Art Homicidio culposo. La persona que por culpa mate a otra, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

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1 LA MALA PRÁCTICA PROFESIONAL Por Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel En la Constitución del 2008, se prevé la responsabilidad por la mala práctica profesional, aunque se destaca aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas (Art. 54). Yo he sido contrario incluso a una llamada Ley de mala práctica médica, porque eso sería legislar con dedicatoria en contra de un gremio profesional. El mal ejercicio profesional pude ocurrir con el abogado, con el ingeniero civil, ingeniero calculista, con el arquitecto, con el economista, etc. Como en la Constitución de Montecristi (Art. 53), se alude a la responsabilidad civil por los daños y perjuicio ocasionado por negligencia y descuido, se está planteando tanto la responsabilidad civil, como la penal, por un delito culposo. El COIP dice: Art Homicidio culposo. La persona que por culpa mate a otra, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Artículo Homicidio culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será determinado por la Ley. Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo siguiente: 1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado. 2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión.

2 3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas. 4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho. Caben algunas reflexiones preliminares: lo que desarrolla normativamente el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL es la concreción de la responsabilidad profesional que ya está prevista en la Constitución del Por otra parte antes del COIP existía la responsabilidad profesional del médico por delitos culposos, sea en el caso de lesiones (incluyendo las permanentes) o de muerte como consecuencia de una imprudente intervención médica. Esto no es nuevo. Tal vez los casos más notorios han sido lo que llevaron a proceso penal a médicos por tratamiento indebido como en el tema de las diálisis a pacientes del IESS, en que fallecieron poco a pocos los que habían sido víctimas de un ejercicio abusivo de la medicina con la secuela de infectados o contagiados con el VIH por la reutilización de los equipos de diálisis. Hay un caso que llegó a la Comisión y posteriormente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es el Caso Albán Cornejo y Otros Vs. Ecuador, que dio mérito para la Sentencia de 22 de noviembre de Los reclamantes solicitaron que se declare la imprescriptibilidad del delito culposo que se imputaba a médicos ecuatorianos bajo el argumento de tratarse de graves violaciones a derechos humanos. La Corte IDH consideró que este caso no entraba en el concepto de graves violaciones a derechos humanos y la prescripción era pertinente. Agregamos por nuestra parte que en otros casos como: Caso Bulasio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003 y Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Sentencia de 4 de julio de 2007, que fueron casos de muerte por un uso excesivo y abusivo de la fuerza pública, se pronunció por la imprescriptibilidad por tratarse de graves violaciones a derechos humanos. Estimamos que el principal argumento para decidir que no existieron graves violaciones a derechos humanos es que se trata de un delito culposo y no doloso.

3 En este caso el Estado destacó la claridad de los párrafos 115, 136 y 137 de la Sentencia de Fondo y reiteró su voluntad de elaborar un proyecto de ley de indebida práctica médica, para incorporar al Derecho Penal ecuatoriano un tipo penal específico sobre la materia, que tome en consideración las peculiaridades que presenta el ejercicio incorrecto de la medicina y que establezca penas proporcionales a las conductas delictuosas. Asimismo, agregó que para desarrollar tal tarea se requiere respetar los tiempos que permitan llegar en forma segura al resultado esperado, ya que [ ] no puede ser abordada con ligereza, debe ser un asunto de debate público pero sobretodo un asunto en el que la defensa de intereses de víctimas o familiares o la defensa del gremio médico debe ser acogida de manera referencial y no concluyente, caso contrario [se] propician procesos que fomentan un ensañamiento del derecho penal en contra de los médicos o [se] avala[ ] el ejercicio incontrolado de una actividad tan importante y necesaria para la vida misma de los usuarios de los sistemas de salud. La Corte IDH dijo: En los párrafos 136 y 137 de la Sentencia de Fondo este Tribunal tomó nota de la reiterada voluntad del Estado para revisar su legislación penal sobre mala praxis médica e indicó que corresponde al propio Estado decidir la mejor forma de resolver las necesidades de la punición en esta materia. En razón de lo anterior, esta Corte advierte nuevamente que la pregunta formulada por los representantes en la demanda de interpretación interpuesta no se dirige a aclarar o precisar el contenido de algún punto de la Sentencia, sino a obtener una decisión diferente de la dispuesta en el fallo. Nota: Este debe ser el antecedente de la incorporación en el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL del artículo sobre la Mala Práctica Profesional. Hay otra sentencia importante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es el caso Suárez Peralta Vs. Ecuador de 23 de mayo del Aquí el principal mensaje es que el Estado ecuatoriano debe ser muy riguroso en el otorgamiento de la autorización para que el médico y el especialista sean habilitados para el ejercicio de su profesión, y en el otorgamiento de los permisos para que funcionen los centros hospitalarios tanto públicos como privados. Pero la responsabilidad del Estado no concluye allí sino que tiene supervigilar el ejercicio de la profesión del médico, y debe supervisar que las

4 condiciones de calidad de los centros públicos y privados de atención hospitalaria no se deterioren precisamente para garantizar la calidad del servicio médico y de la asistencia hospitalaria. Breve comentario al Art. 146 del COIP La perseverancia y la frontalidad del reclamo del gremio de los médicos fundamentalmente de Quito, Ambato y alguna otra localidad dieron frutos y la estructura actual del Art. 146, CASI que deja blindados a los médicos, y se cubren justamente de una eventual cacería de brujas. Hay que tener presente que el núcleo central de la responsabilidad profesional por comportamiento culposo es la infracción al deber objetivo de cuidado. El tema no es nuevo y lo desarrolla el fundador del concepto finalista de la acción penal el notable penalista alemán Hans Welzel, y consta desarrollado por nosotros en la edición de nuestro MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL cuya primera edición (de las cuatro que se hace realizado hasta la presente) es de hace treinta años. La infracción del deber objetivo de cuidado es un concepto normativo que debe ser construido caso a caso. La disposición del Art. 146 aprobado señala cuatro condiciones o requisitos que tienen que producirse para concluir en que estamos frente a una violación del deber objetivo de cuidado. La figura simple de este artículo tiene una pena de uno a tres años, cuando se produce la muerte por una vulneración del deber objetivo de cuidado, en tanto que la figura agravada que tiene una pena de tres a cinco años requiere que se produzca la muerte por violación del deber objetivo de cuidado, MAS LA CONCURRENCIA de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Esta es la manera correcta como se debe leer e interpretar el artículo de nuestro comentario. Es correcta la disposición del n. 1 del Art. 146 aprobado que PROSCRIBE la peligrosa teoría de la responsabilidad por el resultado objetivo (responsabilidad penal objetiva). Antiguamente se pensó que el pilar de la culpa lo conformaba el resultado y que consecuentemente ausente el dolo, el resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo menos debía ser sancionado como culposo. Esto no es cierto, y lo que dice el

5 COIP es que no basta la mera producción o causación de un resultado objetivo como es la muerte. En el n. 2 se aluden a las exigencias tradicionales de la culpa como son las leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales de procedimiento, la lex artis que son las reglas técnicas que se exigen en una profesión. En el n. 3 se alude a que el resultado sea consecuencia de la infracción del deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias que incluye las ajenas o supervinientes, como podrían ser un accidente de tránsito mientras el paciente intervenido es conducido en una ambulancia, o el actuar temerario o imprudente del paciente que no tiene el cuidado debido en el pos operatorio, casos en los que no tiene por qué responder el médico. En el n. 4 se sienta el criterio ya expuesto de que la determinación de la violación del deber objetivo de cuidado tiene que examinarse caso a caso tomando en cuenta la diligencia que es sinónimo de actuar con el cuidado debido, el grado de formación profesional pues al que más sabe más se le exige, las condiciones objetivas del caso pues ante una emergencia o un estado de necesidad como cuando se trata de un paciente con politraumatismos severos u otro caso similar, la situación amerita actuar ya y de inmediato. Aquí se trata de intervenir para evitar un resultado mayor que es fácilmente previsible. Como decía un jurista clásico don Francesco Carrara, hay que evitar la presencia de un derecho punitivo aberrante, destacando la previsibilidad y la posibilidad de la previsión, definiendo a la infracción al deber objetivo de cuidado como la "la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho" porque lo que está más allá de la posibilidad de prever se tiene como "casus". Ya desde tiempos remotos se deslinda el dolo de la culpa -aún como formas de la culpabilidad-, porque ésta supone la voluntaria realización de un hecho, la no previsibilidad del resultado que se causa y la omisión de la diligencia o del cuidado debido, no hay el elemento voluntario de querer la realización del hecho (decimos del tipo) que se exige en el dolo.

6 Hoy es tarea más compleja la delimitación más o menos precisa de la estructura de la culpa. Han aumentado los riesgos imantes a la convivencia social de nuestros días y no puede haber una restricción total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse y que a no dudarlo deberán mejorar conforme se incremente el riesgo. Los conceptos de la negligencia e imprudencia que aparecen como pilares en la estructura de la culpa, también sufren el impacto de los tiempos que nos tocan vivir y tendrán en el futuro un enfoque valorativamente distinto. Se considera conveniente definir a la culpa en referencia al deber de diligencia llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes. Cuando se destaca la ignorancia, inobservancia de reglamentos, imprudencia, abandono, descuido, se alude de una o de otra manera a la negligencia sin que en nuestro criterio sea la negligencia característica de las conductas omisivas, y se reserve la imprudencia para aquellos tipos que se cumplen mediante una actividad. Puede admitirse que la imprudencia es sinónimo de "falta de prudencia" y la negligencia de "descuido u omisión", o el no poner esmero en la ejecución de algo. Resulta sí incuestionable que frente al deber objetivo de cuidado cualquier conducta que lo infrinja constituye una omisión, porque lo que recibe la calificación de negligente es la actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la compara con la norma de cuidado. He aquí una diferencia sustancial en la estructura de los tipos dolosos con los culposos, porque en los primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente para cada tipo de delito ("no matar", "no hurtar", "no injuriar"), en tanto que en los tipos culposos la norma es única y se la consagra como el "deber de cuidado" que conmina a todos a conducirse en el tráfico diario (la vida de relación diaria) con diligencia y esmero, empleando la precaución que evite el peligro o el daño a determinados bienes jurídicos. En abono de residenciar a la culpa como parte de la acción típica, debe considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de daño en que el agente ha obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se trata del médico que opera con la finalidad de curar y se produce la muerte. En el caso mencionado del médico, en nuestro criterio si se cumple tal

7 finalidad empleando el deber objetivo de cuidado, indiscutiblemente no hay acción típica culposa jurídica sino simplemente una acción atípica. La violación del deber de cuidado Hoy se estima y compartimos tal criterio, que el fundamento de la culpa reside en la violación de un deber objetivo de cuidado y es entonces una acción contraria al deber de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurídico. Hay que agregar en estas breves reflexiones que en los delitos culposos tiene gran importancia el estudio y aplicación de la Teoría de la Imputación Objetiva desarrollada por notables juristas alemanes como son los profesores Gunther Jakobs y Claus Roxin, hoy materia de gran debate, por los límites del riesgo socialmente permitido, en que hay que tomar en consideración aspectos como el principio de confianza en la actuación de terceros, la teoría de los roles de manera que si hay la actuación dentro del rol que le es propio a un ciudadano o ciudadana funciona la prohibición de regreso, siendo la conducta neutra y sin lugar a que se pueda imputar objetivamente el resultado. Se debe tomar en cuenta además, la actuación de la víctima a propio riesgo en que el resultado se produce por una actuación temeraria o imprudente de la propia víctima. Esto puede ocurrir después de una intervención quirúrgica en que el paciente no sigue las prescripciones que dispone el médico interviniente o tratante. Se le da la denominación de culpa consciente a la culpa con previsión, y de culpa inconsciente a la culpa sin previsión, llamándolas también culpa con o sin representación. Hay que destacar la previsibilidad objetiva de la lesión o de peligro de lesión para concluir en el desvalor de la acción constituida por la inobservancia de la dirección final requerida para evitar el resultado típico, de una actividad que puede reportar alguna utilidad social, algún provecho o no tener transcendencia. La culpa es consciente cuando el autor ha previsto la posible producción del resultado -que no quiere que se produzca-, y actúa confiando temerariamente en que el resultado no se producirá. Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado necesarios frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad objetiva.

8 La culpa es inconsciente cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia necesarias y que está en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prevé la producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos. Se trata de la falta de previsión (o de representación) de lo que es normalmente previsible. En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero confió en su capacidad, en el segundo caso (culpa inconsciente) dejó de prever siendo previsible, esto es pudo prever pero por descuido no lo hizo. Agregamos a lo dicho que el Art. 511 del COIP es muy exigente en el tema del contenido de los peritajes, en los fundamentos científicos de los mismos, así como en la calidad y especialidad de los peritos. Allí se señala que para los casos de mala práctica profesional el fiscal o la fiscal debe solicitar una terna de profesionales con la especialidad correspondiente. Eso está en el COIP aprobado por lo cual insistimos en que la situación del médico ecuatoriano frente a eventuales reclamos de supuesta mala práctica profesional cuenta con la protección legal suficiente. Conclusiones 1.- La Constitución de Montecristi señala en el Art. 11 el sumun de los principios emblemáticos de un Estado constitucional de derechos y justicia, de los que citamos los que siguen: ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales (n.4), el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución (n. 9). 2.- La Constitución del 2008, expresa en el Art. 195 que la fiscalía ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y de mínima intervención penal. Es decir que la propuesta constitucional es que nuestro país acorde con el garantismo constitucional que deviene de la norma de las normas, utilice al sistema penal como el último

9 recurso lo que se conoce como un sistema penal de ultima ratio (Luigi Ferrajoli) o de extrema ratio (Juan Bustos Ramírez), pudiendo la fiscalía renunciar al ejercicio de la acción penal si no la hubiese promovido, o renunciar a continuar con su ejercicio. Esto se hace presente en el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL que en el Libro Segundo, en el Art. 412 consagra el llamado principio de oportunidad que hace efectivo el cumplimiento de los principios constitucionales de oportunidad y de mínima intervención penal, concediéndole a la fiscalía la facultad de abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuando se trata de delitos sancionados con penas privativas de la libertad de hasta cinco años. La propuesta es que el sistema penal se quede reservado para los casos y delitos más graves y no para los de poca monta, entre los que se deben considerar los comportamientos culposos. 3.- El Libro Primero del COIP aprobado y publicado en el RO S. 180 del 10 de febrero del 2014, en su Art. 3, hace expreso señalamiento sobre la legitimidad - agregamos la constitucionalidad- del ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, consignando: "Principio de mínima intervención.- La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas; constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales". Agregamos como breve comentario que aun en el evento de asistirle el derecho al reclamo a un paciente, que asegure que fue objeto de una mala asistencia médica u hospitalaria, el sistema penal permite los acuerdos reparatorios y la conciliación (Art. 662 y 663 del COIP), es decir hay más de un mecanismo alternativo que permita satisfacer un reclamo. 4.- La Constitución de Montecristi (2008) trajo como una de las novedades y en la línea del constitucionalismo más avanzado, al punto que se afirma que la nuestra es una de las mejores constituciones a nivel mundial (Miguel Carbonell), la llamada responsabilidad profesional. El constituyente ecuatoriano en el Art. 54 de la Constitución le dio carta de ciudadanía a la responsabilidad en general del profesional (médico, abogado, ingeniero, arquitecto, economista, etc.), en el segundo párrafo de la disposición citada, sin que haya expresa referencia a la

10 responsabilidad civil y penal, a la que si se refiere el primer párrafo. Dice la Constitución: "Art Las personas o entidades que presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que incorpore. Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas". (El subrayado es de nuestra autoría) 5.- No es cierto que la responsabilidad por una mala práctica profesional surgió con la Constitución de la Revolución Ciudadana, pues en Ecuador se ha procesado penalmente a más de un profesional, principalmente médico, por la acusación de un ejercicio abusivo de la profesión que se traduce en un acto de mala práctica médica. La situación de la llamada mala práctica médica ha llegado inclusive a conocimiento de la Comisión Interamericana de DD.HH. que consideró procedente el reclamo en contra del Ecuador, el mismo que se sustanciara en procedimiento contencioso y fuera resuelto por la Corte Interamericana de DD.HH. en el caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador. Sentencia de 22 de noviembre de Otra importante jurisprudencia se da en el caso Suárez Peralta vs. Ecuador. Sentencia de 23 de mayo de 2013, que sugerimos revisar por los datos consignados up supra. La doctrina penal enseña que la culpa tiene dos niveles: la llamada culpa con representación denominada también culpa consciente o de primer grado en que sujeto se presenta el resultado como probable o posible, y asume temerariamente el riesgo en la confianza de que el resultado lesivo no se va a producir, y lamentablemente se llega a producir. La llamada culpa inconsciente, sin representación o de segundo grado, tiene lugar cuando el sujeto deja de prever lo que es normalmente previsible, en muchas ocasiones por descuido, desatención, etc.

11 6.- El COIP desarrolla el concepto de culpa a partir de la infracción del deber objetivo de cuidado en el Art. 27 expresando: Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código. El deber objetivo de cuidado es un concepto doctrinario de vieja data que se refiere a la culpa, a lo que sumamos el desarrollo moderno de la teoría de la imputación objetiva (Gunther Jakobs, Claus Roxin). Recordemos que el Art. 28 de la Ley Orgánica de la Función Judicial expresa que juez para resolver debe acudir a la ley, al derecho, a la doctrina y a la jurisprudencia. De manera que el arsenal doctrinario con que cuenta el juez de garantías penales para resolver es formidable.

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