LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA DENTRO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA. Por: SABÚ JARAMILLO MONSALVE

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1 LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA DENTRO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA Por: SABÚ JARAMILLO MONSALVE Trabajo de grado presentado como requisito Para optar al título de Abogado Modalidad de Trabajo de grado: MONOGRAFÍA JURÍDICA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS MEDELLÍN 2007

2 LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA DENTRO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA TEMA: La carga dinámica de la prueba de un proceso que se deriva de responsabilidad médica, y la posición que asume el Consejo de Estado para dirimir el conflicto respecto a la parte que esta llamada a aportar las pruebas ante la jurisdicción. OBJETO DE ESTUDIO: En el tema del ejercicio de una profesión; cuando esta se origina por dolo, imprudencia, negligencia, etc.; ocasiona un daño en la persona que ha requerido sus servicios, y por ende la ley hace un llamado a responder por los posibles daños que con su conducta ocasione. La actualidad demuestra que también esa clase de exigencia es aplicable en el ejercicio de la ciencia médica, entendida como un oficio de hombre que conocen la ley del arte (lex artis ad hoc), que no son infalibles, ni divinidades sanalotodos. Sin embargo, tampoco podemos afirmar que la evaluación de su profesional escape al ámbito ético y al jurídico, por cuanto cada vez que un profesional

3 capacitado se inmiscuye en la esfera de los derechos del ciudadano, éste confía en la idoneidad de quien presta sus servicios La Responsabilidad del Médico se inicia con el Juramento (de la Declaración de Ginebra, 1948) de un buen desempeño de la profesión y desde la inscripción en el Colegio Profesional (C.M.P.) y en relación con el cliente (paciente) que es de naturaleza contractual; existiendo deberes comunes para la mayoría de profesiones, como son: Deber de Lealtad, Secreto Profesional e Indemnización del daño que hubiera ocasionado. Responsabilidad Médica, como tal es la obligación de los médicos, de dar cuenta ante la sociedad por los actos realizados en la práctica profesional, cuya naturaleza y resultados sean contrarios a sus deberes, por incumplimiento de los medios y/o cuidados adecuados en la asistencia del paciente; pudiendo adquirir a veces, relevancia jurídica. Medios tales como defectuoso examen del paciente, errores groseros de diagnóstico y tratamiento, daños causados por uso indebido (o en mal estado) de objetos (aparatos e instrumental) y medicamentos, omisión de pautas esenciales para el diagnóstico de una enfermedad, falta de control hacia los auxiliares del médico y los daños que los mismos puedan culposamente ocasionar. 1 PARRA GUZMÁN, Mario Fernando. Carga de la Prueba en la responsabilidad Médica.Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá D.C

4 En otras palabras: La Responsabilidad Médica significa la obligación que tiene el médico de reparar y satisfacer las consecuencias de sus actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios, dentro de ciertos límites y cometidos en el ejercicio de su profesión. Es decir, el médico que en el curso del tratamiento ocasiona por culpa un perjuicio al paciente, debe repararlo y tal responsabilidad tiene su presupuesto en los principios generales de la Responsabilidad; según los cuales todo hecho o acto realizado con discernimiento (capacidad), intención (voluntad) y libertad genera obligaciones para su autor en la medida en que se provoque un daño a otra persona. 2 En lo que tiene que ver con la carga de la prueba dentro de la responsabilidad médica, no es un camino pacífico el recorrido por la doctrina y la misma jurisprudencia, para tratar de establecer un instrumento axiomático, que trate de manera uniforme y bajo ese mismo mecanismo, todos los eventos que procesalmente permitan dar coherencia a la solución jurídica en los casos singulares planteados para su aplicación en ese particular ámbito de la responsabilidad médica. Así las cosas, esta monografía pretende abordar inicialmente el tema de la carga de la prueba, pues ubicándonos en las modernas orientaciones que 2 JARAMILLO J., Carlos Ignacio. Responsabilidad Civil Médica. Colección Ensayos N 8.Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas. JAVEGRAF. Bogotá D.C

5 presiden el manejo constante para los casos en que se discuta la responsabilidad por la actividad médica, la cual una vez más, frente a su desarrollo científico y tecnológico sigue planteando el incontable campo del error humano y su demostración en el debate jurídico y judicial; se llegaría entonces, de manera directa a lo que interesa al objeto de estudio, la posición del Consejo de Estado respecto a la carga dinámica de la prueba y concluir la misma. Se concretará en este trabajo que el Consejo de Estado, ha ido propiciando una jurisprudencia dinámica hacía la consolidación de una carga de la prueba concebida y aplicada con menos rigorismo y con más criterio de solidaridad que de individualismo y dinamismo conforme hoy se concibe en el proceso. Pero de la misma manera ha ido decantando en qué caso tienen aplicación las llamadas cargas dinámicas para la aplicación de la carga de la prueba y en cuales las probabilidad preponderante como factor de incidencia directa en la valoración y apreciación de la prueba para la decisión de fondo que adopte el juzgador. Como anticipo a esta postura el Consejo de Estado en sentencia del 10 de Febrero de 2000 refrendada en fallo del 24 de Enero de 2002-, pudo de relieve que habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del

6 dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. 3 La tendencia jurisprudencial en nuestro país evidenció un cambio a partir de 1992, cuando se señaló que el médico y el Estado tenían más facilidad para establecer lo sucedido en un quirófano, y por tanto estaban en la obligación de demostrar diligencia y cuidado. Se ha hablado entonces de la inversión de la carga probatoria, y de la presunción de culpa médica, tendencia jurisprudencial que ha sido criticada por la doctrina nacional. Tanto en un proceso civil como contencioso administrativo se ha hablado sobre la obligación procesal del médico y de la institución de llevar a cabo un papel activo en el debate procesal, aportando pruebas y contribuyendo a establecer la realidad de los hechos, lo cual ha sido denominado por la doctrina como la teoría de la carga dinámica de las pruebas. 3 Sentencia del Consejo de Estado del 10 de Febrero de refrendada en el fallo del 24 de Enero de Expediente

7 En uno de los varios procesos se señaló que debido a las falencias de la historia clínica y a la falta de colaboración de testigos de un hospital demandado y de unos peritos se generaba la obligación de indemnizar. Tal posición jurisprudencial pareciera ser de las acogidas por el mismo Consejo de Estado Colombiano cuando estableciera la inversión de la carga probatoria y la facilidad del médico de ayudar a establecer los hechos y la dificultad para el paciente de hacerlo dado su desconocimiento de la medicina y por el hecho de encontrarse dormido en el quirófano. Personalmente reconozco que la prueba de la culpa del médico, como una condición necesaria para establecer la responsabilidad profesional, es una carga que puede resultar muy difícil para el demandante, ya se trate del paciente víctima, o de sus familiares, que en más de las veces genera impunidad en materia civil, pues el paciente se encuentra limitado para determinar probatoriamente lo que sucedió en desarrollo de la atención o de la intervención de que fue objeto, pues por regla general no se tiene pleno conocimiento en estas materias, por tanto desconoce el diagnóstico y el tratamiento a recibir, adopta una actitud pasiva en la relación médico-paciente, y si se trata de intervención quirúrgica, las más de las veces está anestesiado o inconsciente. De manera que exigirle al paciente, en esas circunstancias, que pruebe la culpa del médico, como una condición sine que non para que se declare la responsabilidad patrimonial, es tanto como negarle el derecho a la

8 reparación de los perjuicios de los que ha sido víctima, pues convierte este derecho en ilusorio, que si bien formalmente existe, en la práctica se hace imposible de materializar, pues el demandante poco o nada puede hacer para demostrar la conducta médica seguida, más aún, cuando las pruebas reinas en esta materia son elaboradas por los mismos médicos, así, si se trata de la historia clínica, esta es elaborada por el personal médico tratante, dejada en depósito en la entidad asistencial, la cual limita el acceso inmediato a esta por parte del paciente que es la práctica generalizada en nuestro medio, lo que le resta credibilidad a este documento; y si se trata del peritaje, que para estos casos es rendido por colegas de los profesionales que son objeto de la demanda, que en ciertos eventos, que no son pocos, por colegaje, por solidaridad o por espíritu de cuerpo, no colaboran en el esclarecimiento de los hechos, ni que decir de los testigos, los cuales en su mayoría son los profesionales de la salud o de enfermería, que o bien tuvieron algo que ver con los hechos, o son allegados de los implicados, por relaciones de amistad o de trabajo. El doctrinante Roberto Vázquez Ferreira al respecto de esta situación manifiesta: Una de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente o sus herederos en caso de muerte de aquél- es que todo lo referente a la culpa del médico se relaciona con prácticas y conocimientos científicos a los que mayormente resulta extraño y no tiene acceso sino por medio de la

9 consulta y colaboración de otros profesionales, los que generalmente se mostrarán renuentes en dictaminar en contra de los intereses de un colega. Precisamente por ello y con acierto ha dicho un Tribunal de Rosario que no procederá requerir al paciente la calificación técnica del deber violado, lo que surgirá de la tramitación de la causa y de la prueba de descargo atribuida como obligación para el sanatorio o el profesional, quienes en tal caso, sí deberán dilucidar con toda claridad la inexistencia de violación alguna a los deberes a su cargo. Por lo general, el paciente desconoce los términos técnicos, las prácticas o estudios de las que ha sido objeto, la finalidad de las mismas, incluso muchas veces hasta desconocer el diagnóstico... En consecuencia se da así una típica relación de experto frente a profano, en la cual la balanza de la justicia debe favorecer al último por la situación de debilidad de conocimientos en la que se encuentra. Otro de los problemas a los que se enfrentan los reclamantes es que la mayoría de las pruebas están en manos del profesional y es éste quien las ha confeccionado. Así por ejemplo historias clínicas, estudios bioquímicos, radiológicos, neurológicos, análisis etcétera. Y ni hablar de lo que sucede en ciertos reductores infranqueables como el quirófano, las unidades de terapia intensiva o coronarias a las cuales los familiares de los pacientes no tienen

10 acceso, desconociendo absolutamente lo que sucede allí dentro. Y el paciente por su parte anestesiado o inconsciente. Ante cualquier resultado adverso cómo saber cómo sucedieron los hechos?. 4 A pesar de lo aludido anteriormente, con mi trabajo pretendo dar un bosquejo referente a que, por más que parezca la tendencia que asume jurisprudencialmente el Consejo de Estado respecto a la carga dinámica de la prueba, ser un obstáculo para el demandante demostrar la responsabilidad médica, se plasma allí la igualdad, la justicia del caso dentro del proceso; ya que como en palabras de Hernán López son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y es por eso por lo que a su iniciativa queda el solicitarlas e interés para llevarlas a efecto y se atiende de manera primordial. 5 Invertir la carga de la prueba no implica desconocer el derecho de defensa, respecto de aquel que tiene mayor posibilidad de probar, como sucede en los casos relacionados con la responsabilidad de los médicos por mala práctica médica; y si bien el profesional de la medicina tiene mayores posibilidades de probar y explicar los procedimientos que aplicó, no menos cierto es el hecho 4 VÁZQUEZ Ferreira, Roberto. Prueba de la Culpa Médica. 1ª edición colombiana, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín,1995,págs 103 y ss. 5 LÓPEZ BLANCO, hernán Fabio López. Procedimiento civil-pruebas. Bogotá D.C., Dupré Editores, 2001, pág.26.

11 de que hay circunstancias que se pierden en la íntima relación médicopaciente, quedando el médico en algunas ocasiones desprotegido en materia probatoria, ante una posible demanda por parte del paciente, lo cual ha llevado a que las instituciones y los médicos provean formatos en los cuales expresen las recomendaciones posteriores a un tratamiento médico, o se requiera la autorización para realizar el procedimiento médico, consentimiento informado o esclarecido. El equipamiento de la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica se explica como una perspectiva moderna en la cual el oficio judicial propende hacia mejores alternativas de prueba para la parte menos favorecida, que en este caso es la presunta víctima. Sin embargo, el abuso injustificado de un planteamiento como este no puede degradar al profesión médica, actualmente, tan golpeada, sobre todo en relación con un sistema absorbente como el complementado por la ley de seguridad social.

12 INDICE PRELIMINAR PRESENTACIÒN OBJETO DE ESTUDIO. INTRODUCCIÒN REFERENTE CONCEPTUAL. 1. LA CARGA DE LA PRUEBA Aproximación al tema de la carga de la prueba Colaboración inteligente y activa entre el Juez y las partes El derecho a la prueba y la carga de la prueba La igualdad de las partes en el proceso y la carga de la prueba Breve historia ideológica de la carga de la prueba. 2. LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. 3. GRÁFICOS QUE EXPLICAN LA CARGA DE LA PRUEBA. 4. OBLIGACIONES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA Y NATURALEZA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN MÉDICA.

13 5. CONDICIONES DE LA CARGA DE LA PRUEBA Aplicación al ámbito médico Responsabilidad contractual del médico Responsabilidad extracontractual del médico. 6. LA PRUEBA DE LA CULPA MÉDICA Aspectos Generales de la prueba de la culpa médica 6.2. La prueba de la culpa médica en Colombia 7. POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO FRENTE A LA CARGA DE LA PRUEBA La responsabilidad del Estado y los procesos por mala praxis médica Noción de falla del servicio probada en los procesos de responsabilidad médica ante la jurisdicción contenciosa Noción de falla del servicio presenta en los proceso de responsabilidad médica ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 8. LA PROBABILIDAD PREPONDERANTE 8.1. Sentencia del Consejo de Estado del 3 de Mayo de 1999 exp M.P. Ricardo Hoyos Duque Sentencia del Consejo de Estado del 15 de Junio de 2000.

14 9. APLICACIÓN DEL CRITERIO DINÁMICO DE CARGA DE LA PRUEBA SEGÚN EL CONSEJO DE ESTADO Imputación y carga de la prueba. 10. FALLA PROBADA O FALLA PRESENTA EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA SEGÚN EL CONSEJO DE ESTADO Sentencia del 27 de noviembre de 2002 del Consejo de Estado Sentencia del 6 de Marzo de 2003, del Consejo de Estado. 11. CERTEZA DE LA DECISIÓN QUE SE INFIERE DE LAS DECISIONES ASUMIDAS POR EL CONSEJO DE ESTADO. PLAN OPERATIVO. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

15 PLAN OPERATIVO El tipo de Investigación se utilizará será descriptiva, en la cual soportaré inicialmente mi monografía en lo que autores especializados han dicho sobre el tema de interés, y adicionalmente complementaré apoyaré lo expuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Las fuentes en que se apoyará el trabajo será las fuentes secundarias como la normatividad en general que trata el tema; libros, tesis, jurisprudencia, doctrina, artículos de revista. La técnica será un rastreo en fuentes secundarias, para delimitar el tema que se escogió. La técnica para el procesamiento de la información, será de lectura, de discernimiento en cuanto a lo que se plantea respecto al tema, para así inferir en el trabajo final, las herramientas que desarrollen el propósito del trabajo.

16 Cronograma de Actividades: CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES Abril/May Jun/Jul Agosto Noviem TIEMPO S1 S2 S3 S4 S1 S2 S3 S3 S1 S2 S3 S4 S1 S2 S3 S4 ACTIVIDADES Recolección, lectura del tema Recolección, lectura del tema Recolección, lectura y estructuración Elaboración proyecto Inscripción proyecto/correcciones Entrega del Trabajo Final

17 BIBLIOGRAFÍA 1. PARRA GUZMÁN, Mario Fernando. Carga de la Prueba en la responsabilidad Médica.Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá D.C JARAMILLO J., Carlos Ignacio. Responsabilidad Civil Médica. Colección Ensayos N 8.Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas. JAVEGRAF. Bogotá D.C VÁZQUEZ Ferreira, Roberto. Prueba de la Culpa Médica. 1ª edición colombiana, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín,1995, págs 103 y ss. 4. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio López. Procedimiento civil-pruebas. Bogotá D.C., Dupré Editores, 2001, pág IGARTUA SALAVERRIA, Juan. Valoración de la Prueba, motivación y control en el proceso penal. Tirant lo blanch. Valencia, España MORELLO M., Augusto. La prueba. Tendencias modernas. Abeledo- Perrot,1991.

18 7. MONTERO AROCA,,JUAN. ORTELLIS RAMOS, MANUEL. GÓMEZ COLOMBER, JUAN LUIS. Derecho jurisdiccional, Proceso civil. Tomo II, segunda edición, Librería Bosch, Barcelona (España). 8. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional. Décima Primera Edición. Santa Fé de Bogotá MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil-Parte General, décima edición, Editorial ABC, Bogotá. 10. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Bogotá. Edit Señal Editora, VAZQUEZ FERREIRA, Roberto. Prueba de al Culpa Médica.1ª edición colombiana, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, JORDANO FRAGA, Francisco. Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del médico, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia enero de 1985,Madrid.

19 13. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Sobre la prueba de la culpa Médica en Derecho Civil y Administrativo. Reimpresión, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos Coceptos de Responsabilidad Médica. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Santafé de Bogotá D.C., GERHARD, Walter. Libre apreciación de la prueba, Bogotá, Editorial Temis, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XXX, N 351, publicaciones de Legis, Marzo de WEINGARTEN, Celia: Responsabilidad médica. Relación de causalidad y factores de atribución. Carga probatoria. Artículo publicado en la Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad civil y del Estado N 5, Julio de 1998, Medellín, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO ENTRE ELLAS:

20 Sentencia del Consejo de Estado del 10 de Febrero de refrendada en el fallo del 24 de Enero de exp Sentencia del Consejo de Estado, del 30 de Julio de 1992, exp 687. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Sentencia del Consejo de Estado del 03 de Febrero de exp Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia del Consejo de Estado del 13 de Mayo de exp Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del Consejo de Estado del 24 de octubre de Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

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