El acceso a la asistencia sanitaria de los extranjeros irregulares en España: un mecanismo de exclusión legalizado?

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1 El acceso a la asistencia sanitaria de los extranjeros irregulares en España: un mecanismo de exclusión legalizado? Access to health care for illegal aliens in Spain: an exclusion mechanism legalized? Alfonso Ortega Giménez 1 Antonio López Álvarez 2 Lerdys Saray Heredia Sánchez 3 Palabras clave/ keywords: inmigración; asistencia sanitaria; derechos; acceso Resumen La presente comunicación va dirigida a analizar desde una perspectiva crítica, el sistema de acceso a la asistencia sanitaria por parte de la población inmigrante en España, al hilo de las recientes modificaciones introducidas en el ordenamiento jurídico con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 16/2012, del 20 de abril, en relación con el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través el Sistema Nacional de Salud. El trabajo se estructura de la siguiente forma: en primer lugar se analiza desde la perspectiva constitucional el encuadre de este derecho dentro del catálogo de derechos 1 Departamento de Ciencia Jurídica, Área de Derecho Internacional Privado, Universidad Miguel Hernández de Elche. alfonso.ortega@umh.es 2 Departamento de Derecho Público, Área de Derecho Constitucional, CEU Cardenal Herrera, Elche. anloalva@uch.ceu.es 3 Departamento de Filosofía del Derecho y Derecho Internacional Privado, Área de Derecho Internacional Privado, Universidad de Alicante. lerdys.heredia@ua.es 1

2 reconocidos por la Constitución española y el alcance del mismo respecto de los extranjeros irregulares. La limitación del acceso a la sanidad para determinados colectivos no sólo vulnera el contenido esencial del citado derecho, sino que conculca el mandato constitucional al legislador de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la protección de la salud. A continuación, en segundo lugar, se analiza críticamente la normativa específica que regula el acceso al sistema sanitario de salud de carácter público, de acuerdo con las últimas modificaciones realizadas por el gobierno desde la perspectiva de la población extranjera, tanto si es de origen comunitario, como si es de origen extracomunitario, con especial incidencia en el supuesto de las personas que se encuentran en situación irregular. Para en definitiva, finalmente concluir si existe una coherencia entre la motivación de la normativa y las consecuencias sociales de su entrada en vigor, teniendo eh cuenta que en la actualidad se ha creado una contradicción legal entre normas dirigidas a legalizar la situación administrativa de extranjeros en situación irregular. Nuestra hipótesis de trabajo parte de considerar si las restricciones y límites en los derechos de atención sanitaria aprobados recientemente, cuestionan la legitimidad de la propia reforma. Para ello partimos de las cifras, así como del análisis de la última jurisprudencia española al respecto, con la finalidad de dar respuesta a la pregunta que motiva nuestro estudio: Esta reforma para del acceso al sistema público de salud es un mecanismo de exclusión legalizado? Introducción. Al hilo de las recientes modificaciones introducidas en el ordenamiento jurídico con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 16/2012, del 20 de abril, en relación con el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través el Sistema Nacional de Salud, se han sucedido una serie de consecuencias negativas en la sociedad española, especialmente para aquellas personas inmigrantes, que no teniendo autorización para residir y/o trabajar legalmente en España, se han quedado sin acceso a la asistencia sanitaria pública. El descalabro social que esta exclusión ha puesto de relieve, va de la mano con situaciones de exclusión hacia inmigrantes y sus familiares así como, en muchos casos, a la 2

3 imposibilidad de acreditar una enfermedad grave, detectada en España, que le permita a esa persona acceder -mediante una vía excepcional- al estatuto de residencia legal. La presente comunicación parte de considerar si las restricciones y límites en los derechos de atención sanitaria aprobados recientemente, cuestionan la legitimidad de la propia reforma. Para ello analizaremos algunas cifras, así como la última jurisprudencia española al respecto, con la finalidad de dar respuesta a la pregunta que motiva nuestro estudio: Esta reforma para del acceso al sistema público de salud es un mecanismo de exclusión legalizado? I. Reconocimiento constitucional del derecho a la protección de la salud y el acceso a la sanidad. La Constitución Española de 1978, en su Título I (de los derechos y deberes fundamentales), Capítulo III (de los principios rectores de la política social y económica) consagra el derecho a la protección de la salud en su artículo 43 párrafo primero, para trasladar el mandato a los poderes públicos en su párrafo segundo, de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. En idéntico sentido, su artículo 41 establece que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Este precepto constitucional, incrustado en el citado Título I, tiene la protección que garantiza nuestra norma fundamental en el artículo 53.3 y 4 al señalar por un lado que el reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos en el Capítulo III informarán a la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pudiendo ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de conformidad con lo que establezca el desarrollo legislativo correspondiente; y por otro queda amparado por la protección institucional del Defensor del Pueblo. Por otro lado, el artículo 38.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social) incluye en su Capítulo IV dentro de la acción protectora del ámbito de la Seguridad Social "la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo". En definitiva, 3

4 nuestro texto constitucional traza en su título VIII una organización territorial del Estado que posibilita la asunción por las Comunidades Autónomas de competencias en materia de sanidad, reservando para el primero los aspectos generales de la sanidad exterior, la regulación de las bases y la coordinación general de la sanidad y la legislación sobre productos farmacéuticos. Y en ésta línea marcada por nuestra norma fundamental y por lo establecido en los respectivos Estatutos de Autonomía, las Comunidades Autónomas han asumido gradualmente competencias en materia de sanidad, estableciendo un modelo de financiación que tiene su corolario en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía. Una vez establecida la configuración constitucional de este precepto, hemos de preguntarnos cuál es su alcance en lo que referido al reconocimiento del derecho constitucional a la protección de la salud para los extranjeros. Y la respuesta es evidente: el artículo 13.1 de la CE establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley. Esta remisión a las normas nacionales e internacionales no es una limitación del reconocimiento de los derechos atendiendo a la nacionalidad, sino una delimitación legislativa adicional, que no debe en ningún caso vulnerar el contenido esencial del citado derecho. Estaríamos por tanto, en presencia de un derecho que cuya titularidad es compartida entre ciudadanos nacionales y extranjeros, aunque el ejercicio de los mismos viene concretado por lo establecido en los Tratados y las leyes. El reconocimiento de esta situación de igualdad entre nacionales y extranjeros, en lo que al artículo 43 CE respecta, encuentra una justificación constitucional en la vinculación que este precepto ostenta con el precepto constitucional de la dignidad de la persona (artículo 10.1 CE), requisito indispensable para el reconocimiento del derecho a la vida y al a integridad física y moral (artículo 15 CE). Tanto las normas de protección de los Derechos Humanos en el ámbito internacional y comunitario (Declaración Universal de Derechos Humanos art.25-) como la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, así lo han puesto de manifiesto. Se trataría de una proyección del derecho a la vida sobre el derecho a la protección de la salud y las consiguientes prestaciones sanitarias por parte de los poderes del Estado, lo que redunda y confirma la configuración universal de un derecho al que deben tener acceso todos los ciudadanos, independientemente de su nacionalidad o situación administrativa. De lo contrario, la vulneración del principio de igualdad 4

5 consagrado en el artículo 14 CE y la conculcación del mandato constitucional al legislador de remover todos los obstáculos que hacen impracticable el ejercicio de los derechos (artículo 43 CE, entre otros) reconocido en el artículo 9.2 CE, sería palmario. I.1. Acceso de los extranjeros irregulares a la asistencia sanitaria. La regulación legislativa del derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros se produjo por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), en el artículo 12, estableciendo un derecho a la asistencia sanitaria con carácter genérico. Es decir, referido al Sistema Nacional de Salud, como reconocimiento de un derecho que tiene su punto de partida en el artículo 43 de la CE. Además, el artículo 14 de la LOEX, establecía la prestación de la asistencia sanitaria en el marco del Sistema de la Seguridad Social, para aquellos extranjeros que residían en España y trabajasen por cuenta ajena o propia, suprimiendo el requisito de la residencia legal por primera vez en el régimen jurídico de los extranjeros, e incorporando el de empadronamiento. Como ya ha señalado la doctrina, la normativa jurídica en esta materia desde el reconocimiento constitucional de la asistencia sanitaria ha estado marcado por un denominador común: el de la generalización del citado derecho más allá del requisito de la residencia legal. Las sucesivas reformas en materia de extranjería han supuesto un avance en este sentido, en la idea de extender la asistencia sanitaria a la inmensa mayoría de los inmigrantes no comunitarios independientemente de su situación legal y con la sola condición del empadronamiento. Un marco legal en el para ser beneficiario de una prestación de asistencia sanitaria, únicamente se exigía su inscripción en el padrón municipal, extendiendo un derecho con idéntico contenido y extensión para nacionales y no nacionales. Así, la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establecía el requisito de la inscripción en el padrón municipal donde los extranjeros tuviesen su residencia habitual, con un doble objetivo. Por un lado, que los no nacionales irregulares emergiesen de la clandestinidad, y por otro, mucho más importante, cumplir con el mandato constitucional del reconocimiento de un derecho derivado directamente de la dignidad de la persona humana, de un colectivo en franca situación de desigualdad respecto 5

6 a los no nacionales. Y como la remoción de los obstáculos que hacen impracticable el ejercicio de los derechos es uno de los elementos sobre los que se sustenta el Estado Social de Derecho (artículo 9.2 CE), los poderes públicos tienen la obligación de extender, reconocer, y proteger, aquellos derechos que tienen su fundamento en la esencia de todo ser humano: su dignidad (artículo 10.1 CE). I.2. Limitación normativa del derecho a la asistencia sanitaria. Como ya se ha señalado anteriormente, el derecho a la asistencia sanitaria es un derecho que deriva del artículo 43 CE, estableciéndose normativamente los términos de su ejercicio y disfrute (art 13 CE) en las sucesivas leyes de extranjería. Pero esta situación cambia radicalmente con la aprobación del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 a de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Esta norma configura el derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros en virtud de la legislación sanitaria vigente (Disposición Final 3ª), transformando las condiciones de ejercicio del citado derecho, y vinculándolas a la residencia legal expedida por las autoridades españolas. Será por tanto la nueva regulación de la condición de asegurado sobre la que gravita el derecho a la asistencia sanitaria en España. Su artículo 1 modifica la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, implementando, en su artículo 3.2 las siguientes condiciones al no nacional para percibir esa prestación: a) Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta. b) Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social. c) Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo. d) Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo y figurar inscrito en la oficina correspondiente como demandante de empleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título. Si no se tuviese la condición de asegurado o beneficiario de la prestación, la podrán obtener mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada) de la 6

7 suscripción por convenio especial (artículo 3.5), incorporando el artículo 3. ter las situaciones especiales en los que los extranjeros sin residencia legal recibirán asistencia sanitaria ( urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica; asistencia al embarazo, parto y postparto; y los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles). Esta nueva situación sanitaria de los extranjeros irregulares entró en vigor el pasado 1 de septiembre del 2012, excluyendo a los inmigrantes irregulares que no tienen la condición de asegurado, de la atención sanitaria en el acceso a los servicios públicos de salud, salvo los supuestos anteriormente mencionados en el art. 3.5, y produciendo la eliminación sociosanitaria de aquellos que son irregulares por no estar empadronados, de los que poseen tarjeta sanitaria pero no la autorización de residencia (junto con sus mujeres reagrupadas por irregularidad sobrevenida), y de los que la perderán por agotar la prestación por desempleo. El legislador ha actuado supeditando la protección a la salud y por consiguiente, la asistencia sanitaria al requisito de la nacionalidad, obviando a nuestro juicio, que la relación entre el artículo 43 CE y la dignidad de la persona humana consagrada en el artículo 10.1 CE son más que evidentes, y repercutiendo negativamente en uno de los principios básicos que la inmigración tiene: la integración. I.3. Valoración del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la limitación. Así las cosas, algunas Comunidades Autónomas como la del País Vasco, han intentado sortear el RDL 16/2012, de 20 de abril, con la aprobación de medidas que suspenden la vigencia de algunos artículos del citado RDL, en lo referente a la asistencia sanitaria de los inmigrante irregulares y a otros asuntos como el copago farmacéutico. Y en lo que a nosotros nos ocupa, el Gobierno del País Vasco aprobó el Decreto 114/2012, de 26 de junio, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, declarando la suspensión de los artículos que vinculan la prestación sanitaria a la condición de asegurado entre otros. 7

8 Esta afrenta político-jurídica fue respondida de forma inmediata por el Gobierno de la Nación, con la presentación de un Conflicto Positivo de Competencias al Tribunal Constitucional, por considerar que el Decreto del País Vasco, vulnera la competencia estatal sobre sanidad exterior y Seguridad social, consagrada en el artículo 149.1, 116 y 17 CE. El alto Tribunal admitió a trámite la impugnación, y ha dado una primera respuesta mediante auto el 29 de diciembre del En primer lugar, el Tribunal Constitucional considera que el Decreto del Gobierno Vasco tiene por objeto regular en la Comunidad Autónoma de Euskadi, el acceso a las prestaciones sanitarias contenidas en la cartera de servicios del Sistema Vasco de Salud a aquellas personas excluidas del ámbito de aplicación de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud por no tener la condición de asegurados ni de beneficiarios del mismo, por lo que procede realizar la ponderación de los intereses en juego. De un lado el interés general configurado por el beneficio económico asociado al ahorro vinculado a las medidas adoptadas por el Estado al redefinir el ámbito de los beneficiarios del sistema público de salud, y de otro el interés general de preservar el derecho a la salud consagrado en el art. 43 CE. Esa contraposición también tiene proyecciones individuales puesto que la garantía del derecho a la salud no sólo tiene una dimensión general asociada a la idea de salvaguarda de la salud pública, sino una dimensión particular conectada con la afectación del derecho a la salud individual de las personas receptoras de las medidas adoptadas por los Gobiernos estatal y autonómico. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional valora los intereses vinculados a la garantía del derecho a la salud, señalando por un lado, lo dispuesto en el art. 43 CE, en relación con el deber de todos los poderes públicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la protección de la salud, cuya tutela les corresponde y ha de ser articulada a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (art y 2 CE) (STC 126/2008, de 27 de octubre, FJ 6). Y por otro, la vinculación entre el principio rector del art. 43 CE y el art. 15 CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, resulta evidente que los intereses generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles. Ciertos colectivos, en particular los inmigrantes sin permiso de residencia, verán notablemente afectada su salud si se les impide el acceso a los servicios sanitarios públicos de forma gratuita, lo que repercutiría, no sólo en su estado 8

9 de salud individual, sino en la prevención de la propagación de determinadas enfermedades infecto contagiosas, afectando directamente a la salud de toda la sociedad. En definitiva, nuestro Alto Tribunal, teniendo en cuenta la concreción de los perjuicios derivados del levantamiento o del mantenimiento de la suspensión efectuada por las partes, así como la importancia de los intereses en juego, y apreciando que el derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado, justifica el levantamiento de la suspensión de la vigencia de los preceptos referidos a la ampliación del ámbito subjetivo del derecho a acceder a la asistencia sanitaria pública y gratuita. II. El derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros tras el RD Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. El RD Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones (en adelante, RDL 16/2012) supone cambios fundamentales en el sistema sanitario público e inicia una verdadera contrarreforma sanitaria. Su principal novedad es que vincula el derecho a la atención sanitaria con el aseguramiento y, en ningún caso, se señala que este aseguramiento tiene que ser a la Seguridad Social, y que se excluye de la atención sanitaria gratuita a quienes no ostenten esta condición, también se señala el control del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre el reconocimiento de las condiciones para el aseguramiento, la responsabilidad de las administraciones sanitarias para expedir la tarjeta sanitaria individual (TSI) y la limitación del derecho de los extranjeros no regularizados a la atención sanitaria en urgencias, en los embarazos y a los menores de 18 años. Se establecen también las condiciones para el pago de la atención sanitaria de los españoles residentes en otros países (en algunos casos) y de los extranjeros miembros de la Unión 9

10 Europea o de otros estados parte del acuerdo sobre el espacio económico europeo que en lo fundamental refuerza los mecanismos de cobro por la asistencia prestada, pero que en lo esencial ya existían. Un tratamiento diferenciado se otorga a los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, añadiendo a este fin un nuevo artículo 3 ter ( Asistencia sanitaria en situaciones especiales ) en la Ley 16/2003, donde se traslada parte del contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería, que ahora se redacta de nuevo (a través de la disp. final 3ª RDL 16/2012) limitándose su texto a efectuar una remisión a la legislación vigente en materia sanitaria. Las modalidades contempladas de asistencia sanitaria para los extranjeros irregulares son las siguientes: - De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica. - De asistencia al embarazo, parto y postparto. - A lo que se añade, en las mismas condiciones que para los españoles, la asistencia sanitaria a los extranjeros menores de dieciocho años. El nuevo artículo 3 ter de la Ley 16/2003 no recoge todo el contenido del hasta hoy vigente artículo 12 de la Ley de Extranjería, omitiéndose toda referencia al derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros que se encuentren en España, inscritos en el padrón del municipio en el que tengan su domicilio habitual, derecho que hasta ahora se reconocía con la extensión y en las mismas condiciones que a los españoles. Dos más son los cambios relacionados con lo que debe entenderse por asegurado (= antes titular del derecho, ahora de la condición de asegurado ), hasta dónde se extiende su derecho y la obligación del SNS español de prestación de la asistencia sanitaria. Nos estamos refiriendo, por un lado, a los ciudadanos europeos y, por otro, a los trabajadores por cuenta ajena españoles de origen residentes en Estados extracomunitarios que se desplazan temporalmente a España. En relación con los ciudadanos europeos, la aplicación de los Reglamentos comunitarios a los 27 Estados que forman parte de la Unión Europea, a Islandia, Liechtenstein y Noruega (en virtud del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) y a Suiza (como consecuencia del Acuerdo suscrito entre la UE y la Confederación Suiza sobre libre circulación de personas), supone, por lo que a la prestación de asistencia sanitaria se refiere, 10

11 la obligación de todos ellos de prestar asistencia sanitaria a los asegurados de otro Estado miembro desplazados temporal o permanentemente a su territorio, debiendo el Estado de origen rembolsar el gasto al que la ha prestado. Al amparo de los Reglamentos comunitarios, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido entendiendo el derecho a la asistencia sanitaria como un servicio sujeto a las libertades de circulación comunitaria, invalidando medidas restrictivas de su ejercicio por parte de los Estados miembros. En respuesta a esta situación, y como freno al conocido turismo sanitario -que dadas las circunstancias también aquí puede cambiar de signo y suponer un giro para España pasando de ser receptor de estos turistas (acreedor) a ser emisor de los mismos (= deudor de estas prestaciones), con fecha 4 de abril de 2011 se publica en el DOUE la Directiva 2011/24/UE, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza, en la que se establece que en caso de que la estancia de una persona en territorio de un Estado miembro no sea conforme a la legislación de dicho Estado miembro relativa al derecho de entrada o de estancia en su territorio, dicha persona no será considerada asegurado según la definición de la presente Directiva ( ) correspondiendo a los Estados miembros determinar en su legislación nacional la definición de persona que se considera asegurada a efectos de su régimen sanitario público. Esta limitación, sobre la que habrá de pronunciarse el TJUE, no procedería en el caso español si se mantuviera sin cambios la redacción del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, donde hasta este momento no se establecían condiciones a cumplir por los ciudadanos europeos que deseen residir en nuestro país por un periodo superior a 3 meses. A solucionar esta cuestión responde la modificación efectuada, a través de la disposición final 5ª del RDL 16/2012, en el artículo 7 del Real Decreto citado que viene a trasponer literalmente el artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE. Por último, en relación ahora con el derecho a la protección de la salud de los españoles residentes en el exterior, la disposición adicional primera del RDL 16/2012 establece que se estará a lo dispuesto en la Ley 40/2006, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior y a su normativa de desarrollo, y que los trabajadores por cuenta ajena españoles de origen residentes en Estados extracomunitarios (esto es, fuera de la Unión Europea, Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza) que se desplacen temporalmente a España 11

12 tendrán derecho a la asistencia sanitaria prestada en nuestro país con cargo a fondos públicos y a través del SNS cuando no tengan prevista esta cobertura conforme a las disposiciones de Seguridad Social española, del Estado de procedencia o de las normas o Convenios Internacionales de Seguridad Social establecidos al efecto. Así las cosas, el RDL 16/2012 establece algunas cuestiones especialmente preocupantes: A) Vincula el derecho a la atención sanitaria al aseguramiento, en contradicción con lo aprobado en la reciente Ley General de Salud Pública de 2011, y abre una cierta indeterminación sobre la presencia de un aseguramiento distinto al régimen general de la Seguridad Social, lo que supondría no solo un grave retroceso en el modelo sanitario actual (vuelve a la etapa anterior a la Ley General de Sanidad de 1986) sino la posibilidad de que se abran modelos de seguros diferenciados para grupos distintos de población (en relación a su nivel económico) lo que deterioraría inevitablemente el sistema sanitario público. B) Deja fuera a los inmigrantes no regularizados y les impone condiciones más rígidas para tener acceso a las TSI. Se trata de una medida profundamente regresiva desde el punto de vista humanitario, de salud pública (= aumenta el riesgo de focos de enfermedades infectocontagiosas) y sanitario (= dejar a las urgencias como el único circuito de atención sanitaria a estas personas favorecerá un aumento de la presión asistencial en las mismas). Por otro lado conviene recordar que el gasto sanitario de los inmigrantes es bajo y que la crisis económica se está encargando de disminuir este grupo de población. C) Obliga a las administraciones sanitarias a la expedición de la TSI y no lo vincula a aportación económica por los usuarios lo que podría ilegalizar la práctica de algunas Comunidades Autónomas de intentar cobrar por la misma. D) En cuanto al turismo sanitario las modificaciones que se hacen son mínimas porque como es bien conocido el problema, hoy día, sobre todo, es la ineptitud de las administraciones para registrar y facturar la atención prestada. III. Conclusiones. PRIMERA.- El reconocimiento de esta situación de igualdad entre nacionales y extranjeros, en lo que al artículo 43 CE respecta, encuentra una justificación constitucional en la vinculación que este precepto ostenta con el precepto constitucional de la dignidad de 12

13 la persona (artículo 10.1 CE), requisito indispensable para el reconocimiento del derecho a la vida y al a integridad física y moral (artículo 15 CE). Tanto las normas de protección de los Derechos Humanos en el ámbito internacional y comunitario (Declaración Universal de Derechos Humanos art.25-) como la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, así lo han puesto de manifiesto. Se trataría de una proyección del derecho a la vida sobre el derecho a la protección de la salud y las consiguientes prestaciones sanitarias por parte de los poderes del Estado, lo que redunda y confirma la configuración universal de un derecho al que deben tener acceso todos los ciudadanos, independientemente de su nacionalidad o situación administrativa. De lo contrario, la vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE y la conculcación del mandato constitucional al legislador de remover todos los obstáculos que hacen impracticable el ejercicio de los derechos (artículo 43 CE, entre otros) reconocido en el artículo 9.2 CE, sería palmario. SEGUNDA.- La limitación del acceso a la sanidad para determinados colectivos, puede afectar a la salud de los mismos y a la de toda la sociedad, y redundar en perjuicio de la integración de los primeros. Por ello, el Tribunal Constitucional valora los intereses vinculados a la garantía del derecho a la salud, señalando por un lado, lo dispuesto en el art. 43 CE, en relación con el deber de todos los poderes públicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la protección de la salud, cuya tutela les corresponde y ha de ser articulada a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (art y 2 CE) (STC 126/2008, de 27 de octubre, FJ 6). Y por otro, la vinculación entre el principio rector del art. 43 CE y el art. 15 CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, resulta evidente que los intereses generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles. Ciertos colectivos, en particular los inmigrantes sin permiso de residencia, verán notablemente afectada su salud si se les impide el acceso a los servicios sanitarios públicos de forma gratuita, lo que repercutiría, no sólo en su estado de salud individual, sino en la prevención de la propagación de determinadas enfermedades infecto contagiosas, afectando directamente a la salud de toda la sociedad. 13

14 TERCERA.- La atención sanitaria, en cuanto parte esencial del derecho humano a la salud, es un derecho universal e igualitario reconocido por un importante número de tratados internacionales y recogido en la Constitución y en diferentes Estatutos de Autonomía. Si bien es cierto que la Constitución Española, en su artículo 86.1, recoge la potestad del Gobierno para que, por razones de extraordinaria y urgente necesidad, apruebe normas con rango de ley como los Reales Decretos-leyes, esa potestad no permite afectar a derechos fundamentales o al régimen de las Comunidades Autónomas. Por lo tanto, el Gobierno no puede modificar un Estatuto de Autonomía por la vía urgente de los Reales Decretos-leyes, como se ha hecho con el de la Sostenibilidad del Sistema Sanitario. Un mínimo respeto a la labor legislativa parlamentaria exigiría que la reforma de la Ley General de Salud Pública o de los Estatutos autonómicos se efectuase mediante otra norma con, al menos, idéntica tramitación parlamentaria. Diversos Estatutos de Autonomía (Andalucía, Aragón, Cataluña y País Vasco) recogen expresamente la universalización del derecho a la salud y por ello, cualquier modificación de su contenido debería debatirse y aprobarse en el Parlamento. CUARTA- El debate no puede centrarse en una mera cuestión económica. Estamos hablando de limitar un derecho humano: el derecho a la salud. En el derecho a la salud no cabe la discriminación y por ello cualquier persona que se encuentre en territorio español tiene derecho a la atención sanitaria en idénticas condiciones. Así lo establece la Ley General de Salud Pública en su artículo 6 (Derecho a la igualdad): "Todas las personas tienen derecho a que las actuaciones de salud pública se realicen en condiciones de igualdad sin que pueda producirse discriminación por razón de nacimiento, origen racial, étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, enfermedad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social." Es más, La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública." (art.6.3). La universalización de la atención sanitaria se recoge claramente en la Constitución Española, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y 14

15 la Convención sobre los derechos del niño y la niña, entre otros. En todo caso, la limitación de un derecho humano como el derecho a la salud basada en la situación de irregularidad administrativa exige, sin duda alguna, el examen de constitucionalidad de tal motivo de exclusión como parámetro de discriminación. IV. Bibliografía. CAVAS MARTÍNEZ, F. (Dir.), Comentarios a la Ley de Extranjería y su nuevo Reglamento, Civitas, Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), diciembre CAVAS MARTÍNEZ, F. y FERNÁNDEZ COLLADOS, B., «Régimen jurídico del trabajo de los extranjeros», en SÁNCHEZ JIMÉNEZ, Mª A. (coord.), Derecho de Extranjería (Un análisis legal y jurisprudencial del régimen jurídico del extranjero en España), Barcelona, DM, 2005, pp FERNÁNDEZ BERNAT, J. A. Asistencia Sanitaria e inmigración irregular. www. ces.gva.es/pdf/trabajos. LOSADA GONZÁLEZ, H.: «Estatuto legal de los extranjeros», en PALOMAR OLMEDA, A. (Coord.), Tratado de Extranjería. Aspectos civiles, penales, administrativos y sociales, tomo I, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Reuters-Aranzadi, MALDONADO MOLINA, «El derecho a la Seguridad Social. Configuración técnicojurídica de un derecho social protector de los trabajadores extranjero», en AA VV, MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.), TRIGUERO MÁRTÍNEZ, L. A. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. (Coord.), Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Granada, Comares,

16 MOLINA NAVARRETE, C.: «Comentario al artículo 12», en MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dirs.), Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería e Integración Social (LO 4/2000, LO 8/2000 y RD 864/2001), Granada, Comares, MONEREO PÉREZ, J. J. (Dir.) y TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A. (Coord.): Los derechos de los extranjeros en España. Estudio de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, Madrid, La Ley, MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.), TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. (Coord.), Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Granada, Comares, SAURA SÚCAR, M., «La prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social a los extranjeros», en Scripta Nova, Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales, Universidad de Barcelona [ISSN ], nº 94, 1 de agosto de 2001, disponible en V. Enlaces web. Instituto Nacional de la Seguridad Social Ministerio de Justicia 16

17 Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Alicante- Oficina Única de Extranjeros de Alicante. Área de extranjería del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza. Tribunal Constitucional 17