ACCIÓN DE REPARACIÓN/ Falta de prueba en responsabilidad médica.

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1 ACCIÓN DE REPARACIÓN/ Falta de prueba en responsabilidad médica. Conforme al informe pericial, las historias clínicas del Hospital San José y Fundación Oftalmológica Vejarano y lo dicho por los médicos oftalmólogos, concluye la Sala que la atención suministrada por el Hospital Universitario San José de Popayán, al paciente ARSENIO MUÑOZ MUTIZ fue adecuado para el diagnóstico de pterigion bilateral que presentaba el paciente y que las complicaciones posteriores al procedimiento quirúrgico son las propias del mismo y obedecen a factores externos a la Institución asistencial, principalmente a la falta de cuidado del paciente, por lo que le correspondía a la parte demandante probar que el médico se equivocó en el procedimiento quirúrgico, que las complicaciones posteriores a la cirugía tuvieron como causa una mala praxis médica y que el señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ atendió todas y cada una de las indicaciones postquirúrgicas que hubieren impedido las complicaciones que presentó y sin embargo éstas ocurrieron. ( ) Frente a este último elemento, no hay demostrado el nexo de causalidad entre las consecuencias post - quirúrgicas sufridas por el señor ARSENIO MUÑOZ MUTIS y la cirugía practicada, sobre todo si se tiene en cuenta que la atención médica posterior a la cirugía fue realizada por un tercero como es la Fundación Oftalmológica Vejarano, quien fue la que controló toda esta etapa. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintiuno (21) de junio de dos mil once (2.011) Magistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Expediente Demandante ARSENIO MUÑOZ MUTIZ Y OTROS Demandado HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN Llamado en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A. Acción REPARACIÓN DIRECTA

2 SENTENCIA No. 110 I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro de la acción de reparación directa instaurada por ARSENIO MUÑOZ MUTIZ, JUAN CARLOS MUÑOZ ORTIZ, ROSA MUTIZ ORTEGA y JUAN MUÑOZ CERON quienes en nombre propio impetran la presente acción con ocasión de las graves lesiones causadas al señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ en hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2004 al ser intervenido quirúrgicamente por pterigion en ambos ojos, en el Hospital Universitario San José. II. DEMANDANTES La presente acción fue instaurada por intermedio de apoderado judicial por ARSENIO MUÑOZ MUTIZ identificado con cédula de ciudadanía No de Florencia-Cauca, JUAN CARLOS MUÑOZ MUTIZ identificado con cédula de ciudadanía No de Florencia-Cauca, ROSA MUTIZ ORTEGA identificada con cédula de ciudadanía No de Mercaderes Cauca y JUAN MUÑOZ MUÑOZ identificado con cédula de ciudadanía No de Popayán. III. DEMANDADO La acción está dirigida contra el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN. 1V. LA DEMANDA Los señores ARSENIO MUÑOZ MUTIZ, JUAN CARLOS MUÑOZ MUTIZ, ROSA MUTIZ ORTEGA y JUAN MUÑOZ MUÑOZ por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa presentada en contra del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN, solicita a este Tribunal que se hagan las siguientes o similares DECLARACIONES Y CONDENAS: Declárese al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYÁN E.S.E. de Popayán- Cauca- administrativamente responsable de todos los daños y perjuicios 2

3 ocasionados a los actores por las graves lesiones que se le causaron al directo lesionado ARSENIO MUÑOS MUTIZ y a los demás actores, en hechos ocurridos en día 23 de noviembre de Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYÁN E.S.E. a pagar los perjuicios a los actores así: a) POR PERJUICIOS MATERIALES: En la modalidad de LUCRO CESANTE, se debe a los demandantes o a quien sus derechos represente al momento del fallo, el equivalente a DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ ,oo) M/CTE, guarismo para el cual se ha de tener en cuenta la vida probable de ARSENIO MUÑOZ MUTIZ, la de los demandantes, su edad y la merma laboral ocasionada. b) POR PERJUICIOS MATERIALES: En la modalidad de DAÑO EMERGENTE, se debe a los actores o a quien sus derechos represente al momento del fallo, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ ,oo) M/CTE por los gastos hospitalarios, medicamentos, terapias, cirugías, trasplantes, tratamientos médicos, quirúrgicos, traumatológicos y psicológicos a los cuales debe y deberá ser sometido ARSENIO MUÑOZ MUTIZ para obtener el total restablecimiento de su salud afectada como consecuencia de los hechos materia del presente proceso. c) POR PERJUICIOS MORALES O PRETIUM DOLORES: Se debe a favor de cada uno de los actores o a quien sus derechos represente al momento del fallo, el equivalente a DOSCIENTOS (200) SMLMV a la fecha de la ejecutoria de la sentencia según certificación que para el efecto expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Sociald) POR DAÑO A LA VIDA DE RELACION: Se debe a favor de cada uno de los actores o a quien sus derechos representare al momento del fallo, el equivalente a DOSCIENTOS (200) SMLMV a la fecha de la ejecutoria de la sentencia según certificación que para el efecto expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en relación con la pérdida de los placeres y disfrute de la vida que lo imposibilitan y lo imposibilitarán por todo el resto de su existencia y a sus familiares cercanos por razones del parentesco. e) POR DAÑO FISIOLÓGICO: Se debe cancelar por este concepto a favor de la directo (sic) lesionado ARSENIO MUÑOZ MUTIZ o a quien o quienes sus derechos representare al momento del fallo, el equivalente a DOSCIENTOS (200) SMLMV a la fecha de la ejecutoria de la sentencia según certificación que para el efecto expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por no poder desempeñar las funciones o labores a las cuales se dedicaba normalmente antes de resultar gravemente lesionado, por la dificultad de sus desplazamientos, etc. f) POR INTERESES: Páguese los intereses sobre el valor de las condenas anteriores, aumentadas con una variación promedio mensual del Índice de Precios al consumidor (IPC) desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo cumplimiento Los hechos 3

4 Para fundamentar sus pedimentos, expuso al Tribunal la siguiente situación de orden fáctico: Refiere que los señores JUAN MUÑOZ CERON y ROSA MUTIZ ORTEGA realizan vida en común desde hace varios años y fruto de esa unión nacieron ARSENIO MUÑOZ MUTIZ y JUAN CARLOS MUÑOZ MUTIZ. Dice que ARSENIO MUÑOZ MUTIZ acudió a las instalaciones del Centro de Salud Nivel 1 de Florencia-Cauca, ya que presentaba molestias en su visión, fue valorado y le diagnosticaron pterigion bilateral y el 01 de noviembre de 2004 fue remitido al Hospital Universitario San José de Popayán para ser atendido por oftalmología. Indica que en el Departamento de Oftalmología de la entidad demandada fue atendido por el especialista cirujano oftalmólogo CARLOS MAURICIO DE ROSA quien confirma el diagnóstico inicial y ordena cirugía, la cual se lleva a cabo el 23 de noviembre de 2004, desde el mismo momento de la recuperación del paciente presenta molestias en la visión informando al personal médico y de enfermeras, quienes manifestaron que su cuadro clínico iría mejorando siendo dado de alta. Luego, días después continúa con sus molestias, por lo que acude nuevamente al Hospital, donde es atendido por el mismo profesional quien aduce que tales molestias son normales. Ante la ausencia de mejoría, ARSENIO MUÑOZ MUTIZ asiste de manera particular a la Fundación Oftalmológica Vejarano donde es valorado y sometido a rigurosos exámenes especializados diagnosticando terigio reducido más injerto de membrana amniótica más mitomicina del ojo derecho argumentándole que dicho problema fue causado en la cirugía inicial y que debe ser sometido a complicadas cirugías tendiente a corregir en parte los problemas a él causados. Concluye, manifestando que la cirugía que le fuera practicada a ARSENIO MUÑOZ MUTIZ el 23 de noviembre de 2004 fue errada, negligente, irresponsable e inhumana, ocasionándole graves problemas visuales que lo aquejaran el resto de la vida y que podrán superarse en forma precaria. V. RECUENTO PROCESAL 5.1. La admisión de la demanda 4

5 La demanda presentada el 22 de noviembre de fue admitida por auto de 29 de noviembre de y se ordenaron las notificaciones de rigor, las cuales se surtieron el 15 de diciembre de 2006 y 27 de abril de La contestación de la demanda Por intermedio de apoderada contesta la demanda indicando como razones de defensa que el señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ era un paciente remitido del Hospital Nivel 1 de Mercaderes con un diagnóstico de PTERIGION AMBOS OJOS y fue valorado por doctor CARLOS MAURICIO DE ROSA del servicio de oftalmología del Hospital Universitario San José el 14 de octubre de 2004, presentando agudeza visual 20/20 en ambos ojos y al examen de Biomicroscopia establece un PTERIGION NASAL AMBOS OJOS y revisado el fondo del ojo se reporta normal; con fundamento en los resultados de los exámenes se establece como conducta a seguir Resección Pterigion Ambos Ojos, más injerto conjuntival. Se explica al paciente el riesgo de recidivancia. El 23 de noviembre de 2004 se realiza la resección de pterigión en ambos ojos más plastia libre sin complicaciones y reporta las notas de enfermería de la fecha; el 16 de diciembre de 2004 vuelve a valoración y se registra en la historia clínica POSIBLE NECROSIS DE PLASTIA OJO DERECHO. Hiperemia Conjuntival Plastia Ojo Izquierdo. Se prescriben medicamentos de uso oftalmológico ; el 19 de enero de 2005 la valoración reporta: Granuloma Conjuntival ojo derecho. Tratado en la Fundación Vejarano con Acrylarm-Flumez. Conducta a seguir: igual medicación. Se cita al paciente para valoración en 15 días. Por recidivancia y explica en qué consiste el procedimiento de cirugía de Pterigion. Propone como excepciones de mérito la de Inexistencia de la obligación de indemnizar (Folios 36 al 47 C. ppal) 5.3. Llamamiento en garantía La apoderada del Hospital Universitario San José de Popayán formula llamamiento en garantía a la Compañía de Seguros del Estado S.A., por cuanto entre el Hospital y la Compañía de Seguros existe una relación contractual originada en el contrato de seguros contenido en la póliza No de responsabilidad civil 1 Fol 18 C.ppal 2 Fol 20 C. ppal 3 Fol 22 y 30 C.ppal 5

6 extracontractual ramo 12 expedida el 3 de marzo de 2004, vigente desde el 28 de febrero de 2004, que ampara la responsabilidad civil profesional y en el evento de sobrevenir sentencia de condena, se haga efectivo el llamado. El Tribunal por auto de 28 de junio de aceptó la solicitud y en consecuencia ordenó notificar a la Compañía de Seguros, diligencia que se llevó a cabo el 2 de agosto de La posición del llamado en garantía Se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto la entidad demandada realizó todos los procedimientos ordenados por el protocolo médico para el cuadro clínico del paciente. Propone excepciones de Inexistencia de la obligación, inexistencia de nexo causal, prescripción, de lucro cesante y perjuicios morales a seguros del Estado S.A., límites a la responsabilidad de seguros del Estado S.A. y coexistencia de seguros (Folios 21 al 25 C. de llamamiento en garantía) 5.4. Los alegatos de conclusión Concluido el término probatorio, por auto de 16 de abril de se corrió traslado para alegar de conclusión 7, término procesal dentro del que se hicieron los siguientes pronunciamientos: De la parte actora No realizó pronunciamiento alguno Hospital Universitario San José de Popayán Refiere que con la historia clínica aportada al proceso se establece en qué consistió la atención integral brindada al demandante que incluyó la consulta externa por medicina especializada en Oftalmología, atención hospitalaria quirúrgica para resección de Pterigion bilateral y controles postoperatorios y tal como lo sustentaron los testigos técnicos la recidivancia de pterigion hace parte de la complicación más frecuente en este tipo de cirugías y que superan un 60% 4 Fol 16 y 17 Cdno Llamamiento en Garantía 5 Fol 20 Cdno llamamiento en Garantía 6 Fol 61 C. ppal 7 Fol 204 C.ppal 6

7 de probabilidad de ocurrencia sin que por ello se pueda atribuir responsabilidad a la demandada y una vez diagnosticada la recidiva de pterigion y no obstante las órdenes médicas el paciente no regresa a consulta, situación que es ajena al obrar médico. (Folios 63 al 80 C. ppal). VI. LAS PRUEBAS Oficio de 23 de noviembre de 2007 suscrito por el Coordinador de Epidemiología y Estadística del Hospital Universitario San José por el cual se remite al Tribunal copia de la historia clínica del señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ 8 Diligencia de recepción de testimonios de JOSE MARIA BENAVIDES HOYOS, JUAN CARLOS ACOSTA ILLERA 9, CARLOS MAURICIO ROSA BALEN 10 Oficio SGC. 167 de 23 de octubre de 2007 suscrito por el Subgerente Científico del Hospital Universitario San José 11 Oficio No. 082 de 22 de octubre de 2007 suscrito por el Médico Coordinador de la ESE Suroccidente punto de atención Florencia-Cauca por el cual se remite copia de la historia clínica de ARSENIO MUÑOZ MUTIZ 12 Oficio de 24 de octubre de 2007 recibido en el Tribunal el 01 de noviembre de 2007 suscrito por el Director Legal para Aseguradoras e Intermediarios Seguros y Reaseguros ( E) de la Superintendencia Financiera de Colombia 13 Oficio No recibido en el Tribunal el 19 de octubre de 2007 suscrito por el Gerente-Representante Legal de la Fundación Oftalmológica Vejarano por el cual se remite copia de la historia clínica de ARSENIO MUÑOZ MUTIZ 14 Despacho comisorio No. 048 diligenciado por Juzgado Promiscuo Municipal-Unidad Judicial Municipal de Mercaderes Cauca- a través del cual se recepcionaron los testimonios de GLORIA MARTINEZ GRIJALBA, BLANCA ELISA RUIZ ERAZO y ROSA LUNA PEREZ 15 Oficio No de 22 de febrero de 2008 suscrito por el Investigador Criminalístico VII Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía 16 8 Fol 16 al 26 C. de pbas 9 Fol 29 al 62 C. de pbas 10 Fol 107 al 110 C. de pbas 11 Fol 66 C. de pbas 12 Fol 67 al 92 C. de pbas 13 Fol 97 al 102 C. de pbas 14 Fol 103 al 105 C. de pbas 15 Fol 113 al 169 C. de pbas 16 Fol 170 al 172 C. de pbas 7

8 Informe pericial rendido por la perito SANDRA NAYIBI ORDOÑEZ 17 VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver el asunto La competencia Por la naturaleza del asunto, el territorio y la cuantía determinada por la mayor de las pretensiones estimada en la demanda, correspondientes al daño moral que estima en 200 salarios mínimos mensuales equivalente a $ a la fecha de presentación de la demanda, el Tribunal es competente para conocer y fallar este proceso en PRIMERA INSTANCIA El problema jurídico En atención a lo expuesto en las demandas y su contestación, se tiene que el problema jurídico a resolver en esta providencia es: Le asiste responsabilidad al Hospital Universitario San José de Popayán por las complicaciones relacionadas con recidiva de pterigion, granuloma conjuntival, posible necrosis plastia e hiperesia conjuntival plastia que sufrió ARSENIO MUTIZ MUTIZ luego de una resección de pterigion bilateral, cuando no prueba la falla en el servicio médico por parte de la entidad demandada? 7.3. El hecho generador de la responsabilidad Se pretende derivar responsabilidad administrativa al Hospital Universitario San José por falla en el servicio médico con ocasión de la errada, negligente, irresponsable e inhumana cirugía de resección de pterigion practicada al señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ el 23 de noviembre de 2004, la que al decir del demandante le continuó causando molestias que culminaron con una recidiva de pterigion, problema que fue causado en la cirugía inicial, que le ha ocasionado graves problemas visuales que lo aquejaran el resto de la vida y que podrán superarse en forma precaria, por lo que debe ser sometido a complicadas cirugías tendiente a corregir en parte los problemas a él causados. 17 Fol 178 al 180 C. de pbas 8

9 El Hospital Universitario San José de Popayán propuso como excepción la de inexistencia de la obligación de indemnizar y la Aseguradora propuso excepciones de Inexistencia de la obligación, inexistencia de nexo causal, prescripción, de lucro cesante y perjuicios morales a seguros del Estado S.A., límites a la responsabilidad de seguros del Estado S.A. y coexistencia de seguros; temas que por tratarse del fondo del asunto se resolverán cuando se realice el estudio pertinente de este caso Régimen de responsabilidad aplicable En sentencia del Consejo de Estado de 28 de abril de 2010 con ponencia de la Consejera RUTH STELLA CORREA PALACIO 18, respecto a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, dijo: Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención - actuación u omisión- de la prestación médica debida no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que esa actuación fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño. En otros términos, si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar ese daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma afección que sufría el paciente o de otra causa diferente. También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario que en todo evento aparezca acreditado que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque en algunos casos bastará con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la pérdida de una oportunidad, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación 18 Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera Radicación número: (17725)-Actor: Pedro Antonio Quintero Bonilla-Demandado: Distrito Capital y otro-referencia: Acción de reparación directa. 9

10 ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre su certeza y su eventualidad, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales. Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo causal. Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación del servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida, también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad, cuya materialización dependa también de otros factores, como las propias condiciones del paciente, porque en aquéllos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad sino que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del servicio médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad sino por falla del servicio médico. Ahora, la responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio médico también puede generar responsabilidad patrimonial al Estado, aunque no se derive un daño a la salud de los pacientes, cuando tales fallas constituyan en sí mismas la vulneración de otros de sus derechos o intereses jurídicos, como el de la prestación eficiente del servicio, o el de la dignidad, o la autonomía y libertad para disponer del propio cuerpo. De manera reciente, consideró la Sala que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su salud, es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño mismo 19. De igual manera, consideró la Sala en otra oportunidad, que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por fallas relacionadas con la prestación del servicio médico, cuando se vulneran derechos de las personas como el de la dignidad, la autonomía y la libertad para disponer del cuerpo, cuando no se pide su consentimiento previo para algunas intervenciones, al margen de que los 19 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp

11 riesgos no consentidos no se materialicen o, inclusive, aún cuando esa intervención no consentida mejore las condiciones del paciente 20. En síntesis, el Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia; cuando por causa de tales deficiencias el paciente pierde la oportunidad que tenía de mejorar o recuperar su salud, o sencillamente cuando la prestación asistencial no se brinda como es debido, o cuando se vulneran otros derechos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, aún en eventos en los que dichas prestaciones resultan convenientes a la salud del paciente, pero se oponen a sus propias opciones vitales. (lo subrayado fuera de texto) El Consejo de Estado en sentencia de 24 de marzo de 2011 con ponencia del H. Consejero Hernán Andrade Rincón 21 sobre la responsabilidad derivada de la prestación del servicio de salud, expresó: Debe señalar la Sala que en el presente evento han de examinarse las pretensiones indemnizatorias de la demanda a la luz del régimen de falla probada del servicio que impone no solamente establecer que se ha producido un daño a quien demanda, sino que, además, éste le sea imputable al ente demandado por haber sido resultado de una falla en la prestación del servicio, tesis actualmente aceptada por la Sección 22[1]. (lo subrayado fuera de texto) Igualmente en cuanto a las diferentes variantes a tener en cuenta en asuntos como el presente, la Sala se remite a lo expresado por la Sección en sentencia de 18 de febrero de 2010 con ponencia de la H. Consejera Ruth Stella Correa Palacio 23[2] en la cual se analizaron detenidamente los diferentes tipos de responsabilidad estatal que podían desprenderse de una falla médica. En este punto, debe enfatizar la Sala, que el régimen de falla probada en asuntos médicos ha sido morigerado por la Sección en aquellos casos en los cuales la ausencia de prueba documental y técnica impidan llegar a la certeza absoluta del 20 Como ejemplo de la existencia de vínculo de causalidad entre la falta de información y el daño, se cita en la doctrina la falta de información al paciente que se practicó la vasectomía, del riesgo de fecundación en un lapso posterior a la intervención. 21 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera-Subsección A Radicación: (18.232) Actor: Plinio Patiño Demandado: Caja de Previsión de Cundinamarca-Asunto: Acción de reparación directa 22[1] Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 20 de abril de 2008 Expediente Exp [2] Reiterada en Sentencia de 18 de abril de 2010, Consejero Ponente Ruth Stella Correa Palacio. 11

12 nexo causal entre el daño sufrido y los procedimientos efectuados, permitiendo para el efecto acudir a elementos de prueba indirecta como son los indicios, así se explicó en sentencia de 13 de mayo de [3], En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía contentarse con la probabilidad de su existencia 25[4], es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a un grado suficiente de probabilidad 26[5], que permitían tenerla por establecida. Pero, de manera más reciente se precisó que la exigencia de un grado suficiente de probabilidad, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios 27[6] [6]. Sin embargo, en el presente asunto, ni siquiera recurriendo a la premisa trascrita es posible endilgar responsabilidad a la demandada, ya que por un lado obra prueba técnica que indica que complicaciones como las presentadas por el señor PLINIO PATIÑO son comunes en este tipo de eventos y que la conducta a seguir obligatoriamente viene a ser la práctica de otra intervención quirúrgica, criterio técnico que apunta más a destacar la inexistencia de responsabilidad de la demandada en este caso que a la posibilidad de extraer la conclusión contraria, conforme pide la demanda. Por otra parte, debe reiterarse que en el presente asunto, se desconocen por completo los antecedentes clínicos del señor PLINIO PATIÑO con anterioridad a los procedimientos quirúrgicos, así mismo tampoco existe prueba que indique la 24[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 25[4] Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p [5] Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia, debía tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: [6] Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exp y

13 forma y el lugar en la que se realizó la primera cirugía, se desconoce totalmente la existencia de la tercera y, frente a la segunda, la prueba meramente se limita a verificar su realización, aspectos probatorios todos estos que debieron ser atendidos por la parte demandante y que no hizo, por lo que se impone, como lo hizo el a quo, despachar negativamente las pretensiones de la demanda. En sentencia del Consejo de Estado de 28 de abril de 2011 con ponencia del H. Consejero Danilo Rojas Betancourth 28 sobre el tema señaló: 21. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste 29. En relación con la carga de la prueba del nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable. 30 De conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso será el de falla probada del servicio y en consecuencia, procede la Sala a verificar si con las pruebas obrantes en el expediente se encuentra probado que existió falla en el servicio médico por parte del Hospital Universitario San José con ocasión del procedimiento quirúrgico realizado el 23 de noviembre de 2004 al señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ consistente 28 Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera Subsección B Radicación número: (19963) Actor: José Luis Zuleta Güete Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, exp , C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, exp , C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, exp ; del 1 de octubre de 2008, exp y 16933; del 15 de octubre de 2008, exp C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, exp , C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, exp , C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, exp , C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, exp , C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: septiembre 13 de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 22 de marzo de 2001, exp , C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de junio de 2001, exp ; de octubre 3 de 2007, exp , C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, exp , C.P. Ruth Stella Correa y del 4 de junio de 2008, exp , C.P. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras. 13

14 en una resección de pterigion, toda vez que con posterioridad es diagnosticado con una recidiva de pterigion, granuloma conjuntival, posible necrosis plastia e hiperesia conjuntival plastia Los elementos de la responsabilidad El hecho como elemento de responsabilidad El 23 de noviembre de 2004 el señor ARSENIO MUÑOZ MUTIS fue intervenido quirúrgicamente por el doctor CARLOS MAURICIO DE ROSA BALEN quien realiza una resección de Pterigion en ambos ojos lo que esta aceptado en la contestación de la demanda y en la historia clínica del Hospital Universitario San José- fol El daño Consistió en la recidivancia de Pterigion reproducido con vascularización que culminó en una residiva de pterigion en ojo izquierdo y en ojo derecho granuloma conjuntival, posible necrosis plastia e hiperesia conjuntival plastia El nexo causal Para determinar la responsabilidad del Hospital Universitario San José de Popayán tenemos que estudiar lo probado en el proceso con el objeto de determinar si la residiva de Pterigion padecida por el señor ARSENIO MUÑOZ MUTIS fue producto de la falla en el servicio del médico al momento de practicar el procedimiento quirúrgico de resección de Pterigion el 23 de noviembre de Lo probado en el proceso Al folios 19 al 26 del cuaderno de pruebas obra historia clínica del señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ de la atención brindada al paciente ARSENIO MUÑOZ MUTIZ en el Hospital Universitario San José de Popayán. Atención por consulta externa de 14 de octubre de 2004, diciembre 9 y 16 de 2004 y enero 19 de 2005 (fol 19): MC: PTERIGION AMBOS OJOS 14

15 CX: RESECCION + PLASTIA LIBRE SE EXPLICA RIESGO DE RECIDIVANCIA DIC 9/04 oftalmología Dr de Rosa Primer control post qco plastias correctas CX; oftaflox Dic 16/04 oftalmología Dr De Rosa posible necrosis plastia OD Hiperesia conjuntival pastia OI Enero 19/05 Granuloma conjuntival ojo derecho tratado Fundación Vejarano con Acrylarm y Flumez CX: seguir igual indicación y control en 15 días para valoración recidivancia.. 23 de noviembre de 2004 (folio 22 del cuaderno de pruebas): Diagnóstico confirmado: pterigion Ambos ojos Procedimiento quirúrgico realizado: Resección pterigion ambos ojos DATOS DE LA EVOLUCIÓN plastia libre condiciones generales de salida: buenas condiciones En las notas de enfermería de 23 de noviembre de 2004 (folio 24 del cuaderno de pruebas) se reporta: Termina acto qco y el pte es trasladado a C.A. con formula médica y con AO ocluidos ( no es claro) por orden medico Diclofenac IM Por orden medica salida con recomendaciones fórmula medica se reporta Termina acto qco y el pte es trasladado a C.A. con formula médica y con AO ocluidos ( no es claro) por orden medico Diclofenac IM Por orden medica salida con recomendaciones fórmula medica Nótese que el diagnóstico dado al paciente ARSENIO MUÑOZ MUTIZ consiste en pterigion en ambos ojos y el procedimiento a seguir fue resección de pterigion de ambos ojos, practicada el 23 de noviembre de 2004, con el resultado, así mismo, se le explicó al paciente el riesgo de recidivancia, desde el momento mismo en que fue valorado (14 de octubre de 2004). Obran en el expediente los testimonios de los Oftalmólogos JOSÉ MARIA BENAVIDES, JUAN CARLOS ACOSTA ILLERA y CARLOS MAURICIO DE ROSA BALEN quienes conforme a sus conocimientos médicos y experiencia, con apoyo en las historias clínicas obrantes en el expediente, explicaron de manera detallada en qué consistía el diagnóstico del señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ, cual era el procedimiento a seguir en caso como el del paciente y cuales son las complicaciones más comunes luego de una resección de pterigion, además de señalar los factores que pueden ocasionarlas. El médico oftalmólogo JOSÉ MARIA BENAVIDES en declaración rendida ante el Tribunal el 23 de octubre de 2007 (folios 29 al 32 del cuaderno de pruebas) dijo: 15

16 PREGUNTADO: Manifieste al Despacho, lo que le conste respecto de la atención brindada al señor MUTIZ MUÑOZ en el Hospital Universitario San Jose de Popayán. CONTESTO: Lo que figura en la historia clínica que me remitieron. Fue un paciente intervenido de pterigion de ambos ojos y se le reprodujo PREGUNTADO PREGUNTADO: Precise cuales son las complicaciones más frecuentes en este tipo de cirugías. CONTESTO: La primera, la recidiva, segundo, necrosis de la plastia, tercero, granuloma sobre la plastia, cuarto: congestión conjuntival. La recidiva es la reaparición del pterigion con mayor agresividad y sintomatología en el área donde se resecó el anterior, ocurre casi exclusivamente en pacientes que no siguen las indicaciones del médico en cuanto a cuidados y tratamiento: el paciente debe estar durante un mes con un anteojo oscuro sin exponerse a ninguno de los agentes físicos antes mencionados, sol, aire, viento, licor, conducir vehículos, calor, frio, serenarse, y prácticamente no existe en los pacientes que siguen las precisas indicaciones del médico la reproducción depende del tiempo y de la agresividad del agente físico al que esté expuesto, generalmente ya se empieza a ver la reproducción después de los 15 días. Otra causal de reproducción es que el paciente no siga al pie de la letra las indicaciones terapéuticas prescritas durante el mes señalado, que es el período crítico, ya que después del primer mes no hay reproducciones PREGUNTADO: Sírvase definir cuales son las causas de una hiperemia conjuntival plastia y granuloma conjuntival de ojo. CONTESTO: Hiperemia conjuntival es un enrojecimiento de la plastia que puede ocurrir por una infección sobre agregada, por rechazo de la plastia y no seguir las indicaciones prescritas. El granuloma es una cicatriz resultante de la mala cicatrización de la plastia o necrosis de ella, o por presencia de un cuerpo extraño, o por reacción a las suturas que se usaron en la sutura de la plastia PREGUNTADO: Sírvase informar al Tribunal, con base en la historia clínica aportada al proceso, si el doctor Carlos Mauricio de la Rosa, encontró alguna complicación del paciente que había operado. CONTESTO La complicación fue la posible necrosis del ojo derecho que posteriormente evolucionó a granuloma conjuntival. PREGUNTADO: Sírvase informar al Tribunal, si en el caso presente, como complicaciones del paciente y en forma especial a la complicación por usted denominada necrosis de plastia, pudo haberse presentado alguna mala aplicación de la técnica por el cirujano. CONTESTO: estoy seguro que en una cirugía tan elemental como es la resección de pterigion no se presentaron errores de técnica lo que ocurre es que las recidivas son muy frecuentes si el paciente no sigue las indicaciones ordenadas y los porcentajes varían Refiere entonces que las complicaciones más frecuentes en la cirugía de pterigion de ambos ojos practicada al señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ son la recidiva, la necrosis de plastia, el granuloma sobre la plastia y la congestión conjuntival y señala que la recidiva, es decir la reaparición del pterigion ocurre casi exclusivamente en pacientes que no siguen las indicaciones del médico en cuanto a cuidados y tratamiento principalmente durante el primer mes posterior al procedimiento. 16

17 Respecto de la hiperemia conjuntival dice que puede ocurrir por una infección sobre agregada, por rechazo de la plastia y no seguir las indicaciones prescritas y el granuloma es resultante de la mala cicatrización de la plastia o necrosis de ella, o por presencia de un cuerpo extraño, o por reacción a las suturas que se usaron en la sutura de la plastia. Establece que la complicación del paciente fue la posible necrosis del ojo derecho que posteriormente evolucionó en granuloma conjuntival e indica que las recidivas es la complicación más frecuente luego de una resección de pterigion. El médico oftalmólogo JUAN CARLOS ACOSTA ILLERA en declaración rendida en el Tribunal folios 45 al 47 del cuaderno de pruebas - dijo: PREGUNTADO: Indique al Tribunal cuales son las opciones de tratamiento en pacientes con diagnóstico de Pterigion nasal en ambos ojos. CONTESTO: la opción más pertinente hoy en día hecho el diagnóstico de pterigion es quirúrgica. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho cual es la técnica quirúrgica que debe utilizarse en estos casos. CONTESTO: las técnicas quirúrgicas so (sic) varias existen muchas técnicas, cada una de ellas avaladas por estadísticas y la más empleada hoy en día, dada su eficiencia, es la técnica de resección del pterigion y el implante del colgajo conjuntival mediante la plastia libre, que luego será saturada con nylon 9/0 o 10/0, según la técnica quirúrgica que mejor maneje el cirujano. Según la historia clínica, en el aparte de la descripción operatoria a folio 23 del cuaderno de pruebas, se observa que dicha técnica fue la empleada en este caso. PREGUNTADO: Precise cuales son las complicaciones mas frecuentes en ese tipo de cirugía. CONTESTO. Como toda cirugía, tiene los riesgos inherentes al caso quirúrgico como el pos quirúrgico en sí, las complicaciones más frecuentes, tenemos las recidivas del mismo pterigion, los granulomas piógenos y las necrosis del colgajo conjuntival. La recidiva como su nombre lo indica es la reaparición de la hipertrofia conjuntival, secundaria a un mal cuidado, en su gran mayoría por parte del paciente durante su época post quirúrgica inmediata, el granuloma piógeno se debe una reacción de rechazo del organismo hacia componentes externos y desconocidos para él, como son las suturas empleadas durante el acto quirúrgico, y la necrosis del colgajo conjuntival se presentan como un rechazo del organismo hacia el mismo colgajo conjuntival, a pesar del (sic) ser del mismo del cual se extrajo, posiblemente debido a factores genéticos o externos que hacen que el colgajo termine necrosándose PREGUNTADO: Sírvase indicar al Despacho, conforme su experiencia profesional, cuales son las alternativas de tratamiento médico en los casos en que se presenta una reproducción de pterigion, una hiperemia conjuntival plastia y un granuloma conjuntival de ojo. CONTESTO: Las alternativas médicas inicialmente se hace con tratamientos tópicos a base de antibióticos y anti inflamatorios esteroideos en general si estos tratamientos no dan el resultado esperado tenemos la opción quirúrgica nuevamente, que consiste en la resección de dichas lesiones, 17

18 haciendo constancia que es una complicación bastante pequeña, que no amerita un proceso quirúrgico tan extenso como la cirugía misma del pterigion PREGUNTADO: Sírvase informar al Tribunal si el Dr. De Rosa encontró alguna complicación en los controles que realizó al paciente operado. CONTESTO: El Dr. Encontró en el segundo control un (sic) complicación en el ojo derecho, la cual se describe como una posible necrosis plastia ojo derecho e hiperemia conjuntival ojo izquierdo, que para mi no es una complicación, es el estado natural de la cirugía. La hiperemia es el enrojecimiento del ojo. El citado profesional señala que una de las técnicas quirúrgicas existentes para el manejo del pterigion nasal en ambos ojos es la de resección del pterigion y el implante del colgajo conjuntival mediante la plastia libre, que luego será saturada con nylon 9/0 o 10/0 y que según la historia clínica fue al empleada por el Oftalmólogo que realizó el procedimiento. Así mismo, establece como las complicaciones más frecuentes de tal procedimiento las recidivas del mismo pterigion, los granulomas piógenos y las necrosis del colgajo conjuntival. La recidiva como su nombre lo indica es la reaparición de la hipertrofia conjuntival, secundaria a un mal cuidado, en su gran mayoría por parte del paciente durante su época post quirúrgica inmediata, el granuloma piógeno se debe una reacción de rechazo del organismo hacia componentes externos y desconocidos para él, como son las suturas empleadas durante el acto quirúrgico, y la necrosis del colgajo conjuntival se presentan como un rechazo del organismo hacia el mismo colgajo conjuntival, a pesar de ser del mismo del cual se extrajo, posiblemente debido a factores genéticos o externos que hacen que el colgajo termine necrosándose. Establece que en el segundo control realizado al paciente el médico tratante encontró en el ojo derecho una posible necrosis plastia e hiperemia conjuntival del ojo izquierdo que más que una complicación, es el estado natural de la cirugía. Quiere referirse el Tribunal a un aspecto puntual de la declaración rendida ante esta Corporación por CARLOS MAURICIO DE ROSA BALEN, médico oftalmólogo que realizó el procedimiento quirúrgico al señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ -Folios 107 al 110 del cuaderno de pruebas, debido a que no se tendrá en cuenta lo manifestado en relación con el procedimiento quirúrgico, por la condición de haber participado en el hecho que da origen a la presunta responsabilidad, pero la Sala, como dijo al inicio de este párrafo, quiere traer sólo una parte de su dicho en especial. Señaló el testigo:. Quisiera anotar que el paciente no volvió a controles post quirúrgicos al Hospital, en el cual se le pudo haber prestado la atención adecuada para 18

19 pterigion recidivante y por lo que puedo observar en la Historia clínica de la Fundación Vejarano el paciente no ha presentado pérdida de la visión, como consta a folio 105 vuelto, la agudeza visual corregida es completamente normal De conformidad con lo anterior, en consonancia con las pruebas obrantes en el expediente, encuentra la Corporación que frente al diagnóstico de pterigion en ambos ojos se recomendó hacer una resección del pterigion más plastia libre en ambos ojos y se explicó al accionante el riesgo de recidivancia, luego el 9 de diciembre se hace el primer control post quirúrgico, en el que se encuentra que la cirugía es correcta y el 16 de diciembre se observa al examen clínico una posible necrosis de la plastia del ojo derecho y una hiperemia conjuntival del ojo izquierdo, el paciente vuelve en enero 19 de 2005, encontrándose un granuloma conjuntival del ojo derecho, refiere que el paciente manifestó estar siendo tratado en la fundación Vejarano, fue citado para valorar una posible recidivancia del pterigion pero él no vuelve más a control. Igualmente se tiene que las complicaciones más frecuentes en este tipo de cirugías son la recidivancia de los pterigions lo que ocurre factores, como la exposición a factores irritantes, como el viento, el polvo, el sol, factores químicos, mala medicación del paciente y porque los pacientes pueden reaccionar a los trasplantes. Se establece que las alternativas de tratamiento médico en los casos en que se presenta una reproducción de pterigion, una hiperemia conjuntival plastia y un granuloma conjuntival de ojo, indica que para una recidivancia se puede volver a realizar una resección del pterigion con injerto, más la utilización de un medicamento que se llama Mitomicina, otra opción es la resección del pterigion recidivado más injerto de membrana amniótica, para la hiperemia conjuntival de la plastia se pueden dar vasoconstrictores tópicos con esteroides, es un colirio y para el granuloma conjuntival, la misma terapia de colirio y si no cede, resección únicamente. Se acredita que al paciente se le recomendó realizar una buena medicación, no exponerse a los factores irritantes como consta a folio 24 del cuaderno de pruebas, pero que el paciente no volvió a controles post quirúrgicos al Hospital, en el cual se le pudo haber prestado la atención adecuada para pterigion recidivante y que conforme a la Historia clínica de la Fundación Vejarano el paciente no ha presentado pérdida de la visión, El dictamen pericial rendido por la Oftalmóloga Sandra Nayibi Ordóñez -Folios 178 al 180 del cuaderno de pruebas - expuso: 19

20 1- la pertinencia del procedimiento quirúrgico denominado resección de pterigión bilateral realizado al señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ. Rta. El paciente consulto el 14 de octubre de 2004 se hace diagnostico de pterigión bilateral y en esta patología está indicada la realización de cirugía de pterigión mas plastia explicándole al paciente las posibles complicaciones. 2- Las causas por las que pudo presentarse en el paciente con posterioridad al procedimiento quirúrgico: Rta: la necrosis de plastia pudo presentarse por una inadecuada vascularización del injerto. -Rechazo del auto injerto. -Inadecuada aplicación del tratamiento indicado por el médico. -La hiperemia conjuntival por una inflamación postquirúrgica propia del procedimiento o secundaria a procesos conjuntivales o palpebrales teniendo en cuenta que el paciente durante años anteriores presento cuadros de dermatitis crónica y problemas en la piel. -Factores irritativos 3- Cuales son los riesgos y complicaciones más recuentes que puedan presentase al realizar una resección de pterigión bilateral como en el caso de el señor ARSENIO MUÑOZ MUTIZ. -Recidiva del pterigión que se presenta en un 6 al 20% -ojo rojo en tiempos prolongados -zonas de adelgazamiento y ulceras en estos sitios -Granuloma conjuntival -necrosis del injerto -Con menor frecuencia perforación de tejidos. 4- Es susceptible de corregir quirúrgicamente, la complicación presentada en este tipo de procedimiento Rta: La necrosis del injerto y Granuloma conjuntival pueden corregirse quirúrgicamente, la hiperemia conjuntiva debe tratarse medicamente y medios de protección contra factores externos irritantes (Gafas, viseras,etc) 5- Con base en la historia clínica en estudio existe la posibilidad de una secuela o daños permanentes en el paciente. 20

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