Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario

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1 Poder Judicial de la Nación CAUSA N 782/2005 JUZG. N 5 SECR. N 9 RANGO, MARIANELA C/ SISTEMA DE PROTEC- CIÓN MÉDICA S.A. AMSA Y OTROS S/ RES- PONSABILIDAD MÉDICA. USO OFICIAL En Buenos Aires, a los 22 días del mes de junio de dos mil diez reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: RANGO, MARIANELA C/ SISTEMA DE PROTECCIÓN MÉDICA S.A. Y OTROS S/ RESPONSABILIDAD MÉDICA, respecto de la sentencia de fs. 430/434, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores Santiago Bernardo Kiernan, Ricardo Víctor Guarinoni Y Alfredo Silverio Gusman. A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor SANTIAGO BERNARDO KIERNAN dijo: I. Vienen los autos al acuerdo, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fs. 441), por Sistema de Protección Médica S.A. (fs. 443), por la Obra Social del Personal de la Actividad Cervecera y Afines (fs. 447) y por Fundación Médica de Mar del Plata (fs. 451), contra la sentencia de fs. 430/434 que hizo lugar parcialmente a la demanda condenando in solidum a los co-demandados a pagar a la señora Marianela RANGO la suma de $ , con más los intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento (tasa vencida a 30 días), desde la notificación de la demanda hasta el efectivo pago. Con costas a las vencidas. Median, recursos por honorarios, por bajos a fs. 441, 445 y a fs. 449 y por altos a fs. 456 que, llegado el caso, serán examinados por la Sala al terminar el presente acuerdo. II. Para así decir, el Magistrado tuvo como cierto que existió por parte de AMSA y el Hospital Privado una mala praxis médica en la atención realizada a la parte actora, por cuanto al practicarle el hemograma se determinó que tenía glóbulos blancos y, ante el cuadro de dolor abdominal agudo, vómitos e hipotensión, era presumible que presentaba un cuadro de apendicitis. Si no se le hubiese dado el alta y diagnosticado en tiempo la apendicitis se hubiera evitado la peritonitis y la inevitable cirugía a cielo abierto. Empero, AMSA negó cubrir dicha operación y la accionante fue trasladada al Hospital público para realizarle la cirugía. El Juez de grado, sostuvo que hubo por parte de la codemandada AMSA un incumplimiento contractual, toda vez que la finalidad del sistema consiste en la prestación médica integral y óptima, dentro del cual queda comprendida la realización de los tratamientos necesarios a fin de reestablecer la salud del enfermo. Concluye, que la Obra Social estaba obligada contractualmente al cumplimiento de la prestación, a través del Hospital de Comunidad que fue deficiente. Por consiguiente son responsables solidariamente con sustento en los arts. 504, 505 y 1198 del Código Civil. III. La accionante se agravia (fs. 474/75) del monto exiguo atribuido a los rubros de lesión estética y daño moral. Asimismo, de que el señor Juez manda a pagar los intereses desde la notificación de la demanda y no desde el momento de acaecido el hecho. A fs. 476/490 la codemandada Fundación Médica de Mar del Plata se queja porque el Magistrado no tuvo en cuenta las pruebas aportadas a la causa, especialmente el historial médico, que no fue cuestionado. Dice que, en la segunda oportunidad que arriba la actora al Hospital Privado, los médicos intervinientes diagnosticaron que debía realizarse una laparascopía, pero que la actora informó que su Obra Social no la cubriría porque la misma no estaba prevista en el contrato y que carecía de dinero para afrontar los gastos, por lo cual fue derivada al Hospital Interzonal General de Agudos. Ante los dichos de la señora Rango, igualmente hubiese sido derivada a otro nosocomio. Por consiguiente, solicita que se la exima de responsabilidad, en virtud de no encontrarse acreditada la relación causal entre el acto profesional y el perjuicio cuya reparación pretende la actora. Critica el monto elevado del daño moral, ya que el sentenciante no expone los motivos y fundamentos para arribar a ese

2 excesivo importe, como así también, que haya hecho lugar al daño estético. Sostiene que, no importando el lugar donde se hubiese realizado la operación, siempre le hubiese quedado una cicatriz quirúrgica, a causa de la propia patología. Por otra parte, a fs. 480/490 Sistema de Protección Médica S.A. SPM-, continuadora de AMSA S.A., controvierte que el a quo haya invertido el objeto del proceso. Pues funda su decisión en un incumplimiento contractual, lo que no es objeto del reclamo, sino que si hubo una presunta deficiencia en la atención médica, es decir, el thema decidendum es la responsabilidad médica. Manifiesta que la cirugía laparoscópica no se encuentra contemplada por el Plan Médico Obligatorio de Emergencia ni por el plan contratado por la actora. Estaba adherida al plan P1 Plátano por desregulación de aportes de su Obra Social. El contrato que regía en febrero de 2003 con el Hospital Privado de la Comunidad era el Nomenclador Nacional Dto. 2935/ 77, cláusula cuarta e inc. 3 del Anexo I. Si la actora hubiera requerido un control e internación en el Hospital privado, no habría habido inconveniente en internarla, sin importar la técnica quirúrgica a seguir, empero la accionante no tenía ningún síntoma de apendicitis en la primera consulta. Concluye que el señor Juez no tuvo en cuenta las pruebas aportadas y producidas en autos. Asimismo, se agravia de los rubros de condena, que son elevados y desproporcionados en relación al daño no probado. A fs. 491/500 la Obra Social del Personal de la Actividad Cervecera y Afines, en adelante OSPACA, está en desacuerdo que el Juez de grado consideró que hubo mala praxis, pues incurre en un error. Aunque la actora hubiese sido internada el primer día, la operación siempre habría sido la misma a cielo abierto- en virtud de que es la práctica imperativa del Plan Médico Obligatorio de Emergencia. El PMOE, en su Anexo II de la Resolución del Ministerio de Salud N 201/02, código , no incluye la laparoscópica para el apendicitis, por lo que concluye en que la obligación de OSPACA fue debidamente cumplida. Asimismo, manifiesta que la tardanza en el traslado para realizarse la cirugía fue responsabilidad exclusiva de la actora, que quería juntar el dinero para realizarse la cirugía laparoscópica. En cuanto al daño material (daño emergente y psicológico) señala que el mismo no fue reclamado ni probado, por lo que debe rechazarse. IV. En apretada síntesis, debemos señalar que la accionante demanda a SPM S.A., a OSPACA y al Hospital Privado de Comunidad por daños y perjuicios y posible mala praxis. El 20 de febrero de 2003, encontrándose en la ciudad de Mar del Plata, comenzó a sentir un dolor abdominal. Se dirige al Hospital Privado, ingresando con un diagnóstico de dolor periumbilical, vómitos e hipotensión. Se le realiza un hemograma, detectándole un recuento de glóbulos blancos de , no profundizándose el diagnóstico, se le dio de alta. Dice que al día siguiente, ingresa al nosocomio con un cuadro de dolor en fosa ilíaca derecha, náuseas, vómitos y diarrea y se decide realizarle una laparoscopía, pero su cobertura médica no la cubría, ya que sólo tenía cobertura para la cirugía a cielo abierto, procedimiento que el Hospital privado no realizaba. Fue derivada al Hospital Interzonal General de Agudos de dicha ciudad, ingresando con un cuadro de peritonitis y le obligan a realizar una laparotomía (intervención quirúrgica). Manifiesta que hubo negligencia e imprudencia en la primera consulta. Respecto a la segunda consulta, sostiene que hubo abandono de cobertura médica, demora en la atención y el traslado a otro hospital derivó en una peritonitis. Reclama $ por daño emergente y por el rubro daño psicológico $ V. A fin de resolver la cuestión planteada, corresponde señalar que no he de seguir a las partes en todos y cada uno de sus argumentos, sino que centraré mi atención en las cuestiones que juzgo conducentes para la correcta dilucidación del conflicto (C.S.J.N., Fallos: 278:271; 305:537; 307:1121 en-tre otros). VI. Ahora bien, desde el punto de vista reglamentario, les asiste razón a los codemandados. Pues el Programa Médico Obligatorio de Emergencia, en la Resolución 201/02 establece las prestaciones básicas esenciales que deben garantizar las Obras Sociales y Agentes del Seguro y, en su Anexo II, enumera un listado de prestaciones que están obligadas a brindar. VII. En primer término, la apendicectomía es una técnica quirúrgica por medio de la cual se extrae el apéndice. La indicación más frecuente para la apendicectomía es la apendicitis cecal. Debemos destacar, que existen dos clases de cirugía para la extracción del apéndice, una es la cirugía por técnica abierta y la otra por técnica laparascópica. Ésta última, es una cirugía con enfoque estético. En cambio, la de cielo abierto es la tradicional y es la que

3 USO OFICIAL Poder Judicial de la Nación se aconseja en caso de que haya una peritonitis. Como es el caso de autos, pues así lo manifiesta según el informe pericial de fs. 279/285: que ante un cuadro de peritonitis el método más aconsejable es la cirugía a cielo abierto. Por lo que, no hay razones, ante el cuadro que presentaba la actora, que se le practicara la técnica laparascópica. VIII. Como principio general (salvo supuestos excepcionales como cuando se dispone la inversión de la carga o cuando la naturaleza del hecho pueda hacer lugar a una suerte de prueba compartida o dinámica), la carga de la prueba no su-pone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que invoca como fundamento de su pretensión, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis. En estas condiciones, la carga no significa obligación de probar, ni siquiera necesidad de que la prueba proceda de alguna parte; significa estarse a las consecuencias de que la prueba se produzca o no. De ahí resulta que quien no prueba los hechos que debe demostrar, sufre las consecuencias de perder el pleito si de ello depende la suerte de la litis (conf. causa n 6379 del ; Fassi, S.C., "Código procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado", ed. astrea, 1980, t. II, ps. 162 y ss.). Es decir que, cuando alguien, como la aquí actora, inicia una acción, toma a su cargo una actividad probatoria cuyo incumplimiento la expone al riesgo de no lograr la demostración de los hechos oportunamente afirmados; incumplimiento éste que no puede ser suplido por la imaginación o por un forzado juego de presunciones de quienes administran justicia. Nótese, que la propia accionante sabía que el plan que tenía sólo le cubría la cirugía convencional, pues en la declaración testimonial de fs. 238/240, el señor Rodrigo Manuel Massot Madelaire en su relato dice Y ellos no practicaban la cirugía tradicional, ellos se refieren a los cirujanos y personal administrativo, el personal administrativo les comunica que AMSA no cubría laparoscópica, sólo la tradicional. Que AMSA pagaría la tradicional (ver. fs. 238 vta.). A fs. 239 vta. dice: A LA TERCERA: Para que diga el testigo si se sabe por qué no se practicaba la cirugía tradicional en ese hospital privado. CONTESTO: que recuerda que los cirujanos le habían dicho que ellos hacían la cirugía tradicional o sea que la sabían hacer pero que la decisión pasaba por la administración del hospital privado de la comunidad, que le explicaban esto de manera de disculpa porque veían el dolor de ella. Por lo que se desprende de autos, no existen pruebas de que el Hospital de Comunidad no practicara la técnica tradicional, carga que pesaba sobre la actora desvirtuar ese principio. Asimismo, a fs. 83/85 se acompaña copia del reglamento aplicable al plan de la actora y hace una enumeración taxativa de las exclusiones generales y establece en la pág. 42 ver fs. 85: Reintegro por suturas mecánicas o similares, descartables para cirugía laparoscópica u otros materiales descartables especializados para cirugías no nomencladas. Toda especialidad o práctica no prevista en el presente Reglamento se considerará excluida. Tratamiento prácticas y operaciones no detalladas en el catálogo de prestaciones del P.M.O. Programa Médico Obligatorio y/o norma que en el futuro la reemplace para las empresas de Medicinas Prepagas. Recuérdese que el art reza lo siguiente: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Por lo tanto, la accionante no puede sostener ahora- que desconocía el plan o cobertura que la vinculaba con la prepaga y cuáles eran las exclusiones generales. IX. No existe relación causal para imputar al nosocomio ni a la prepaga la demora de la intervención, pues de las constancias obrantes en autos, se infiere que la actora ingresó al Hospital Privado de Comunidad el 20 de febrero de Del historial médico de fs. 249, surge que fue atendido por el doctor Ramiro C. Pérez Cantón y dice: Paciente de 25 años, sin antecedentes clínicos... no dolor abdominal, no fiebre, no diarrea, vómitos provocados; la epitología comenzó tras trasgresión alimentaria;... abdomen blando, depresible indoloro... GB No impresiona abdomen agudo quirúrgico. Pues, es claro que no existía ningún síntoma que haga presumir que es-taba en presencia de un apendicitis, por lo que no hubo negligencia por parte de los médicos. Si bien el nivel elevado de glóbulos blancos puede ser indicativo de una infección, lo cierto es que en el caso no estaba acompañado de los síntomas característicos de la apendicitis: diarrea, vómitos, abdomen terso y especialmente depresible doloroso. Parece lógico pensar, que la causa del alta globular por sí sola, sería

4 inadmisible diagnosticar apendicitis, toda vez que aquel estado puede obedecer a múltiples afecciones. Al día siguiente la accionante vuelve a concurrir al nosocomio y de la historia clínica (fs. 251/52) surge que el cuadro era diferente, indicativo de ese trauma:... abdomen terso, depresible doloroso difusamente, con exaceración a la palpación en FID. MC BURNEY +, BLUMBERG +... ID: abdomen agudo quirúrgico, apendicular. Conducta: internación; PMP; ATB laparacopía diagnostica. Debido a problemas de cobertura, la paciente y su novio deciden su traslado al Hospital Interzonal. Se habla con médico de guardia de dicho nosocomio y se explica cuadro clínico. Se otorga traslado en ambulancia con médico. La demora en el traslado al Hospital Interzonal, se debió a que la señora Rango al saber que no le cubría la prepaga SMP la técnica laparascópica, intentó juntar el dinero para dicha operación, lo cual al dificultarle conseguirla y atento al agravamiento de los dolores, fue derivada al nosocomio Interzonal. Así consta de la declaración de MASSOT MADELAIRE que expresa a fs. 238 vta.:... que salió a buscar la plata, que llamó al padre de la actora para que envíe dinero, entretanto ella estaba en sillas de ruedas con dolor cada vez más agudo, más fuerte......el padre de la actora que estaba en Buenos Aires se demoraba en enviarle la plata, sumado a que el testigo no poseía cuenta bancaria para depositarle el dinero... Entonces el testigo decide ir al hospital público, debido a que se veía muy mal y las horas pasaban. X. Por lo expuesto, soy de opinión de que no hubo por parte de los codemandados un incumplimiento contractual, puesto que OSPACA, SMP y la Fundación Médica de Mar del Plata (Hos-pital Privado de Comunidad) cumplieron con la cobertura que establecía su plan y con los que exige el Programa Médico Obligatorio de Emergencia; tampoco encuentro razones para atribuir-les responsabilidad civil a título de daño injusto o la existencia de mala praxis médica que le hubiera provocado o agravado la afección que padeciera. XI. Debe dejarse sin efecto la condena en costas y las regulaciones de honorarios (art. 279 C.P.C.C.N.). XII. Las costas de ambas instancias deben ser soportadas por la actora perdidosa en función del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.N.). XIII. Según la solución que propongo: 1) Corresponde revocar la sentencia apelada y 2) Dejar sin efecto la condena en costas y los honorarios regulados. Los señores Jueces de Cámara doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Alfredo Silverio Gusman, por razones análogas a las aducidas por el doctor Santiago Bernardo Kiernan, adhieren a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto. SANTIAGO BERNARDO KIERNAN - RICARDO VÍCTOR GUARINONI ALFREDO SILVERIO GUSMAN -. Es copia fiel del acuerdo original que obra en las páginas n 1396 a n 1401 del Libro de Acuerdos de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Buenos Aires, 22 de junio de Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada, con costas de ambas instancias a la actora perdidosa (art. 68, 1er párr. del C.P.C.C.N). Considerando la naturaleza del asunto, el monto re-clamado en la demanda, la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, así como las etapas cumplidas por cada uno de los profesionales intervinientes, fijase los emolumentos de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora Patricia Graciela LEVAGGI en la suma de SEIS MIL PESOS ($ 6.000); para los doctores Claudio André GALVAN, Mirna Isabel KAPLOEAN, Rodrigo Agustín ETCHEGARAY, Sergio A. PAN, María Jimena DESPERES en la suma de DOCE MIL SEISCIENTOS PESOS ($ ), DIEZ MIL SEISCIENTOS PESOS ($ ), OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS ($ 8.960), CIEN PESOS ($ 100) y CINCUENTA PESOS ($ 50), respectivamente (art. 6, 7, 9, 10, arg. art. 19, 37 y 38 de la ley , modificada por la ley ). En atención al carácter de las cuestiones sobre las que debió expedirse el perito médico doctor Reinaldo CURI, así como la importancia y mérito de los dictámenes por él presentados, establécese sus emolumentos en la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS

5 Poder Judicial de la Nación PESOS ($ 4.500) y los del consultor técnico propuesto por la actora, Patricia Graciela FIGUERAS, en la suma de DOS MIL PESOS ($ 2.000) (conf. decreto-ley /57). Por las labores de alzada, ponderando el mérito de los escritos presentados y el resultado obtenido, regulase a los doctores Patricia Graciela LEVAGGI, Claudio André GALVAN, Mirna Isabel KAPLOEAN, Rodrigo Agustín ETCHEGARAY, en las sumas de UN MIL QUINIENTOS PESOS ($ 1.500), CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($ 4.410), CUATRO MIL PESOS ($ 4.000) y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS ($ 3.136), respectivamente (art. 14 del arancel citado). Regístrese, notifíquese y devuélvase. SANTIAGO BERNARDO KIERNAN RICARDO VÍCTOR GUARINONI ALFREDO SILVERIO GUSMAN USO OFICIAL

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