APLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DE LA CARGA PROBATORIA DINÁMICA EN JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR MALA PRAXIS MÉDICA

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1 UNIVERSIDAD FERMÍN TORO VICE-RECTORADO ACADÉMICO DECANATO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO ESPECIALIZACIÓN DERECHO PROCESAL CIVIL APLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DE LA CARGA PROBATORIA DINÁMICA EN JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR MALA PRAXIS MÉDICA Trabajo Especial de Grado presentado como requisito Para optar al grado de Especialista AUTOR: ABOG. JULIO COLINA RAMOS TUTOR: ABOG. ESP. RAFAEL GONZÁLEZ RIVAS CABUDARE, SEPTIEMBRE i DE 2012

2 DEDICATORIA Al Dr. HORACIO GONZÁLEZ in memoriam, maestro y amigo, a quien pertenece la visión para la realización de este trabajo, a quien debo sus coordenadas, las primeras orientaciones, sus sabias enseñanzas y los primeros materiales para la investigación. A él dedico

3 AGRADECIMIENTO Quiero expresar mi sincero agradecimiento al Abog. Rafael González Rivas, tutor de este Trabajo Especial de Grado, por su aceptación a lidiar conmigo en la realización del mismo y por su valiosa colaboración. Con sus aportes y correcciones, la tarea resultó posible. Asimismo, agradezco al Dr. Luis Orellana Lima, médico y abogado, a quien correspondió la revisión especialmente de los términos médicos utilizados en el trabajo y el aporte científico en asuntos incluso de contenido. A los dos, una vez más, mi eterno agradecimiento

4 ÍNDICE GENERAL DEDICATORIA..IV AGRADECIMIENTO....V ÍNDICE GENERAL VI RESUMEN... X INTRODUCCIÓN...1 Pp CAPÍTULO I EL PROBLEMA. 5 Planteamiento del Problema 5 Objetivos de la Investigación...15 Objetivo General...15 Objetivos Específicos...15 Justificación e Importancia 16 Metodología...19 Tipo de Investigación 19 Técnicas para la Recolección de la Información..21 Técnicas para el Análisis e Interpretación de la Información..22 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO REFERENCIAL 27 Antecedentes de la Investigación..27 Antecedentes Históricos 27 Antecedentes Investigativos..28 Antecedentes Jurídicos..29 vi

5 Referencias Teóricas Jurídicas..32 Referencias Legales...39 Definición de Términos Básicos 41 DESARROLLO E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS 44 Consideraciones Generales..44 I.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Noción de Responsabilidad La Responsabilidad Civil en el Derecho Común Responsabilidad Civil Médica Definición Naturaleza jurídica de la responsabilidad médica Carácter de las obligaciones del médico frente al paciente Casuística de la mala praxis médica en los tribunales venezolanos...60 II.- LA PRUEBA EN EL CAMPO DEL DERECHO.65 III.- DOCTRINA TRADICIONAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA.69 1.La Carga Procesal Carga de la Prueba Utilidad Práctica de la Carga de la Prueba.71 4.Distribución de la Carga de la Prueba Reglas y criterios tradicionales sobre la distribución de la Carga de la Prueba...72 vii

6 4.2Inversión de la Carga de la Prueba El juicio de responsabilidad civil por mala praxis médica desde la carga de la prueba IV.- LA DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS Formulación General Conceptualización Origen de la doctrina Fundamento de la doctrina La predicada mejor posición de una de las partes en juicio Ámbito de aplicación Corriente opositora Recepción en la República Bolivariana de Venezuela de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas Debido Proceso y Cargas Probatorias Dinámicas.92 V.- APLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS EN JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR MALA PRAXIS MÉDICA EN LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA El Estado democrático y social de Derecho y de Justicia como valladar de la rigidez en la interpretación de reglas procesales La cláusula de justicia en la Constitución como orientadora de la función del juez en el juicio de responsabilidad civil por mala praxis médica.102 viii

7 3. Las normas y principios constitucionales y su impacto en los juicios de responsabilidad civil médica La justicia como fundamento de la aplicación de la doctrina de las cargas dinámicas probatorias en juicios de responsabilidad civil médica.119 CAPÍTULO III CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Conclusiones..124 Recomendaciones..130 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..132 ix

8 UNIVERSIDAD FERMÍN TORO VICE-RECTORADO ACADÉMICO DECANATO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO ESPECIALIZACIÓN DERECHO PROCESAL CIVIL APLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DE LA CARGA PROBATORIA DINÁMICA EN JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR MALA PRAXIS MÉDICA Autor: Abog. Julio Colina Ramos Tutor. Abog. Esp. Rafael González Rivas Año: 2012 RESUMEN El presente trabajo de investigación analiza la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas y su aplicabilidad en la República Bolivariana de Venezuela, en juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica, y comprueba su aplicación a la luz de las normas, valores y principios inmersos en la Constitución. Persigue la referida doctrina, de aplicarse en tales juicios, mitigar la injusticia que delata el reparto a priori de la carga de la prueba establecida en el Código de Procedimiento Civil, que impone al paciente y a sus familiares, la carga de la prueba de la culpa médica, especialmente cuando se trata de probar hechos difíciles y a veces imposibles de probar. La investigación es documental, de tipo jurídico-descriptiva; por ello, se procedió a revisar textos legales, abundante jurisprudencia y la más reputada doctrina del tema objeto de investigación, en el análisis de contenido, obteniéndose como resultado la factibilidad de la aplicación de la comentada doctrina en tales juicios. Descriptores: carga de la prueba, cargas probatorias dinámica, responsabilidad civil, mala praxis médica. x

9 INTRODUCCIÓN Comparte y hace suyas el autor de esta investigación, las palabras de Tarruffo (1999) cuando expresa: es sobre todo en las situaciones de crisis de la democracia y en momentos de emergencia de tendencias conservadoras, cuando resulta necesario volver a reflexionar sobre la naturaleza y las funciones de la justicia civil en el contexto del Estado de Derecho y de las garantías relativas a la tutela jurisdiccional (p. 12). Si se hace memoria del momento histórico que vivió la República Bolivariana de Venezuela y que precedió y dio impulso al nuevo Texto Constitucional de 1999, se recordará que el sistema político, constitucional y democrático-representativo, instaurado en 1958 y que se consolidó al abrigó de la Constitución del 23 de enero de 1961, sistema llamado por Brewer-Carías (2000) Estado Centralizado de Partidos, se encontraba sumergido en la más profunda crisis existencial, por su descomunal agotamiento, por la desidia de la élite política de la época de impulsar el más elemental proceso de interacción con la sociedad, por las contradicciones que se sucintaban en el seno de esa élite, lo que terminó en una suerte de país a la deriva. Tal estado de cosas propició, por fortuna, una salida democrática que conduciría a un proceso de cambios estructurales que pasaba por reformar Texto Constitucional, inquietud que tenía ya más diez años. He allí la raíz de los cambios profundos que experimentó la República cuando se iniciaba el año 1999, siendo el de mayor significación política el proceso constituyente con el que se reformuló la concepción del Estado venezolano, implantándose formalmente un modelo de Estado, el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, con unos valores superiores de su ordenamiento jurídico entre los que destaca la justicia, la igualdad y la preeminencia de los Derechos Humanos.

10 2 Además el nuevo modelo de Estado se postuló unos fines a alcanzar, predominando la defensa de la persona humana y su dignidad, así como la construcción de una sociedad justa y amante de a paz. Con esta concepción del Estado, la República Bolivariana de Venezuela se alineaba con las pautas que surgen del constitucionalismo contemporáneo, siguiendo el ejemplo de las Constituciones de España de 1978, de Colombia de 1991, de Paraguay de 1992 y de Ecuador de 1998 (ya derogada), entre otras. La nueva República, que se refundaba para establecer un Estado de Justicia como lo proclama el Preámbulo de la Constitución, dada la inmensurable crisis de la sociedad, del Estado mismo, de sus instituciones, apostó por que el tan predicado ideal de justicia se tradujera en justicia real, en justicia material, ideal éste que se oponía a la concepción formal de la justicia sostenida por el clásico concepto de Estado de Derecho. Así lo da a conocer la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, máximo y último intérprete de la Constitución de En sus decisiones, se ha expresado en el sentido de que la justicia es un valor superior del ordenamiento jurídico venezolano, conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que encuentra realización en el proceso, cuyas garantías y principios la Constitución se ha encargado de desarrollar para que obren efectivamente en él; entre ellos, la búsqueda de la verdad como elemento consustancial a la justicia y el no sacrificio de la misma por la omisión de formalidades no esenciales, contemplado respectivamente en sus artículos 26 y 257. De allí emana la nueva concepción del proceso y del rol del juez en función de la justicia, entendida en su noción de justicia material, lo cual impone que las formalidades y los tecnicismos que por años imperaron en la legalidad formal del

11 3 régimen constitucional anterior, deben dar paso a la nueva manera de administrar justicia. La realidad del juicio de responsabilidad civil por mala praxis médica en la República Bolivariana de Venezuela ha estado por años, incluso bajo la vigencia de la Constitución de 1999, anclado en viejas fórmulas rituales, propias de la justicia formal, no obstante la actual concepción del Estado, del Derecho, de la justicia y del proceso como instrumento para su realización. Pacientes y familiares, ante tales prácticas dañosas y de las cuales son víctimas, litigan demandas indemnizatorias bajo añejas fórmulas en materia de carga de la prueba, interpretativas de los artículos del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, con sus consecuencias por lo general desfavorables. Es así como las normas y principios inspiradores del nuevo modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia no han alcanzado aún a pacientes y familiares en estos juicios; tampoco la doctrina que viene desarrollando el Tribunal Supremo de Justicia en relación con la justicia ha tenido aplicación en juicio alguno de responsabilidad médica. Incluso, ante la emergencia de nuevas tendencias que reaccionan contra la noción clásica de la carga de la prueba, en crisis, en opinión del autor de esta investigación, el juicio civil indemnizatorio por mala praxis médica sigue de espalda ante esas novedosas propuestas provenientes del constitucionalismo moderno, y de las entrañas mismas del Derecho Procesal. El trabajo de investigación que aquí se presenta, lleva consigo precisamente una reflexión acerca de la naturaleza y las funciones de la justicia civil en el marco del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en momento de crisis de la concepción clásica de la carga de la prueba, extensible al juicio de

12 4 responsabilidad civil por mala praxis médica, y en momento también de surgimiento de corrientes superadoras de tales vetustos formalismos procesales. El trabajo está estructurado en tres capítulos. El primero recoge el planteamiento del problema con sus interrogantes; los objetivos, general y específicos; la justificación e importancia del mismo y la metodología empleada para la obtención de los resultados. El capítulo segundo contiene el marco teórico referencial y el desarrollo e interpretación de los resultados, que concluye con la comprobación de la aplicabilidad de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la República Bolivariana de Venezuela, en juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica. Previamente, el trabajo aborda la sistemática general de tres históricas instituciones de la ciencia del Derecho como lo son la responsabilidad civil, la prueba y la carga de la prueba. Recoge también este capítulo una amplia exposición acerca de la doctrina de la carga probatoria dinámica, lo que le permite al lector conocer su contenido y alcance, resultándole útil para la mejor comprensión de este trabajo especial de grado. El cierre del trabajo lo harán las conclusiones y las recomendaciones, las cuales están contenidas en el capítulo tercero y último del trabajo.

13 5 CAPÍTULO I EL PROBLEMA Planteamiento del Problema Como consecuencia de las múltiples relaciones interhumanas, o eventos de interacción social, el fenómeno del conflicto hace su aparición y con él, su efecto necesario, que es la alteración de la convivencia pacífica, que a la vez explica la reacción -aunque en ocasiones- de quien se crea ofendido material o moralmente, de acudir a los órganos de justicia para procurar de alguna manera restablecer o compensar el orden vulnerado. Una vez activada la tutela jurisdiccional, el juez encausará la acción ejercida en el procedimiento que corresponda, llamará al presunto causante del daño, incluso a terceros, para que comparezcan a juicio, concederá a éstos el derecho a la defensa que les consagra la Constitución, y si contradicen la pretensión del demandante, quedará abierto a pruebas el juicio. La prueba, en palabras de Couture (1981), es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio; es en sí misma un método jurídico, y suministrada regularmente por las partes, formarán el convencimiento del juez acerca de la existencia o inexistencia de los datos procesales que han de servir de fundamento a su decisión (p. 217).

14 6 La prueba constituye una carga procesal para las partes, por cuanto que, si no la producen, estarán sometidas a las consecuencias que se deriven de su omisión, esto cuando les corresponda aportarla; tal carga se reparte entonces entre ambos litigantes, porque ambos deben proporcionar al juez la convicción de la verdad de todo cuanto dicen. Así las cosas, los hechos no probados se tienen por inexistentes, toda vez que en el juicio civil, por virtud del principio dispositivo o de impulso necesario de las partes, no hay - en principio - otro medio de convicción que la prueba suministrada por los litigantes. La institución de la carga de la prueba, en opinión de Davis (1993), es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso reglas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte (p. 426). Para el citado autor, la carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su pretensión o excepción, sino que señala apenas a quién interesa la demostración de ese hecho en el proceso, de manera que lo que se exige es que aparezca la prueba, no quien la aduzca. Carga de la prueba en su sentido procesal, es según Couture (op. cit.) conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos (p. 241). No supone en consecuencia, según expresa el citado autor (ibid.), ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; se trata de una circunstancia de riesgo, que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Modernas posturas de la doctrina del Derecho Procesal dan cuenta que las reglas sobre carga de la prueba no son absolutas; apenas sirven de orientación al juez al tiempo dictar su decisión. El predominio actual de corrientes filosóficas que

15 7 dogmatizan el tema de verdad material, o las que vindican a la igualdad y a la justicia como fin supremo del proceso, comienza a tomar posición. Ya con anterioridad a este giro epistemológico en el tema de la carga de la prueba, la ciencia del Derecho Procesal exhibía nuevas orientaciones como las basadas en la exigencia de que el juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando -entre otros aspectos- quién se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal. Otros de los postulados modernos de la ciencia procesal en torno a la superación de las clásicas explicaciones sobre el tema de la carga de la prueba, es la denominada visión solidarista de la carga de la prueba. Uno de sus principales defensores es Augusto Morello (citado en Oteiza, s/f), de Argentina, quien partiendo del análisis de las ideas dominantes en materia de prueba, separa a la que denomina visión individualista, caracterizada por concentrarse en el interés de la parte, y el replanteo solidarista que impone tener en cuenta que la finalidad del debido proceso requiere -en el ámbito del esclarecimiento probatorio- la conjugación de la labor de los sujetos procesales a los cuales sin exclusión les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente, esto es, a través de una actitud útil según sus posibilidades reales de actuación, lo que significa el no incurrir en una posición abusiva por omisión. Parra (1997), disertando sobre la crisis de la noción clásica de la carga de la prueba y vinculándola con el principio de igualdad de las partes en el proceso y de carga procesal, sostiene que tratar como iguales a sujetos que económica y socialmente están en desventaja, no es otra cosa que una ulterior forma de desigualdad y de injusticia. Precisa que hay una forma de desigualdad más vedada como es la de imponer la carga de la prueba a una parte a quien le resulta muy difícil

16 8 conseguirla hasta el punto que se le exige que realice actividades que lindan con el heroísmo para conseguirla, o las más de las veces, esa noción de carga sirve de celestina para legitimar el triunfo de una parte que administró la astucia a fin de que a la otra le resulte imposible probar un hecho. Para el comentado autor (ibid.), la verdadera igualdad en el marco de un proceso y con relación a la carga de la prueba, es la que tiene en cuenta en determinados casos, a quién le queda más fácil probar un hecho determinado, para que ella se desahogue. En sus relaciones con la carga de la prueba, la justicia ofrece, por su parte, aspectos relevantes e interesantes particularidades. Rawls (citado en Martínez,1985), decía que la justicia es la primera y la más fundamental de las instituciones sociales. Nada puede recompensar la ausencia de justicia, ni siquiera un sistema de leyes eficientes y bien estructuradas, decía (p. 12). Del mismo modo que una teoría científica ha de ser rechazada o corregida si no es verdadera, las leyes de un Estado deben ser reformadas o abolidas si son injustas, sostiene el citado autor (ibid.). Sirven las anteriores consideraciones, como punto de partida para el análisis de una realidad que viene observándose en la sociedad venezolana en los últimos años, y que en países como Estados Unidos y la Unión Europea se observa desde hace ya algún tiempo, y que afecta por igual a profesionales de la medicina y a pacientes; se trata de la responsabilidad de los médicos en la prestación de servicios encaminados a la conservación, fomento, restitución de la salud y rehabilitación física o psico-social de las personas y de la colectividad, así como en la prevención, diagnóstico y tratamiento de enfermedades. En la República Bolivariana de Venezuela es una realidad la notoriedad comunicacional que han alcanzado hechos de mala praxis médica. Harto divulgado son los errores de anestesiólogos que dejaron en estado comatoso o con muerte

17 9 cerebral a muchos; o los de los traumatólogos, en casos de tratamientos ortopédicos y traumatológicos con serias secuelas en la biología y biomecánica en el paciente; o los de cualquier especialista con o sin maniobra quirúrgica que dejaron a las personas con alteraciones orgánicas que antes no padecían, cuando no en estado de pena severa que amenaza al paciente y que en algunos persistieron sin restauración de su integridad. El caso de la cirugía plástica-estética merece especial atención. Como se sabe, se trata de una especialidad quirúrgica que tiene por objeto la corrección de alteraciones de la norma estética con la finalidad de obtener una mayor armonía facial y corporal, o de las secuelas producidas por el envejecimiento. Con ella el o la paciente se procura atender su autoestima y alcanzar o potenciar su estabilidad emocional al mejorar la imagen corporal o percepción personal de su aspecto físico, y -por supuesto - mejorar su calidad de vida. Más recientemente, diversos medios escritos, radioeléctricos y en la internet, se hicieron eco del caso de la joven Leomary Andara, de 16 años y oriunda del estado Trujillo, que al someterse a una extracción de uno de los molares, la maniobra del supuesto profesional de la salud le extrajo dos molares más y un trozo de maxilar, a quien posteriormente médicos especialistas en cirugía maxilofacial le diagnostican fractura del maxilar superior por uso excesivo de fuerza, recomendando cirugía reconstructiva de maxilar, con injerto de su propia masa ósea, o con implantación de prótesis. No obstante el panorama actual de la mala praxis médica en la República Bolivariana de Venezuela, en incremento, a tenor de la notoriedad comunicacional, no son precisamente las demanda por indemnización de daños de naturaleza civil contra galenos y centros dispensadores de salud, públicos y privados, lo que predomina en nuestros tribunales. Cuando se revisa el sitio en internet del Tribunal Supremo de Justicia, lugar de donde ha sido extraída la jurisprudencia que se utiliza

18 10 en la presente investigación, se observará que comúnmente la mala praxis médica es atacada con la acción penal, y en menor escala, a través del contencioso administrativo en recurso de nulidad contra acto particular emanado de la Federación Médica Venezolana. Hay que decir que la teoría general del Derecho define el término responsabilidad como la obligación de dar cuenta ante la sociedad por las consecuencias de un hecho o acto. La responsabilidad, en general, no viene a ser otra cosa que la asunción de las consecuencias de un daño, normalmente traducidas en una estimación económica. Comúnmente, la ciencia del Derecho afirma que la responsabilidad es subjetiva, porque se fundamenta en la culpa, que es un elemento psicológico y, por lo tanto, de naturaleza subjetiva, pues consiste en la intención de dañar o en el obrar con negligencia o descuido. De allí que la teoría señala que en toda apreciación de responsabilidad existen al menos tres elementos comunes: la acción u omisión; el daño, y la relación de causalidad entre ambos. De manera que lo que se discute esencialmente en todo juicio civil de daños, caso de la demanda por mala praxis médica, es el elemento culpa o negligencia que ha de concurrir en la acción u omisión del médico causante, como reproche del ordenamiento jurídico a su comportamiento. No obstante, la responsabilidad en la producción del daño en ocasiones es trasladada a la institución prestadora de salud, partiendo de la presunción juris et de jure de responsabilidad civil objetiva. Cabe destacar, que no es que exista un régimen de responsabilidad particular que rija para los médicos, diferente con respecto al resto de los sujetos de derecho, sino que las formas de incurrir en responsabilidad por hechos derivados del ejercicio de la medicina hacen la diferencia.

19 11 Toda hipótesis de responsabilidad civil derivada de un acto médico presupone la existencia de los siguientes elementos: 1. Un hecho ilícito, del que deriva el daño; 2. Una falta médica, que supone la existencia de culpa, o falta de prudencia o falta de diligencia, según el artículo del Código Civil, que en términos jurídicos genéricos sería apartarse de toda la diligencia de un buen padre de familia y, aplicado a la actividad médica, implica una acción u omisión no ajustada a la lex artis por negligencia, imprudencia o impericia; 3. Un daño, ya que siempre la conducta que se reprocha al médico debe ser causante de un daño, entendiendo por tal cualquier menoscabo de tipo físico, psíquico o moral; y 4. Un nexo causal, toda vez que el daño proferido debe ser consecuencia de la falta médica, lo que tiene considerable importancia práctica desde el punto de vista probatorio. La problemática de la responsabilidad civil médica, una vez planteada judicialmente, tiene, ordinariamente, como epicentro, la prueba de la culpa médica, no sólo en la República Bolivariana de Venezuela, sino en muchos otros países. El régimen de la carga de la prueba en juicios sobre responsabilidad civil por acto médico está regulado en la República Bolivariana de Venezuela en los artículos del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con el primero, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación. El segundo dispositivo establece que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Cuando se analiza la jurisprudencia patria, salta a la vista el heroico esfuerzo probatorio de la víctima o de sus familiares particularmente en juicios sobre responsabilidad civil por mala praxis médica, producto de ese régimen de distribución de la carga de la prueba en tales juicios. La particular dificultad de demostrar lo

20 12 ocurrido puertas adentro de un quirófano, no es tarea nada fácil para el paciente ni para sus familiares, tornándose en ocasiones en la denominada prueba diabólica, prueba que versa sobre un hecho difícil -cuando no imposible- de probar. La acreditación en juicio de la culpa médica en cabeza de la víctima de mala praxis médica o de sus familiares, lo que implica acercar al expediente todo género de prueba que deje demostrada -por supuesto- la relación causa-efecto entre la acción u omisión del galeno y el daño efectivamente producido a la víctima, deviene en incontestable situación de desigualdad. Es indudable que son los médicos, o el equipo de médicos, enfermeras, instrumentista y el propio centro hospitalario quienes se encuentran en mejores condiciones fácticas, profesionales, técnicas y económicas para producir pruebas en juicios de responsabilidad civil médica, tratándose, como se trata, de un hecho ocurrido en la soledad del quirófano. Como una propuesta superadora del clásico tratamiento de la carga de la prueba, surgió la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir ideas que datan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable del profesor Jorge W. Peyrano la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia, en Argentina, originalmente, y luego en varios otros países de América Latina, y también Europa. Carga probatoria dinámica se denomina a la regla de distribución de la carga de la prueba, por la que se coloca la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla. Con ella se abandona la óptica tradicional y distribuye las obligaciones probatorias poniéndolas, tal como se ha apuntado, en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de colaboración y en el principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real.

21 13 La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada en estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valorativamente las previsiones legales que como norma reparten los esfuerzos probatorios. En palabras de Peyrano (citado en Tepsich, 2004), la susodicha doctrina, que nació como reacción a la imposición al actor víctima de una lesión quirúrgica en el interior del quirófano, significa un paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir pruebas diabólicas que, en ciertos supuestos, se hacía recaer sin miramientos sobre las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado) por mal entender las tradicionales y sacrosantas reglas apriorísticas de distribución de la carga de la prueba. En la República Bolivariana de Venezuela, al igual que en muchos otros ordenamientos, deviene en situación problemática la carga procesal, propia del régimen distributivo de la carga de la prueba, a la víctima, o a sus familiares, en juicios sobre responsabilidad civil por mala praxis médica, por el hecho de imponer al débil jurídico, es decir, a la víctima o a sus familiares, la carga de demostrar la culpa médica, conclusión a la que se arriba luego de analizar la jurisprudencia emanada de nuestros tribunales. Para remediar las expuestas desigualdades en juicios civiles por mala praxis médica, una de las opciones en estricto Derecho es traspasar el onus probandi en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá de la calidad de demandante o demandado. Con la teoría de las cargas probatorias dinámicas varios ordenamientos han experimentado un cambio de rumbo en el tratamiento de los casos de responsabilidad médica logrando en justicia la pretendida indemnización, por lo que nuestro país bien podría transitar en esa dirección, máxime si sus postulados están entrelazados con la

22 14 doctrina que emana del Tribunal Supremo de Justicia en su labor interpretativa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, especialmente la que persigue desarrollar y dar contenido al modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que predica el Texto Fundamental. Ante estos nuevos horizontes, y ante el drama en suelo patrio de pacientes y familiares de soportar la carga de la prueba de la culpa médica, surgen las siguientes interrogantes: En qué consiste la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas?; Qué tratamiento han dado los tribunales venezolanos a la carga de la prueba en juicios sobre responsabilidad civil por mala praxis médica?; y, por último, será aplicable en la República Bolivariana de Venezuela, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en juicios sobre responsabilidad civil por mala praxis médica?

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