicial respecto a las partes y personas que intervinieren en ellos", salvo el caso de procedencia frente a la Corte Suprema de Justicia. El articulo 61 de la Ley de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucional estableci6, sin embargo, que el amparo era improcedente en los asuntos de orden judicial y administrativo que tuvieren establecidos procedimientos y recursos en la ley, por cuyo medio pudieran ventilarse adecuadamente de conformidad con el principio del debido proceso, agregando que si podria recurrirse al amparo en dichos asuntos "cuando se procediera con notoria ilegalidad o abuso de poder, o se afectaren los derechos de quien no fuere parte en el mismo asunto". El25 de mayo de 1982 se deja en suspenso la Constituci6n del65 como consecuencia de un nuevo golpe de Estado; y e127 de abril de ese mismo afio se emite el "Estatuto Fundamental de Gobierno", decreto 3-82 de la Junta Militar de Gobierno, en donde no se mencion6 nada relativo al amparo, pero la actitud de los tribunales fue admitir y tramitar los amparos interpuestos. El31 de mayo de 1985 se decreta por laasamblea Nacional Constituyente, la vigente Constituci6n Politica de la Republica de Guatemala, que entr6 en vigor el 14 de enero de En este nuevo texto constitucional se introduce una novedosa regulaci6n a la instituci6n del amparo y se crea un 6rgano especializado y permanente en la resoluci6n de confiictos constitucionales, la Corte de Constitucionalidad, de caracteristicas unicas en el continente americano. La regulaci6n constitucional del amparo se circunscribe ahora a un unico articulo, el 265, que reza: "Procedencia del Amparo. Se instituye el amparo con elfin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violaci6n hubiere ocurrido. No hay ambito que no sea susceptible de amparo, y procedera siempre que los actos, resoluciones o disposiciones de autoridad lleven implicitos una amenaza, restricci6n 0 violaci6n a los derechos que la Constituci6n y las leyes garantizan". El articulo 268 constitucional define la Corte de Constitucionalidad como un tribunal perteneciente de jurisdicci6n privativa, cuya funci6n esencial es la defensa del orden constitucional, que actua como tribunal colegiado, con independencia de los demas organismos del Estado y ejerce funciones especificas que le asigna la Constituci6n y la ley de la materia. Entre sus funciones, con relaci6n al amparo, encontramos las siguientes: a) Conocer en unica instancia, en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo, las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la Republica, la Corte Suprema de Justicia, el Presidente y el Vicepresidente de la Republica. b) Conocer en apelaci6n todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los Tribunates de Justicia. De acuerdo al mandato Constitucional establecido en el Articulo 276 se emiti6 la Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y de Constitucionalidad, Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente. La Constituci6n vigente conceptua al amparo como un instrumento procesal protector de los derechos constitucionales y legales frente a actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad. Se establecen como finalidades del mismo: una de caracter preventivo, al sefialarse que protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos; Y otra de naturaleza restitutiva, al establecer que tambien tendra como fin restaurar el imperio de los mismos, cuando la violaci6n hubiere ocurrido. El amparo guatemalteco en la actualidad tutela tanto derechos constitucionales como legales frente a actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad. Se regula, asimismo, que no hay ambito que no sea susceptible de amparo

10 OPUS.MAGNA 2011 TOMOJV RODRIGO TORIELLO ARZO H. Teoria general del amparo En el presente capitulo pretendemos referimos a los temas ba.sicos del instituto juridico del amparo, lo que supone una investigacion teorica general y no una aplicacion de principios al problema juridico positivo que plantea un determinado ordenamiento. Consideramos juntamente con Guasp 15 que las cuestiones de teoria general constituyen premisa inevitable de toda tarea aplicativa, maxime en el derecho ' "donde las denominadas teorias generales no son, a lo sumo, mas que inducciones limitadas de ciertos preceptos particulares". 1. Concepto fundamental del amparo Los llamados derechos fundamentales de las personas ocupan un lugar prioritario y central en las construcciones constitucionales de los Estados modemos. La regulacion de especificos mecanismos tutelares e instrumentos protectores de los citados derechos constituye, por tanto, una exigencia logica derivada del alto rango que se asigna a los mismos en el orden constitucional. Aunque en un principia se creyo ingenuamente que la sola consagracion constitucional de los derechos fundamentales era suficiente para lograr su efectivo respeto, mas adelante, habiendose comprendido que no bastaba su sola inscripcion en los textos constitucionales, se idearon y desarrollaron medios e instrumentos procesales destinados a deparar proteccion directa y efectiva a los derechos fundamentales, entre los que destaco principalmente el amparo, considerado en la actualidad una de las garantias procesales de mayor eficacia en la funcion tutelar aludida. La institucion del amparo es, pues, primero que todo, una garantia, un medio para asegurar y hacer efectiva la vigencia real de los derechos fundamentales. Esta naturaleza instrumental del amparo constituye el primer elemento en el desarrollo de su estructura conceptual. Estos derechos fundamentales, que son objeto de tutela por medio del amparo, consisten en aquellos derechos esenciales del hombre, los que son mas intimos e inherentes a la persona y que generalmente los encontramos consagrados en los textos constitucionales. En muchas legislaciones, en lugar de la terminologia de derechos fundamentales de la persona, se utiliza la de derechos constitucionales o incluso la equivoca denominacion de garantias constitucionales o individuales, a pesar de haberse comprobado suficientemente lo inapropiado de este termino Guasp Delgado, Jaime, La Justicia Constitucional en Espana, Boletin del Colegio de abogados, nos. 5 y 6, Septiembre- Octubre, Noviembre- Diciembre, 1960, pp. 3-11, p Fix Zamudio, Hector, op. cit., p.3 y ss. 382 Independientemente de las diferencias terminologicas, el campo de proteccion del amparo se mantiene por lo general referido a aquellos derechos que el ordenamiento juridico ha considerado de mayor importancia. Hay casos excepcionales, como el de Mexico, en que derivado de una interpretacion artificiosa y forzada, el amparo ha asumido la proteccion de derechos de inferior jerarquia, y la reciente regulacion guatemalteca, que ha extendido su campo tutelar a la proteccion de derechos no fundamentales. Derivado del referido status tan especial que se asigna a los derechos fundamentales es que se contemplan sistemas de proteccion procesal igualmente especiales. Sabemos que las cuestiones relativas a la tutela de los derechos ordinarios se ventilan a traves de las vias igualmente ordinarias; pero estas mismas vias ordinarias tam bien, aunque no directamente, se ocupan de la proteccion de los derechos fundamentales por lo que podemos considerarlas como instrumentos indirectos de tutela de los citados derechos fundamentales. La regulacion de una via procesal especial para la proteccion directa de estos derechos fundamentales, como lo es el amparo, constituira, allado de la funcion de tutela indirecta realizada por las vias ordinarias, una superproteccion de los mencionados derechos. La funcion del amparo sera, pues, de proteccion adicional y extraordinaria, al lado de la que realizan las vias ordinarias. Existen, sin embargo, otras razones que justifican la existencia de vias procesales para la tutela de los derechos fundamentales, sin confiar su proteccion con exclusividad a las vias normales. Las vias ordinarias carecen de la sumariedad y celeridad en sus procedimientos, que exigen la efectiva proteccion de los derechos fundamentales. Son vias procesales no aptas para la pretension tutelar a que nos referimos pues involucran una complicacion y duracion tales que su decision resulta ilusoria por su falta de oportunidad. Se requiere mas bien, una via idonea que por su rapidez y oportunidad sea apta para los fines perseguidos. "Si una persona detenida va a ser condenada a muerte sin proceso, e interpone ante el Estado una accion para que se acoja su pretension de no ser ejecutado, la sentencia debe dictarse antes que se consume la ejecucion, porque de lo contrario la pretension se decidira tardiamente". 17 Las circunstancias temporales que rodean las situaciones procesales nos obligan a situamos en una posicion realista y no teorica y abstracta. La proteccion de los derechos fundamentales exige una via sumaria y expedita para la obtencion de soluciones efectivas y realistas. En resumen, pues, debido a que la lentitud de las vias ordinarias puede frustrar por su inoportunidad la adecuada proteccion de los derechos fundamentales, se requiere de vias procesales aptas, como el amparo, que por su celeridad y sumariedad deparen proteccion efectiva a los citados derechos esenciales. 17 Bidart Campos, German J., Derecho de Amparo, Ediar, S.A., Editores, Buenos Aires, Argentina, 1961, p

11 OPUS.MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZU Allado de esta requerida proteccion acelerada que caracteriza al amparo encontramos otro aspecto que juega igual importancia en el desarrollo de su concepto: su naturaleza subsidiaria. El amparo no es un medio procesal que pueda hacerse valer inmediata y directamente frente a la actuacion lesiva o atentatoria a los derechos fundamentales. Requiere el previa agotamiento de ciertos medias de impugnacion ordinarios. Se cree que eventualmente, a traves de esta primera etapa de impugnacion, se logre tutelar los derechos fundamentales y sea asi innecesaria la utilizacion del amparo. Esta fase previa es como un filtro para que la garantia procesal de amparo solo sea utilizada cuando en la etapa de impugnacion inicial no se logre la pretendida proteccion. Existen razones de logica, oportunidad y eficacia que aconsejan adoptar el criteria de subsidiaridad en el amparo. 18 Se pretende evitar una sobrecarga excesiva de amparos que amenazaria con dafiar la eficacia del mismo. Pero esta posicion subsidiaria del amparo debe ser interpretada correctamente, pues reducida a su minima expresion se correria el riesgo de una apertura desmesuradamente amplia que ocasionaria un numero abundantfsimo de amparos, con los efectos perjudiciales correspondientes; y por otro lado, el condicionamiento excesivo en su interposicion significaria la inactividad e inutilidad del mismo. Debe, pues, existir unbalance en esta cuestion de la subsidiaridad. Es necesario contemplar, asimismo, las situaciones excepcionales en que debe prescindirse del agotamiento previa de las impugnaciones ordinarias, pues la urgencia de la solucion asi lo puede requerir. Para que la proteccion de los derechos fundamentales sea en todo momenta eficaz y oportuna, no obstante la naturaleza subsidiaria del amparo, deben existir determinados casas de excepcion. El amparo es, pues, una via especial, sumaria, de canicter subsidiario y cuyo objeto es dar proteccion activa a los derechos fundamentales. Ahara bien, esta funcion de tutela eficaz que realiza el amparo a los derechos fundamentales la lleva a cabo de dos formas: previniendo que se consumen las violaciones a los derechos fundamentales, por lo que se habla de su finalidad preventiva; y reintegrando o restituyendo al afectado en el goce de los derechos fundamentales que le han sido violados, finalidad restitutiva o reparadora. El amparo los derechos fundamentales en dos situaciones, frente a amenazas de violaciones a los mismos y cuando la violaci6n ya se ha consumado. Pero si la violaci6n a los derechos fundamentales se consumo de tal forma que ya no se puede reintegrar al afectado en el goce de los mismos, por ejemplo, si se pidiera amparo para evitar que se ejecutara la pena de muerte y esta ya tuvo lugar, o el afectado, por determinada raz6n, ya se encuentra de nuevo en el goce de los de- rechos fundamentales que le habian sido violados, el amparo deja de tener sentido, pierde su objeto, su materia; imaginemos que el Director de Migracion impide a alguien, sin causa legal, salir del territorio nacional, en virtud de lo cual se interpone un amparo, pero en el interin tal funcionario cambia de actitud y permite al afectado salir del territorio nacional. Es obvio que al encontrarse de nuevo en el goce de su derecho fundamental que le habia sido afectado el amparo deja de tener sentido. Aunque mediante una finalidad impropia del amparo asi la designan ciertos autores pueden comprenderse ciertas situaciones, dafios y perjuicios por ejemplo, su finalidad propia, esencial, es la tutela de los derechos fundamentales: prevenir las amenazas a tales derechos o restituirlos cuando han sido violados. El concepto tradicional del amparo circunscribe su ambito tutelar a los actos atentatorios o violatorios de los derechos fundamentales provenientes de los poderes publicos, excluyendo expresamente los de procedencia particular. Ahora bien, si se acepta simplemente que el objeto del amparo es la tutela de los derechos fundamentales, ello implica que toda vez que se produzca una situaci6n que requiera la citada protecci6n quedara abierta la posibilidad de interposici6n del amparo, no importando si el acto violatorio o atentatorio proviene del Estado o de los particulares. Es necesario tamar en cuenta que las declaraciones de los derechos fundamentales plasmados en el texto constitucional no contienen siempre una oponibilidad exclusiva frente al Estado. Es decir que no necesariamente pueden hacerse valer frente al Estado, sino tambien contra todos, incluidos los particulares. Estos derechos fundamentales implican facultades o atributos juridicos de sus titulares, oponibles erg a omnes, salvo cuando expresamente se les consagra para hacerlos valer ante un determinado sujeto pasivo. 19 Estos derechos publicos subjetivos son oponibles, en consecuencia, salvo determinacion expresa frente al Estado y ante los demas particulares. Este caracter ambivalente y la extension del amparo a los actos de particulares tuvo su origen en el clasico caso "Kot" de la legislaci6n argentina, en el que "la mayoria del tribunal observ6 sagazmente que en el Estado contemponineo se mueven multiples fuerzas sociales, a las que se han dado en llamar grupos de interes, que configuran amena.zas para los individuos, y que a veces causan perjuicio a sus derechos. Ya nose trata del esquema dual del Estado individualista y liberal, que oponfa al hombre aislado al Estado poderoso, sino de un regimen politico donde se articula una complejidad de relaciones heterogeneas. De las mismas surge tanto peligro para las personas como antes del enfrentamiento de la soledad de estas con la autoridad. Luego no es posible descuidar los ataques de esos grupos, de esas fuerzas, de esos sectores de actividad privada, que hacen blanco en los derechos y en las libertades del 18 Cascajo Castro, Jose Luis, y Gimeno Sendra, Vicente, El Recurso de Amparo, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, Espana, 1985, P Bidart Campos, German J., op. cit., p

12 OPUS MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZO hombre". 20 Esta ambivalencia inicialmente explicada en el caso "Kot", fue calando en la corte argentina hasta concluir consagnindose la tesis jurisprudencial que la violacion a los derechos fundamentales debe ser tutelada por el amparo, cualquiera sea el origen de la misma. La posibilidad del amparo por actos de particulares es, sin embargo, rechazada por la gran mayoria de legislaciones pues se considera que frente a este tipo de actos las personas ya tienen expedita una via ante los tribunales a traves de la accion penal y, como dice Cascajo Castro y Gimeno Sendra 21, la pnictica totalidad de las conductas atentatorias contra ellibre ejercicio de los derechos fundamentales suele estar incriminada en el codigo penal y, por lo tanto, su tutela a traves del amparo no se justifica. Concluyendo, pues, podemos afirmar que el amparo es una via procesal extraordinaria, de naturaleza sumaria y subsidiaria, que tiene por objeto deparar proteccion efectiva a los derechos fundamentales, previniendo las amenazas de violaciones a los mismos o restituyendo al afectado en el goce de estos cuando la violacion ya hubiere ocurrido, y frente a actos tipicos del poder publico y en forma excepcional de los particulares. 2. Naturaleza juridica del amparo Las caracteristicas tan propias y especiales de la institucion del amparo han dado Iugar a innumerables y agotadores debates doctrinarios dirigidos basicamente a precisar su conflictiva naturaleza juridica, asi como encuadrarla dentro de las principales figuras procesales. La falta de uniformidad en su denominacion tanto en nuestra legislacion vigente y anteriores como en las legislaciones de otros paises, pues se le llama indistintamente Juicio de Amparo, Recurso de Amparo, Proceso de Amparo, Accion de Amparo y Derecho de Amparo, confirma esta cuestion del desacuerdo e indeterminacion que priva en relacion a su naturaleza juridica. Es necesario no olvidar, sin embargo, que las instituciones juridicas no se caracterizan por las palabras con que se denominan ( aspecto externo) sino por la sustancia que contienen ( calidad intrinseca ). No vamos a distraemos relatando las innumerables explicaciones de los autores para pretender ubi car al amparo dentro de las categorfas procesales de o proceso. Resulta evidente a nuestro juicio que e1 amparo no es un recurso, salvo el caso del amparo en materia judicial en que podria presentarse un cierto grado de duda. Debemos recordar que uno de los mas reconocidos procesalistas, Jaime Guasp 22, en contraposicion a lo afirmado por Chiovenda, otorga plena autono~ia a los recursos judiciales, a los que denomina medios de impugnacion, confinen- 20 Ibid. 21 Cascajo Castro, Jose Lufs y Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., p.ll3. 22 Guasp Delgado, Jaime, Derecho Procesa/ Civil, Gn\ficas Gonzalez, Madrid, Espana, 1961, p. 23, 24, 25 Y doles e1 estatus de procesos independientes. Es decir, que cualquier recurso, segun Guasp, es un proceso autonomo, no obstante estar ligado a un proceso principal. Lo sostenido por Guasp es claro en atencion a su novedosa y original teoria del proceso como instrumento de satisfaccion de pretensiones. Los recursos, a nuestro juicio, no son nuevos procesos, sino como lo afirmara Chiovenda, una pluralidad de procedimientos dentro de una misma relacion procesal que integra el proceso. Para un adecuado analisis de la naturaleza juridica del amparo debemos deslindar e1 amparo propiamente dicho del amparo judicial, aquel que tiene Iugar con motivo de un proceso jurisdiccional. El amparo, sobre todo el no judicial, es obvio que no configura propiamente un recurso sino un autentico proceso, con su petitum, causa petitum y sujetos procesales que integran una especifica relacion procesal. El objeto y finalidad de la pretension en el amparo consistiran en los derechos fundamentales y respectiva tutela que se solicita del organo competente. Los sujetos que en ella intervienen son: quien se considere afectado en sus derechos fundamentales o teme serlo e inicie la accion de amparo correspondiente; quien ha ejecutado el acto violatorio o atentatorio a los derechos fundamentales contra quien se dirige la accion de amparo correspondiente; y el tercero perjudicado, cuando se de el supuesto de su participacion. El amparo es un proceso: tanto desde su aspecto objetivo como subjetivo, se trata de una estructura integrada por un conjunto de actos coordinados en orden a obtener la satisfaccion de pretensiones, las cuales se deducen ante un organo estatal supraordenado. Ahora bien, ademas de ser un proceso, es un proceso especial por la materia que trata, la proteccion de los derechos fundamentales o constitucionales, y en algunas legislaciones tambien por la naturaleza del organo que lo conoce o puede eventualmente conocerlo, tribunales constitucionales especializados. Es, pues, un proceso especial que podemos Hamar constitucional, porque la materia que trata es de naturaleza especial, es de derecho constitucional. En relacion al amparo en materia judicial si podria existir una cierta duda en cuanto a si puede considerarse como recurso por su vinculacion al proceso juris.diccional en que se hace valer. La idea fundamental de recurso es que se vuelva a trabajar sobre la materia procesal ya decidida para que su nuevo curso, como dice Guasp, "permita depurar la exactitud o inexactitud de las conclusiones procesales primarias obtenidas". Esta idea de repeticion del trabajo procesal en forma abreviada o modificada justifica la denominacion de nuevo curso o recurso que se utiliza. Dependiendo que se exijan o no motivos especiales para su interposicion y se faculte al organo jurisdiccional a resolver sobre aspectos determinados sobre la totalidad de la misma cuestion litigiosa, los recursos se clasifican en extraordinarios y ordinarios. En los recursos no existe una variacion de la cuestion litigiosa;

13 Orus MAGNA 2011 RODRIGO TOR!ELLO ARZO la pretension originaria del proceso continuani siendo el objeto principal de los recursos; los sujetos procesales no varian. En el amparo judicial, al igual que en el amparo no judicial, se forma una nueva litis, una nueva relacionjuridica procesal, distinta e independiente de la que corresponde al proceso jurisdiccional en que el amparo se hace valer. No son objeto de la litis del amparo judicial las pretensiones originarias del proceso a que se vincula, noes su finalidad renovar el amilisis procesal-legal de la causa del proceso originario. En el amparo judicial se tratani de dilucidar si se han o no producido violaciones o amenazas de violaciones a los derechos fundamentales y, en consecuencia, deparar o no la tutela efectiva correspondiente. Las partes en el amparo judicial son diferentes de las del proceso jurisdiccional; ahora el actor sera quien solicite la proteccion de sus derechos fundamentales, y el demandado, la autoridad judicial que ha realizado el acto violatorio o atentatorio de los derechos esenciales o constitucionales. Con la promocion del amparo se instaura, pues, una nueva relacion procesal. Ahara bien, cuando el amparo en materia judicial adquiere, ademas de su funcion tutelar de derechos constitucionales, la de derechos legales, su naturaleza juridica como proceso podria discutirse. Al permitirse que a traves del amparo se fiscalice la amenaza o violacion a derechos legales en la resolucion judicial que decide la aplicacion de la ley al caso concreto, o acogimiento o desechamiento de la pretension por su comparacion con el derecho positivo, se esta, de hecho, provocando la renovacion del conocimiento de la materia u objeto que fue resuelto en el proceso, se hace posible la revision de la cuestion litigiosa objeto del proceso al igual que lo hace un simple recurso. Para hacer posible el amparo en este caso se tendria unicamente que aducir que se esta violando el derecho legal contenido en la norma cuya aplicacion al caso concreto se solicita o respecto de la cual se pide el acogimiento o desechamiento de la pretension. En conclusion, la institucion del amparo, salvo la duda del amparo en materia judicial cuando se extiende ala tutela de derechos legales, es un proceso y, ademas, un proceso especial que podemos Hamar constitucional por las razones sefialadas. Por otra parte, la estructura del amparo como proceso implica la existencia de bilateralidad. Esta bilateralidad significa que tenemos partes procesales: parte actora, quien promueve la accion en el amparo; y parte demandada, contra quien se dirige la misma. CappeHettF 3 ha considerado que con un tipo de jurisdiccion voluntaria con estructura unilateral se lograria mas adecuadamente el objetivo de proteger e:ficazmente los derechos fundamentales, toda vez que la accion es ejercitada (lade- 23 Cappelletti, Mauro, op. cit., p.i07 manda propuesta) no contra alguien en especial, pues no tiene estructura bilateral sino que constituye un media para solicitar a un juez especial, con una posicion y facultades muy peculiares, que efectue las modificaciones del mundo juridico, que por su oportunidad, alcance y eficacia sean idoneas para satisfacer de la mejor manera la proteccion a los derechos fundamentales, y que la referida autoridad responsable intervendra como simple tercero interesado, no para proponer demandas sino unicamente para exponer y probar hechos y razonamientos, en una palabra, para hacerse "oir", y por eho podra defender, silo cree conveniente, la legitimidad constitucional del acto impugnado, pero tambien puede asumir una posicion favorable al recurrente mismo, porque el bien que debe protegerse es el mismo para ehos y para el individuo particular, por lo que no existe "lite" entre ellos y el propia particular. Esta estructuracion del proceso con una sola parte y la posibilidad de intervencion de terceros interesados, con una finalidad preventiva, mas que Ia composicion de una lite, es la que asumen los sistemas de proteccion procesal de los derechos fundamentales de Suiza, Austria y Alemania y que podriamos Hamar el amparo de la Europa continental. Alfredo Orgaz 2 \ magistrado de la Corte Suprema argentina, considero que el amparo deberia ser estructurado en forma unilateral, como un remedio urgentisimo ifes tinum remedium, como decia Lord Coke) en que el peticionante se limitare a plantear al juez un caso de pretendida violacion flagrante de sus derechos constitucionales con el fin que se le protegiera, y sin que existiera contienda ( demanda y contestacion) y ofrecimiento de pruebas por los intervinientes ni debates de derecho. 3. Objeto del amparo La delimitacion objetiva del proceso de amparo podemos clasificarla en actos de los que dimana la violacion o inminente violacion a los derechos fundamentales y la pretension que frente a ellos se deduce Actos de los que dimana Ia violacion o inminente violacion a los derechos fundamentales La tendencia en la mayoria de legislaciones ha sido que el amparo, como IJJ.U''-''-'C"' constitucional, unicamente se da frente a aetas de los poderes publicos Y no frente a actos de procedencia particular. Recientemente, sin embargo, segun ya sefialamos, existe inclinacion por extender el ambito tutelar del amparo a los aetas privados que requieran proteccion de los derechos fundamentales, tales como los originados de asociaciones profesionales o empresas con gran poderio economico que indiscutiblemente pueden representar fuentes de amenazas 24 Citado por Lazzarini, Jose Luis, ob. cit., p Gonzalez Perez, Jesus, Derecho Procesal Constitucional, Editorial Civitas, S.A., Madrid, Espafia, 1980, p

14 OPUS MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZO contra el individuo y sus derechos esenciales 26 El profesor italiano N. Bobbio27 ha puesto de relieve que en la actualidad los problemas de la tutela de los derechos fundamentales no se plantean unicamente frente al Estado sino tambien al nivel mas complejo y ambiguo de la sociedad civil. Seftala este mismo autor que "no importa que el individuo sea libre en el Estado, si despues no es libre en la sociedad. No importa que el Estado sea constitucional, si la sociedad subyacente es despotica. No importa que el individuo sea libre politicamente, si despues no es libre socialmente". La jurisprudencia argentina en la actualidad, como vimos, incluso acepta la procedencia del amparo por actos de particulares y no unicamente de entes colectivos privados, es decir que con el amparo argentino se protegen los derechos fundamentales no importando de donde provenga la violacion. En la Declaracion Universal de los Derechos Humanos, proclamada en Paris en 1950, se consigno al amparo contemplandose la posibilidad de proteccion de los derechos fundamentales por actos de particulares al no circunscribirlos con exclusividad a los de procedencia publica. Queda claro que si bien es cierto que el amparo tradicional esta orientado a la proteccion de los derechos fundamentales por actos publicos, tambien debe considerarse la posibilidad de extender su tutela a los de procedencia privada. El tipico amparo, empero, exige como primera condicion que el acto violatorio o atentatorio de los derechos fundamentales provenga de un poder publico. A) Los actos del poder publico que pueden ser objeto de impugnabilidad por medio del amparo podemos clasificarlos, en primer lugar, atendiendo a la naturaleza del organa estatal del que emanan, asi: 4.1 Actos del Poder Legislativo Como actos impugnables por la via procesal del amparo provenientes de este poder se contemplan por lo general los actos legislativos y los no legislativos. El amparo que tiene por objeto tutelar los derechos fundamentales de la persona frente a actos legislativos o leyes se ha denominado amparo contra leyes. Mediante el mismo se pretende dejar sin efecto la ley impugnada en el caso concreto de que se trata, por amenazar o violar alguno de los derechos fundamentales. En el amparo contra leyes se ha discutido si su procedencia o la posibilidad de su interposicion requieren la previa aplicacion concreta de las mismas, por considerarse inexistente la violacion o inminente violacion de los derechos esenciales mientras la ley no se ha aplicado directa y concretamente a una situacion particular. Es decir, si se requiere un acto de ejecucion de la ley para que exista violacion o inminente violacion de los derechos fundamentales y si, entonces, el objeto de la impugnacion es la ley directamente o el acto concreto de su aplicacion. A este respecto se ha considerado 28 que existen supuestos en los cuales la sola sancion de la ley, su sola vigencia, ya origina una vulneracion aun antes de todo acto aplicativo al caso particular del individuo afectado. Se trata de las leyes de operatividad inmediata. Bidart 29 cita el siguiente caso explicativo: "Si por ejemplo, a un contribuyente de un determinado impuesto, le obliga la ley a ingresar en el proximo periodo fiscal un gravamen confiscatorio, la sola vigencia de esa ley me esta originando un dafto cierto, inminente y grave, porque es indudable que, en su oportunidad, debere sufragar ese tributo o sujetarme a las sanciones consiguientes". Agrega "i,es menester que para solicitar amparo yo debo aguardar el acto concreto de la autoridad de aplicacion, demandandome el pago o imponiendome la sancion? Evidentemente, no". A pesar de lo anterior, en gran parte de las legislaciones que contemplan este amparo contra leyes se exige, aun cuando se refiera a las leyes de operatividad inmediata, el acto concreto de su aplicacion. La segunda clase de actos que emanan el organa legislativo y que son materia objetiva de impugnabilidad por la via de amparo son aquellos sin valor de ley, no legislativos, que de alguna manera violan o atentan violar los derechos fundamentales de una persona. A guisa de ejemplo podriamos citar el caso de la declaratoria de expropiacion en casos concretos si viola o amenaza violar los derechos fundamentales de alguna persona. Los actos del poder legislativo, tanto las leyes como los que carecen de valor legislativo, que inciden negativamente en el ambito de los derechos fundamentales pueden ser impugnados directamente por medio del amparo, por lo general sin necesidad de agotar medias de impugnacion previa, por lo que se abandona, en este caso, la idea de subsidiariedad. Este paso directo del amparo obedece a que por lo general no se contemplan medias de impugnacion ordinaria contra los citados actos del organa legislativo. 4.2 Actos del Poder Ejecutivo Esta segunda categoria de actos impugnables por medio del amparo esta integrada por todos los actos procedentes del Poder Ejecutivo en todos sus niveles y esferas, sin exclusiones de ningun tipo, que violen o atenten violar los derechos fundamentales de las personas. Para que sea viable el amparo debera cumplirse en todo caso con elllamado principia de de:finitividad, como se le llama en el Derecho mexicano, o subsidiariedad en el Derecho espaftol, en virtud del cual deberan agotarse previamente los 26 Oliver Araujo, Joan, op. cit., p Ibid. 28 Bidart Campos, German J., op. cit., p Ibid

15 Orus.MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZU recursos y procedimientos correspondientes, segttn se regule en las legislaciones intemas de cada pais. En algunos ordenamientos se ha considerado la probabilidad de que, ademas de las impugnaciones a nivel administrativo, las llamadas vias previas del Derecho argentino, se exija la tramitaci6n del proceso jurisdiccional, como el contenciosoadministrativo, las vias paralelas o concurrentes del mismo Derecho argentino. En Argentina se ha considerado que la interposici6n del amparo exige el agotamiento de las vias previas y que si la tutela de los derechos fundamentales puede lograrse en forma efectiva por las vias paralelas o concurrentes, como el contencioso-administrativo, debe escogerse esta via y nola del amparo, es decir que, o se utiliza la via del amparo o la del contencioso administrativo. El amparo asume un caracter excepcional ftente a la posible soluci6n efectiva de tutela de los derechos fundamentales en las vias paralelas concurrentes (ordinarias), pues solo siesta es considerada insuficiente e ineficaz para la citada protecci6n debe, entonces, utilizarse el amparo. Dentro de los actos que realiza el poder ejecutivo encontramos, ademas de los llamados actos administrativos, tipicamente recurribles, otros de naturaleza mas bien politica que generalmente se refieren a la alta direcci6n de los negocios publicos, denominados actos de gobiemo, y que ciertas corrientes de la doctrina administrativa han considerado irrecurribles. En virtud de lo anterior podria plantearse la duda si tales actos deberian estar sujetos a impugnaci6n a traves del amparo. Es decir, si a pesar que un acto de naturaleza politica, viola o amenaza violar derechos fundamentales, el amparo en este caso dejaria de ser viable. En la legislaci6n argentina se considera que cuando se trata de actos de naturaleza politica el amparo efectivamente es improcedente. La doctrina mas pura del amparo, sin embargo, acepta que incluso en este supuesto de los actos de naturaleza politica que lesionan o amenazan lesionar derechos fundamentales de la persona queda abierta la posibilidad de su interposici6n, no importando su categoria o naturaleza especial. 4.3 Actos del Poder Judicial Esta tercera categoria de actos que pueden ser objeto de impugnaci6n por medio del amparo provienen precisamente de los 6rganos que tienen a su cargo la protecci6n de los derechos e intereses de todas las personas. El ambito tutelar del amparo se extiende en este caso a todos aquellos actos que ejecutan los 6rganos que integran el poder judicial y que violan o atentan violar los derechos fundamentales de la persona. Los actos no procesales que realiza el6rgano judicial, los que ejecuta en ejercicio de funciones no jurisdiccionales, quedaran sujetos a los lineamientos generales que rigen el amparo. Debera cumplirse con el principia de definitividad o subsi- diariedad, debiendo agotarse, por ende, en forma oportuna, los recursos y procedimientos previos para hacer viable el amparo. De no contemplarse estos medios de impugnaci6n ordinaria podra hacerse uso del amparo en forma directa. Los actos procesales, aquellos que realiza el6rgano judicial en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, pueden ser igualmente objeto de impugnaci6n por medio de amparo, elllamado amparo en materia jurisdiccional o amparo judicial. Este tipo de amparo, sin embargo, ya reviste una especial importancia, pues, como dice Rubio Llorente 30, "afecta profundamente a todo el sistema de recursos existentes, y con el a toda la estructura del poder judicial." Estos actos procesales impugnables por medio del amparo incluyen a todo tipo de actuaciones judiciales que de alguna manera viol en o atenten violar los derechos fundamentales de las personas. En algunas legislaciones, sin embargo, se circunscribe la procedencia del amparo en materia jurisdiccional a las sentencias finales y definitivas. Es importante hacer notar que los derechos fundamentales que pueden ser objeto de violaci6n o amenaza de violaci6n no estan limitados a los de caracter procesal, como la llamada garantia del debido proceso legal, sino su tutela abarca todos los derechos fundamentales y sin excepci6n alguna, no importando la naturaleza que sean. El objeto del amparo contra actos jurisdiccionales debe circunscribirse a determinar si se han cometido o no lesiones o amenazas de lesiones de los derechos fundamentales, con la prohibici6n expresa de entrar a analizar otros aspectos del proceso. En la legislaci6n espafiola se prohibe, por ejemplo, que el 6rgano que conoce del amparo en estos supuestos realice cualquier tipo de pronunciamiento en relaci6n a los hechos del proceso. 31 En Alemania, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha dicho que cuando el Veifassungsbeschwerde tiene por objeto una sentencia, es posible examinar nuevamente los hechos respecto de los cuales no se encuentra limitado por las manifestaciones del fallo impugnado, aunque el mismo tenga categoria de cosa juzgada, en virtud que se ha considerado que tambien la inexacta aplicaci6n de la premisa menor puede constituir la causa de la violaci6n.. de un derecho constitucionap 2 Opera igualmente en este tipo de amparos contra actos jurisdiccionales el principia de definitividad o subsidiariedad, en virtud del cual deben agotarse, en forma previa y oportuna, los medios de impugnaci6n ordinaria. No debe procederse ala apertura de nuevas vias procesales para el cumplimiento de este requisito, no hay que seguir un proceso ex novo sino solamente agotar las posibilidades que ofrece el 30 Citado por Oliver Araujo, Joan, op. cit., p Oliver Araujo, Joan, op. cit. p Cappelletti, Mauro, op. cit., p.85 y ss

16 Orus MAGNA 2011 RODRIGO TOR!ELLO ARZrJ proceso en que aquella se ha producido, pero solo aquellos que pueden conducir de una manera razonable a remediar la lesion o amenaza de lesion. En el Derecho aleman se regula que la oportuna interposicion y agotamiento del sistema de impugnaciones ordinarias jurisdiccionales no es un presupuesto necesario para la interposicion del recurso constitucional si el problema planteado se considera "de importancia general" o si el desechamiento del propio recurso puede ocasionar "un dafio grave irreparable" 33 Esta regulacion del Derecho aleman es congruente con los principios que inspiran al amparo, consistente en lograr una efectiva tutela al derecho fundamental y, por lo tanto, si el transito por los medios de impugnacion ordinaria puede frustrar la efectiva tutela, debe obviarse. Sera el organo encargado de conocer el amparo quien debera apreciar estas circunstancias y pronunciarse al respecto. Es necesario que exista una delimitacion competencial clara y bien definida entre la materia que puede ser objeto del amparo contra actos jurisdiccionales y la que corresponde a las vias ordinarias, pues de lo contrario, como lo analizaremos mas adelante, pueden crearse graves dafios a todo el sistema de la administracion de justicia, maxime cuando se ha contemplado la existencia de un Tribunal Constitucional, separado e independiente del Organismo Judicial, al estilo austriaco, que conozca de los amparos en primera o segunda instancia. B) Una segunda clasificacion de los actos impugnables por la via del amparo podemos hacerla atendiendo a si se trata de violaciones o de amenaza de violaciones a los derechos fundamentales de la persona. La extension tutelar del amparo no se limita a la violacion de los derechos fundamentales sino tambien a la proteccion de las amenazas de violaciones a los citados derechos esenciales. La finalidad del amparo de deparar proteccion eficaz a los derechos fundamentales la obliga a no ser un simple instrumento reparador de las situaciones producidas por violaciones de los derechos fundamentales sino tambien preventivos ante las amenazas de violaciones a los mismos. Es importante, sin embargo, hacer notar que no cualquier amenaza de violacion a los derechos fundamentales puede ser objeto de proteccion por medio del amparo. Se requiere, como dice Bidart 34, que sea cierta, inmediata y grave, por lo que se habla de futuridad inminente. Se trata de una amenaza en que la violacion va a ocurrir de un momento a otro, aquella en que mas que probabilidad existan razones ciertas y fundadas de que va a producirse la lesion. Inminencia de su realizacion. Situacion riesgosa en perspectiva de inmediatez; certeza y gravedad del acto violatorio. La legislacion mexicana, dentro de los casos de procedencia del amparo, contempla los llamados "actos futuros", aquellos cuya ejecucion es remota, los que 33 Ibid. 34 Bidart Campos, German J., op. cit., p.210 no se han ejecutado todavia. La Suprema Corte de Justicia mexicana ha admitido grados cronologicos de futuridad, ha hecho distinciones de las que resulta que no todo acto futuro puede dar nacimiento al amparo. Parte de la diferenciacion entre "actos futuros remotos" y "actos futuros inminentes". Siendo los primeros actos inciertos, que pueden o no suceder y sobre los cuales no se tiene certeza que acontezcan; los segundos, por el contrario, son los que estan muy proximos a realizarse y que de un momento a otro se hanin efectivos. Contra los actos futuros remotos o probables, de acuerdo con la Suprema Corte mexicana, no procede el amparo; en cambio contra los actos de inminente ejecucion, contra aquellos que estan tratando de ejecutarse, el amparo s:f es viable 35 C) Una tercera y ultima clasificacion de los actos objeto de amparo podemos hacerla en atencion a si se trata de actos de naturaleza positiva o actos de naturaleza negativa u omisiones. Cuando se habla de actos que violan o amenazan violar los derechos fundamentales se puede dar la impresion que se quiere designar unicamente los actos de naturaleza positiva que pueden motivar la interposicion del amparo. Sin embargo, el mismo concepto de acto involucra tambien la conducta omisiva u omision; es decir, los denominados actos negativos. El concepto de acto abarca, pues, tanto la conducta activa como la pasiva u omision. El hecho de incluir los actos negativos como materia de impugnabilidad por la via de amparo obedece a que tambien la abstencion, suspension o simple retardo en la ejecucion de un acto positivo puede lesionar los derechos fundamentales o atentar hacerlo, por lo que no pueden quedar fuera del ambito protector del amparo. El amparo, en este caso, funciona igualmente para reparar o prevenir la situacion producida por omisiones o actos negativos que violan o atentan violar los derechos fundamentales, lo que logicamente se traducira en obligar al sujeto responsable a que ejecute los actos positivos correspondientes. Es factible la interposicion del amparo para compeler a la autoridad a llevar a cabo determinados actos positivos, pues su omision o retardo inciden negativamente en el ambito de los derechos esenciales. 5. La pretension de amparo El segundo aspecto de la delimitacion objetiva del amparo la constituye la pretension que se deduce frente a los actos violatorios o atentatorios de los derechos fundamentales. El primer requisito que debe reunir la pretension de amparo sera fundamentarse en la violacion o amenaza de violacion de los citados derechos esenciales; y el segundo, que tenga por objeto restablecer o preservar los mismos Lazzarini, Jose Luis, op. cit., p Gonzalez Perez, Jesus., op. cit., p

17 OPUS MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZU La pretension ha de fundarse en la violacion o amenaza de violacion de los llamados derechos fundamentales. Es conveniente sefialar que no todos los ordena~ mientos regulan del mismo modo el ambito de los derechos que pueden ser objeto de tutela y los supuestos respecto de los cuales se puede efectuar la misma. 37 Ge~ neralmente se comprende los derechos consagrados constitucionalmente en forma generica y en otras ocasiones, solo ciertos de los derechos constitucionalmente establecidos, los derechos fundamentales de la persona. La tutela por via de amparo de otras situaciones juridicas distintas a estos derechos fundamentales corre el riesgo de desnaturalizar esta figura superprotectora. E1 caso del amparo como instrumento tutelar de los derechos ordinarios ejemplifica la degeneracion que puede sufrir la institucion en referenda, ademas de las gravisimas consecuencias en un pais que ya tiene una organizacion estructural definida de sus vias procesales. Aspecto que trataremos mas adelante al referimos a las consecuencias que pueden producirse en la legislacion guatemalteca al mantenerse la institucion del amparo como protector de los derechos legales en el ambito jurisdiccional. La institucion del amparo debe, entonces, limitarse a tutelar los derechos fundamentales frente a actos que los violan o amenazan violar. Esa finalidad del amparo de tutelar derechos fundamentales frente a violaciones o amenazas de violaciones a los mismos implica la existencia de peticiones de distinta naturaleza, la de restablecer, en el caso de violaciones, y la de preservar, en el caso de amenazas. 5.1 Pretension de restablecimiento o restitucion Presupone la existencia de una lesion previa y efectiva. Este tipo de pretension se deduce para que cese la lesion y se restablezca al afectado en el goce de los derechos fundamentales que le han sido violados. Lo que se persigue no es prevenir da:fios futuros, sino reparar las lesiones actuales; el objeto es la restitucion. Si se trata de actos positivos que violan los derechos fundamentales, la actuacion que se solicita del organo jurisdiccional es que se reintegre al afectado en el goce de los derechos fundamentales que le han sido violadas, para lo cual sera necesario dejar sin efecto el acto de autoridad que ha producido las consecuencias negativas, que se proceda a: dictar las medidas necesarias para evitar que se ~.,;uuu.tu....-~~"~ "'" con la violacion a los citados derechos y se le restablezca en el goce de los derechos fundamentales infringidos. Nos encontramos ante una pretension de naturaleza mixta: de un lado es declarativa, por cuanto en ella se ha de solicitar la declaratoria de invalidez del acto positivo violatorio de los derechos fundamentales, asi como el reconocimiento de los mismos, pero de otro es tambien de condena, puesto que el actor habra de pedir el restablecimiento de su derecho fundamental infringido con la adopcion de las medidas apropiadas en su caso para su conservacion. 38 Cua:ndo se trata de actos negativos u omisiones que violan derechos fundamentales, la pretension en el amparo, al igual que en el caso anterior, esta dirigida a restablecer o restituir al afectado en el goce de sus derechos fundamentales que le han sido afectados. Para ello se solicitara al organo jurisdiccional que ordene a la autoridad que con su conducta omisiva esta violando los derechos fundamentales que realice o ejecute el acto a que esta obligado y asi se restituya al afectado en el goce de tales derechos. El organo jurisdiccional debera entonces declarar la existencia de una situacion juridica determinada, la falta de actuacion de la autoridad que provoca la violacion invocada, hacer el reconocimiento de la falta de actuacion de la autoridad que provoca la violacion invocada; hacer el reconocimiento de los derechos fundamentales cuya omision impide al afectado el goce de sus derechos fundamentales respectivos; y ordenar a la autoridad para que lleve a cabo el acto cuya omision impide al afectado el goce de sus derechos. Se trata tambien de una pretension de naturaleza mixta: declarativa y de condena. Declarativa, al reconocer la situacion juridica que implica la violacion o restriccion de los derechos fundamentales y reconocimiento de los mismos derechos; y de condena, al obligar a la autoridad a ejecutar el acto que hasta el momento omite Pretension de mantenimiento o preservacion Con esta pretension se persigue tutelar las lesiones o violaciones de los derechos fundamentales que aun no se han consumado, cuando el acto o la omision constituyen una amenaza, cierta, inmediata y grave, como dijimos anteriormente. E1 ambito objetivo del proceso de amparo no se circunscribe a una funcion restitutiva o reparadora de las violaciones a los derechos esenciales, sino tambien incluye el criterio preventivo ante las amenazas a los mismos. Cuando se trata de actos positivos que amenazan lesionar los derechos fundamentales la pretension se traducira en prevenir que se consumen las referidas lesiones, es decir que la actuacion que se solicita al organo jurisdiccional esta encaminada a prevenir la consumacion de la lesion. El organo jurisdiccional debera, entonces, ordenar a la autoridad que se abstenga de realizar los actos que pueden provocar la consumacion de violaciones a los derechos fundamentales. Se solicitara al organo jurisdiccional que ordene a la autoridad respectiva que se abstenga a realizar los actos que puedan traducirse en violacion a los derechos fundamentales. 37 Cascajo Castro, Jose Luis y Gimeno Sendra, Vicente., op. cit., p Ibid 39 Ibid. 397

18 OPUS MAGNA 2011 TOMOJV RODRIGO TORIELLO ARZO Si se trata de un acto negativo, la pretension se traducini en solicitar alorgano jurisdiccional que prevenga la autoridad que amenaza con abstenerse de ejecutar el acto que puede violar los derechos fundamentales que lo lleve a cabo, evitando asi los efectos detrimentales de la abstencion. En ambos casos, el organo jurisdiccional debeni declarar la existencia de una situacion constitutiva de riesgo o amenaza de violacion a los derechos fundamentales; debeni reconocer los mismos; y posteriormente apercibir ala autoridad que dehera abstenerse de realizar actos que puedan traducirse en violacion a los derechos fundamentales, en el caso de que sean actos positivos, yen el caso de los negativos que no se abstenga de llevarlos a cabo. Lo que se persigue, pues, es de impedir la consumacion de la violacion a los derechos fundamentales. 6. Efectos del amparo Para analizar los efectos del proceso de amparo debemos a tender a las distintas situaciones procesales basicas que pueden tener lugar con motivo de la promocion del citado mecanismo tutelar: el acogimiento de la pretension de amparo, su desechamiento por existir causal de inadmisibilidad o la desestimacion de la misma despues de enjuiciada la cuestion de fondo. Cuando la pretension de amparo ha sido acogida, los efectos del amparo consecuentemente de ben ser una derivacion logica del tipo de pretension y actos respecto de los cuales se depara la tutela correspondiente. Si se trata de una pretension de naturaleza restitutiva en el caso de actos positivos que han violado los derechos fundamentales, los efectos del amparo se traduciran, en primer lugar, en la invalidacion del acto de efectos negativos, y en segundo lugar, en la condena a llevar a cabo los actos que fueren necesarios para reintegrar al afectado en el goce de su derechos esenciales infringidos. Se produce un efecto declarativo y un efecto condenatorio, el primero repercute tipicamente hacia el pasado, en forma retroactiva, y el segundo, hacia el futuro. En algunas legislaciones esta declaratoria de invalidez del acto positivo violatorio de los derechos esenciales se hace solo en relacion al caso concreto en que se solicita, es decir con efectos relativos; en otras legislaciones, ademas, solo en aquellas partes en que afecta a los derechos esenciales. Los efectos del amparo son de naturaleza diversa cuando se trata de una pretension restitutiva por actos negativos u omisiones que violan los derechos esenciales. En este caso, los efectos del amparo son de naturaleza basicamente condenatoria y hacia el futuro, pues se traducen en el mandamiento obligatorio a quien omite ejecutar el acto positivo para que lo lleve efectivamente a cabo. Con relacion al tipo de pretension preventiva, cuando lo que se persigue con el amparo es evitar la consumacion de violaciones a los derechos fundamentales por actos positivos o negativos, el amparo surte efectos tipicamente hacia el futuro y es de naturaleza esencialmente condenatoria. Lo que se pretende ahora es apercibir a quien amenaza lesionar o se supone lesionara los derechos fundamentales que se abstenga de ejecutar cualquier acto, positivo o negativo, que pueda traducirse en violacion a los derechos fundamentales. Resulta una situacion distinta cuando la pretension procesal de amparo es denegada por existir causal de inadmisibilidad y, en consecuencia, se omite hacer pronunciamiento alguno sobre la cuestion de fondo, sin enjuiciar la validez o invalidez del acto ni la efectividad de la lesion y ninguna otra de las cuestiones planteadas. En este caso, el proceso de amparo no produce el menor efecto, pues es como si el mismo no hubiera llegado a producirse. Las relaciones juridico materiales permanecen identicas, subsisten con la misma fuerza que hubieran tenido si no hubiera llegado a incorporarse el proceso. 40 A diferencia del supuesto anterior, el caso de la desestimacion de la pretension de amparo en que si se enjuicia la cuestion de fondo se ha considerado que produce el efecto de "dar firmeza a las resoluciones juridicas que derivan del acto objeto de impugnacion" 41 En relacion a los efectos de la co sa juzgada del proceso constitucional de amparo y que constituyen su eficacia juridico-material, se ha regulado en algunas legislaciones que las sentencias de amparo no estan investidas de estos especiales efectos. Lo anterior obedece, muchas veces, a que se considera que la misma sumariedad de la tramitacion del amparo restringe y limita las oportunidades probatorias y alegaciones procesales. Se atribuye a la resolucion final un caracter que podriamos calificar de cautelar. En otras legislaciones, al contrario, si se reconoce que la decision en el proceso de amparo se encuentra revestida de los efectos de cosa juzgada, pero, claro, solo en relacion ala materia que ha sido objeto del mismo amparo. 7. Partes en el amparo El objeto del proceso de amparo es determinar si se han producido o no violaciones o amenazas de violaciones a los derechos fundamentales para que, en su caso, se restablezca al petjudicado en el goce de sus derechos esenciales infringidos o se prevenga y evite que se consumen las violaciones a los citados derechos. 40 Gonzalez Perez Jesus, op. Cit. P Ibid

19 OPUS.MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZrJ En tomo a este objeto y respectivas pretensiones encontramos dos posiciones contrarias: una, la parte actora, que afirma la existencia de violaciones o amenazas de violaciones a derechos fundamentales y solicita la restitucion en el goce de los mismos o la prevencion ftente a inminentes violaciones; y otra, la parte demandada, que niega lo afirmado por la actora y aboga porque se declare sin Iugar lo que esta solicita. Lo elemental sera que la parte actora sea quien ha sido objeto de violaciones o amenazas de violaciones a sus derechos fundamentales y la parte demandada quien ha violado o amenaza violar tales derechos. Pero en el amparo, no siempre pero si con bastante frecuencia, interviene otro elemento subjetivo, elllamado tercero perjudicado, a quien le interesa directamente que la pretension de la parte actora se declare sin Iugar y que usualmente, cuando participa, muestra mayor interes en el desattollo del proceso que el mismo demandado, pues le afectara directamente el que se declare con lugar la pretension de la parte actora. La intervencion de estos tres elementos personales, el perjudicado o agraviado, el responsable de la violacion o amenaza de violacion y el tercero perjudicado, conforman la naturaleza especial y sui generis de las partes en el amparo. 8. La parte actora El proceso de amparo no puede incorporarse de oficio por el propio organo de la jurisdiccion constitucional sino solo puede iniciarse a instancia de las partes legitimadas de acuerdo a los supuestos contemplados por la ley. El amparo se rige por la formula "Nemo iudex sine act ore", que requiere la actuacion de parte interesada para impulsar la jurisdiccion. 42 En el amparo tampoco se admite la llamada accion publica, es decir que no cualquiera esta legitimado activamente para iniciarlo. Son las legislaciones de cada pais quienes determinan quienes estan legitimados activamente para promover el proceso de amparo. En principio, la legitimacion activa se atribuye a qui en ha sido directamente afectado en sus derechos esenciales o esta amenazado de serlo. En primer Iugar se contemplan como actores del amparo las personas fisicas o individuales que pudieron haber sido afectados en sus derechos fundamentales. Existen ciertos derechos fundamentales que cottesponden con exclusividad a los nacionales, por lo que en estos supuestos se excluye a los extranjeros. En algunos ordenamientos se contempla la posibilidad de que un tercero inicie la accion de amparo en nombre dellegitimado activamente cuando este estuviere imposibilitado de ejercerla. 42 Bidart Campos, German J., op. cit., p.319 Las personas juridicas tambien pueden estar legitimadas activamente en el proceso de amparo cuando se ha lesionado o amenazado lesionar derechos fundamentales de que puedan ser titulares. La legitimacion activa de personas juridicas de derecho privado no presenta ningun problema. Sin embargo, la situacion de las personas juridico-publicas resulta mas problematica. En primer Iugar porque los ordenamientos constitucionales por lo general no contemplan preceptos en que expresamente se atribuya a estos la titularidad de los derechos fundamentales y, en segundo Iugar, porque mas que titulares de legitimacion activa en el amparo deben ser considerados potenciales sujetos pasivos del mismo. El amparo esta conceptuado tipicamente para la proteccion de los derechos fundamentales de la persona frente a violaciones o amenazas de violaciones a los mismos por parte de los poderes publicos, resultando entonces ilogico, se ha dicho, que sea el mismo poder publico el titular activo de la pretension de amparo que habra de dirigirse contra el mismo Estado. Se considera que ni por su origen historico ni por su naturaleza juridica el Estado puede ser titular de garantias individuates ftente al mismo Estado; ademas, que el Estado al demandar por amparo ante los organos jurisdiccionales, se esta pidiendo proteccion a si mismo, y que aun cuando el Estado se halle en posicion analoga al particular siempre conserva su caracter estatal pues no se somete integramente a las mismas normas que el individuo. A pesar de los anteriores argumentos se ha considerado que cuando las entidades de derecho publico acman bajo normas de derecho privado si debe otorgarseles legitimacion activa para promover el amparo, pues cuando estan sujetos a normas de derecho privado se encuentran en igualdad de condiciones con los particulares y, en virtud de ello, no existe impedimento para que tambien sean titulares activos de la pretension de amparo. En relacion ala afirmacion de que existe contradiccion al suponer que los derechos del Estado son violados por el propio Estado, se ha argumentado 43 que tal objecion queda sin fuerza si se contempla al Estado no en su concepcion unitaria sino "como un conjunto diversificado de poderes y organos, con funciones y potestades diversas y, por ello, susceptibles de entrar en conflicto". La legitimacion activa del proceso de amparo tambien se atribuye en algunas legislaciones a ciertos organos publicos, como el llamado Defensor del Pueblo y Ministerio Fiscal del Derecho espafiol, y Procurador de los Derechos Humanos y Ministerio Publico en el ordenamiento juridico guatemalteco. Son organismos a los que generalmente se asigna entre sus funciones la de velar por la proteccion de los derechos fundamentales, por lo que resulta logico que se les conceda legitimacion activa para promover el proceso de amparo. Al otorgarse legitimacion activa a estos organismo se ha dicho 44 que el amparo "adquiere un curioso perfil de accion publica" y, en consecuencia, las violaciones de los derechos fundamentales y las 43 Oliver Araujo, Joan, op. cit., p Oliver Araujo, Joan, op. cit., p

20 Orus MAGNA 2011 RODRIGO TORIELLO ARZO libertades fundamentales se transforman en "aetas perseguibles de oficio, a semejanza de lo que acontece con las infracciones delictivas en el ambito penal". 9. La parte demandada Asi como podemos calificar la parte actora del amparo de tradicional, pues en terminos generales tiene las caracteristicas substanciales de toda parte actora en un proceso; la parte demandada, por el contrario, asume una condicion mas especial y caracteristica, no solo por la forma de intervencion de quien generalmente figura como principal demandado, el autor de la violacion o inminente violacion a los derechos fundamentales, sino ademas por la participacion, aunque no siempre, de otro elemento subjetivo, elllamado tercero perjudicado, que ocupa una posicion muy peculiar dentro de esta misma parte procesal. El amparo esta tipicamente concebido, como hemos venido repitiendo, para proteger a las personas por las infracciones o amenazas de infracciones a sus derechos fundamentales que puede cometer el Estado a traves de sus diversos organos, puesto que frente a los aetas de los particulares que pudieran dar lugar al amparo ( se ha dicho) los afectados tienen expedita una via en los tribunales ordinarios a traves de la accion penal 45 No obstante lo anterior, debemos tamar en consideracion que no solo el Estado esta obligado a respetar los derechos fundamentales sino tambien los particulares, lo que permite concluir que los obligados a respetar ellibre ejercicio de tales derechos son tanto los poderes publicos como los particulares. La realidad confirma, por otro lado, que no son pocas las violaciones a los derechos fundamentales realizadas por los particulares, por lo que se ha motivado en la doctrina la pregunta de si el ambito tutelar del amparo debe extenderse ademas de los aetas del Estado a los realizados por particulares. En Argentina, como hemos hecho ver anteriormente, el amparo protege los derechos fundamentales no importando su procedencia publica o privada, y con ese mismo espiritu fue consagrada en la Declaracion Universal de los Derechos Humanos. En la mayor parte de las legislaciones, sin embargo, no se admite que la pretension constitucional de amparo pueda dirigirse por aetas de particulares que vi olen o amenacen violar derechos fundamentales; se limita y circunscribe por lo general a los aetas de los poderes publicos y, en ciertas ocasiones, a aetas de entes especiales y muy calificados. Sera pues el Estado y sus instituciones, como portadores del poder publico, los que en principia podnin eventualmente estar pasivamente legitimados en el proceso de amparo. Por poder publico deben entenderse, dice Cascajo Castro y Gimeno 45 Cascajo Castro, Jose Luis y Gimeno Sendra, Vicente, op. cit. p.l13. Sendra 46, citando una resolucion del tribunal constitucional espafiol, "aquellos entes que ejercen un poder de imperio derivado de la soberania del Estado y procedente, en consecuencia, a traves de una mediacion mas o menos larga del propio pueblo". Agrega que como portadores de los poderes publicos deben comprenderse al poder ejecutivo, allegislativo y al judicial. Se ha considerado que cuando el Estado acrua bajo normas de derecho privado en una actividad de gestion del dominio privado y desprovisto, por tanto, de las prerrogativas que le son propias, no debe ser conceptuado como "poder publico", pudiendo incluso ser sujeto activo del amparo 47, como antes vimos. Debemos hacer notar, ademas, que el poder o autoridad publica como parte demandada en el proceso de amparo no lo es a la manera de los procesos civiles y ~ercantiles, pues no defienden sus derechos personales "y ni siquiera su conducta, smo el acto mismo que emano de ellas" 48 Lo que interesa en el proceso de amparo es la eficacia en el restablecimiento del goce de los derechos fundamentales violados o la prevencion en caso de amenazas de violaciones a los mismos. Si interesa al autor del acto o amenaza, pero solo para los efectos de considerarlo parte en el proceso de amparo y que justifique su actuacion, pero lo resaltante, como dice Cascajo Castro y Gimeno Sendra 49, no esta en la persona autora del acto, sino en el acto o amenaza que debe recibir un tratamiento rectificador. Tampoco podriamos concebir a la autoridad demandada en el amparo como una parte acusada, como ocurre en los procesos penales, como si se le acusase por su actuacion perjudicial en el ambito de los derechos fundamentales. En el amparo la mira se coloca, "para fijarla en el acto reclamado como blanco del proceso". 50 En un proceso normal, cuando un demandado no contesta la demanda gener~lmente se contempla una especie de sancion de caracter procesal (rebeldia, por ejemplo ); en materia de amparo algunas legislaciones contemplan otras sanciones contra la autoridad omisa en atender los requerimientos del tribunal de amparo que persigue esclarecer las razones que motivaron el acto impugnado, tal el caso de las multas, de la suspension provisional del acto, etc. El que muchas veces sea necesario la regulacion de mecanismos como los anteriores para que la autoridad demandada participe en el proceso demuestra que en muchas oportunidades existe una falta de interes de esta en relacion al proceso de amparo, principalmente porque para la autoridad demandada el resultado procesal no representa perjuicio directo en cuanto a la correccion o rectificacion de su actuacion. 46 Ibid Ibid. p.l15 48 Ibid. p.l40 49 Ibid 50 Castro, Juventino V. Sistema del Derecho deamparo, Editorial Porn1a, S.A., Mexico 1979, p