: Demanda Nulidad de Derecho Público ABOGADO PATROCINANTE : Patricio Zapata Larraín RUT ABOGADO : Patricio Zapata Larraín RUT :

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1 PROCEDIMIENTO : Ordinario MATERIA : Demanda Nulidad de Derecho Público ABOGADO PATROCINANTE : Patricio Zapata Larraín RUT ABOGADO APODERADO : Patricio Zapata Larraín RUT : DOMICILIO ABOGADO : Alvaro Casanova 0171-E, La Reina, Santiago. DEMANDANTES : MARÍA ISABEL ALLENDE BUSSI Rut: : JOSÉ ANTONIO GOMEZ URRUTIA Rut: : XIMENA CECILIA RINCÓN GONZALEZ Rut: : RAIMUNDO ESPINOZA CONCHA Rut: : PEDRO HÉCTOR MUÑOZ ABURTO Rut: : JAIME DANIEL QUINTANA LEAL Rut: : JORGE RENÉ FIERRO ANDRADE Rut: DEMANDADO :PABLO WAGNER SAN MARTIN SUBSECRETARIO DE MINERIA RUT :

2 REPRESENTACION LEGAL : SERGIO URREJOLA MONCKEBERG PRESIDENTE, CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO RUT : DOMICILIO :AGUSTINAS 1687, PISO 1, SANTIAGO EN LO PRINCIPAL, DEMANDA DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO; PRIMER OTROSÍ, PIDE SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR; SEGUNDO OTROSÍ, ACOMPAÑA DOCUMENTOS; TERCER OTROSÍ, PATROCINIO Y PODER. Ilustrísima Corte de Apelaciones Patricio Zapata Larraín, Abogado, Cédula de Identidad N , domiciliado en calle Alvaro Casanova 0171-E, comuna de La Reina, ciudad de Santiago, en representación convencional de María Isabel Allende Bussi, socióloga, Senadora de la República, RUT ; José Antonio Gómez Urrutia, abogado, Senador de la República, RUT ; Ximena Cecilia Rincón Gonzalez, Abogado, Senadora de la República, RUT ; Jorge René Fierro Andrade, Técnico Operador 2

3 plantas químicas, Presidente de la federación Nacional de Trabajadores del Petróleo de Chile, RUT ; Pedro Héctor Muñoz Aburto, Senador de la República, Rut: ; Jaime Daniel Quintana Leal, Senador de la República, Rut: y Raimundo Espinoza Concha, Presidente de la Federación de Trabajadores del Cobre, Rut: ; según Mandato Judicial reducido a escritura pública de fecha 26 de Julio de 2012 firmada ante el Notario Público de Santiago, doña Valeria Ronchera Flores; a Usía Ilustrísima digo respetuosamente que: Se viene en Demandar en Juicio Ordinario de Nulidad de Derecho Público al señor Pablo Wagner San Martín, Ingeniero Comercial, en su condición de Subsecretario de Minería, domiciliado para estos efectos en Teatinos 120, piso 9, comuna de Santiago. El Ministerio de Minería es un órgano perteneciente a la Administración del Estado, representado legalmente por el Consejo de Defensa del Estado, institución de derecho público, representada, a su vez, por su Presidente don Sergio Urrejola Monckeberg, abogado, ambos domiciliados en Agustinas 1687, piso 1, Santiago. En atención a lo dispuesto expresamente en el artículo 50 N 2 del Código Orgánico de Tribunales, y considerando que varios de los demandantes son senadores de la República, es que pedimos a Usía. Ilustrísima se sirva designar Ministro de fuero para que pueda conocer de esta acción. Este fue, por lo demás, el criterio del 7 Juzgado Civil de Santiago que, conociendo originalmente de esta pretensión, resolvió, en resolución que se acompaña, que, precisamente por la circunstancia anotada, esta demanda debía radicarse en un Ministro de Corte, constituido como tribunal unipersonal de fuero 3

4 Esta demanda tiene por objeto solicitar se declare la nulidad del Decreto Supremo N 16 del Ministerio de Minería que Establece requisitos y condiciones del contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio que el estado de Chile suscribirá conforme a las bases de licitación pública nacional e internacional que se aprobarán para esos efectos, publicado en el Diario Oficial el 19 de mayo de El acto administrativo en cuestión, cuyo texto autorizado se acompaña bajo el SEGUNDO OTROSÍ, fue dictado por el señor Subsecretario de Minería, subrogando al Ministro del ramo y actuando bajo la fórmula Por orden del Presidente. Declarada la nulidad del Decreto Supremo N 16 del Ministerio de Minería se produce necesariamente el decaimiento, por falta de base normativa, de la Resolución N 12 del 2012 del mismo Ministerio, que Fija las Bases de la Licitación. En las páginas que siguen, y en estricta conformidad con lo dispuesto por el número 4 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, procederemos a exponer, en forma clara, los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya nuestra petición. El escrito concluye, en aplicación del N 5 del mismo artículo 254, con una enunciación precisa de las petición principal que se somete a la consideración y decisión de SS la declaración de Nulidad del referido Decreto Supremo N 16. Del mismo modo, se indicarán las demás peticiones complementarias. I. ANTECEDENTES DE HECHO El Litio es un mineral con propiedades especiales en la conducción del calor y la electricidad. El litio se utiliza como materia prima en diversas industrias. Las baterías representan la principal aplicación. En el curso de la última década se ha producido 4

5 un importante aumento en la demanda por este recurso (incremento promedio anual de 8%, Cochilco, 2009). Chile, Bolivia y Argentina concentran el 50% de las reservas mundiales totales de Litio y el 85% de las reservas en salmueras. Chile es líder mundial en la producción (más del 40% del mercado). Se trata, sin duda, de un recurso que ofrece una importante oportunidad para el país. Hay quienes piensan, sin embargo, que a falta de nuevas inversiones, la posición especial del país en este rubro puede verse afectada. Precisamente con el objeto de dar un nuevo impulso a la explotación de este recurso minero, el gobierno de Chile ha puesto en marcha un proceso de licitación nacional e internacional que convoca a inversionistas que deseen explotar este recurso. En defensa de su política, el gobierno ha señalado que la adjudicación de contratos especiales de operación puede significar que el país perciba importantes recursos por concepto de impuestos y compensaciones (se ha dado la cifra de 350 millones de dólares).. El día 19 de Mayo de 2012 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Supremo N 16 que Establece requisitos y condiciones del contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio que el Estado de Chile suscribirá conforme a las bases de licitación pública nacional e internacional que se aprobarán para esos efectos. Este es el acto administrativo objeto de nuestra impugnación. 5

6 Esta demanda tiene un carácter estrictamente jurídico. Quisiéramos enfatizar, por lo mismo, que esta Acción no busca interferir en el ámbito de las atribuciones de los órganos públicos llamados constitucionalmente a definir las políticas estatales en materia de desarrollo de la minería. Tampoco nos mueve el deseo de arrastrar a los tribunales de justicia al terreno de la política. Si bien tenemos algunas ideas sobre la mejor manera de desarrollar la industria del litio, entendemos que esa discusión de fondo debe darse en el Parlamento y en la sociedad civil. No en un Juzgado Civil. Ni tampoco en las Cortes. Por lo mismo, nuestro escrito no contempla argumentos sociales, económicos ni ideológicos. Lo que si nos interesa es que las distintas opciones de política pública, nos gusten o no, se ajusten, siempre, al marco de la Constitución Política y las leyes. En la medida que el Decreto Supremo N 16 vulnera el principio de juridicidad, su nulidad debe ser declarada. I. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. Existen muchas maneras de explicar la naturaleza y alcance de la Nulidad de Derecho Público. Sobre ella han escrito con erudición y elocuencia importantes académicos (Soto Kloss, Eduardo: La Nulidad de Derecho Público en el Derecho chileno, en Derecho Administrativo. Temas fundamentales, Abeledo Perrot, 2010, pp y Fiamma, Gustavo: La Acción Constitucional de nulidad. Un supremo aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Año 1986, Tomo LXXXIII). 6

7 En esta ocasión, sin perjuicio de recomendar la relectura una y otra vez de los autores citados, nos ha parecido preferible reproducir algunas ideas contenidas en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que, a propósito de una demanda de este tipo, sintetizan admirablemente cuál es la finalidad de esta acción. Dijo la Ilustrísima Corte en Sanchez Michea con Fisco (1998), en redacción del Ministro Juica: Que caracteriza al derecho público la preeminencia del interés general por sobre el particular, de modo que los órganos, entes y cuerpos que por él se rigen, están sometidos en su acción a limitaciones que no tienen parangón en el ámbito esencialmente liberal del derecho privado. Ello se traduce en verdaderos axiomas del derecho público, universalmente aceptados como tales. En primer lugar, el de que sólo puede hacerse lo que la ley expresamente autoriza, axioma que informa el principio de legalidad del servicio público. En segundo lugar, el de que debe cumplirse lo que la ley ordena, manda o autoriza, máxima que inspira el principio de reserva legal. En tercer y último término por destacar lo que vienen estrictamente al caso- el que debe actuarse en función de los fines para los cuales la administración fue en cada caso establecida o prevista, basamento éste que da cuerpo a la teoría de la desviación de fin. A grandes rasgos, este es el marco esencial de la juridicidad de la actividad del Estado, a la luz del que y en el contexto del cual debe enfocarse la nulidad pendiente. Nosotros quisiéramos, también, que la petición de nulidad que formulamos se evaluara a la luz y en el contexto de los axiomas recordados en Sanchez Michea 7

8 hace ya 15 años (Volveremos más adelante, especialmente, sobre el concepto de desviación de fin). Como se sabe, el fundamento de texto positivo de esta Acción de Nulidad de Derecho Público descansa en el texto del artículo 7 de la Constitución Política que, luego de declarar que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de su integrantes, dentro de su competencia y de acuerdo con las formas legales, y que ni siquiera la concurrencia de circunstancias extraordinarias confiere poderes no atribuidos a la autoridad, establece que la infracción a este principio es la nulidad. En cuanto a los vicios concretos que pueden dar lugar a la sanción de nulidad, la jurisprudencia de nuestra Excelentísima Corte Suprema ha señalado que entre ellos se encuentran la ausencia de investidura regular del órgano respectivo, la incompetencia del mismo, la inexistencia de motivo legal o motivo invocado, la existencia de vicios de forma y procedimiento en la generación del acto, la violación de ley de fondo atinente a la materia y la desviación de poder (p.e. y recientemente, véase Hilda Gonzalez Vergara con Empresas de Servicios Sanitarios del Bio Bio S.A, de 9 de Agosto de 2011, Rol , Considerandos 9 y 10). La doctrina ha planteado que bajo el rótulo Nulidad de Derecho Público tienden a confundirse dos instituciones distintas: la acción que busca, estrictamente, la nulidad de un acto administrativo y la acción que busca obtener una declaración de un derecho a favor de un particular. La Acción que vengo en deducir se enmarca nítidamente en el marco de la primera de las figuras descritas. En palabras del Profesor y Ministro Pedro Pierry 8

9 ellas corresponden a lo que se denomina en el derecho francés recoure pour excés de pouvoir, son aquellas que pueden interponerse por cualquiera que tenga algún interés. Sus plazos son muy breves y tienen la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos generales erga omnes. La brevedad de los plazos se comprende por la absoluta necesidad de establecer la certeza de los actos administrativos (Pierry, Pedro: Nulidad de Derecho Público, en La Justicia Administrativa, Ferrada, Juan Carlos (Editor), Lexis Nexis, 2005, p.170). Precisamente porque comprendemos el alto impacto que tiene una declaración de nulidad erga omnes, y apreciamos, además, el valor de la seguridad jurídica, es que ésta Demanda se entabla antes que el Estado chilenos haya procedido a adjudicar el contrato especial de operación que se autoriza por el Decreto Supremo N 16. Es nuestro deseo que la invalidación que venimos en solicitar no produzca perturbaciones mayores en las relaciones jurídicas del Estado chileno con inversionistas privados, nacionales o extranjeros. Por lo mismo, la Acción se deduce en momentos que no se cierra todavía la fase de retiro de las bases de licitación, de manera que la decisión que solicitamos no afecte derechos ya constituidos. En la misma lógica de evitar que se produzcan innecesarios choques entre el curso del juicio ordinario que iniciamos y el desarrollo del procedimiento administrativo delineado por el Decreto Supremo N 16 se inscribe la indispensable medida cautelar que pedimos en el PRIMER OTROSÍ. Hemos descartado la vía del Recurso de Protección. Lo hemos hecho por cuanto pensamos que esa acción especial y de urgencia para dejar sin efecto los actos claramente antijurídicos no es un instrumento adecuado para la resolución de una pretensión como la nuestra. Por el contrario, nos parece que el camino que hemos 9

10 escogido, -el del juicio ordinario-, con todas las oportunidades de discusión, prueba y recursos que éste entraña, ofrece el terreno idóneo para que puedan debatirse adecuadamente todos los aspectos de hecho y derecho necesariamente involucrados en un problema como este. I. LEGITIMIDAD ACTIVA. No obstante el hecho incontestable que la Nulidad de Derecho Público es, en nuestro derecho, -y como se ha visto- una institución plenamente consolidada; hay que reconocer que el ejercicio concreto de estas acciones ha suscitado importantes e interesantes discusiones. Han debido ser los propios jueces y Ministros, con el apoyo de la doctrina, quienes, en base a jurisprudencia conforme y fundamentada, han ido resolviendo algunas de las dudas planteadas La determinación de cuáles han de ser las condiciones que deben reunirse para los efectos de poder accionar la nulidad de derecho público es, precisamente, uno de los aspectos en que la propia jurisprudencia de juzgados y Cortes ha ido avanzando en la convergencia de criterios (véase sobre esta temática el esplendido trabajo del profesor Gonzalo Guerrero: La legitimación activa de la acción constitucional de nulidad, en Ars Boni et Aequi, Año 7, N 1, 2011, pp. 9-43). Sería razonable postular, nos parece, que tratando esta acción sobre la licitud de actos y contratos que conciernen un Bien que para nuestro Derecho positivo vigente no sólo es de dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado, sino que, además, ha sido objeto de reserva expresa; todas y todos los chilenos estarían habilitados para accionar a efectos que se respete dicha adjudicación. Ya sea que se 10

11 le llame dominio eminente o propiedad soberana, la verdad es que el dominio estatal en cuestión no es asimilable ni a la relación entre el fisco y los bienes fiscales ni al nexo entre las autoridades y los bienes nacionales. En el caso de las minas, la Constitución reconoce en el Estado al guardián de los intereses de la Nación en las entrañas de cuyo territorio se esconde esta riqueza. No obstante la plausibilidad que reconocemos a la hipótesis recién descrita, es decir, que cualquier chilena o chileno tendría título suficiente para reclamar contra una enajenación antijurídica del litio, nos hace fuerza el hecho que, en lo que dice relación a la titularidad de esta Acción, la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema ha descartado expresamente que la Demanda de Nulidad de Derecho Pública pueda ser entendida como una Acción Pública (p.e. véase Sociedad Visal con Empresa Portuaria de Arica, 2008) Nos hacemos cargo, entonces, de la doctrina que pide que el sujeto activo de la acción tenga un interés legitimo, personal y directo en la resolución del asunto (Así Jara, Jaime: La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia, Editrial Libromar, 2004). Entendemos, en todo caso, que ese interés no tiene que ser necesariamente de índole patrimonial. Pues bien, y dado el parámetro indicado, no nos cabe duda que todos y cada uno de los demandantes en esta Acción tiene, respecto del asunto a discutirse en este juicio ordinario, un interés real demostrable. Tal como se anuncia en el Segundo Otrosí, esta parte acompaña información de prensa en la que consta que las personas que accionan contra el Decreto Supremo N 16 tienen y/o han manifestado un interés real en el destino del Litio (representando zonas mineras, constituyéndose en el mes de Marzo como Comité de Defensa del Litio, etc.). 11

12 De esta manera, e independientemente de cuál sea la teoría que se adopte sobre los requisitos de la legitimidad activa en acciones de esta naturaleza, las personas que accionan esta demanda satisfacen ampliamente la exigencia de tener un interés real, concreto y demostrable. No quisiéramos cerrar esta reflexión sobre la legitimidad activa sin explicar la condición en que concurren los demandantes que invisten cargos de representación parlamentaria. Ellos accionan reuniendo y cumpliendo con todos los requisitos que exige nuestra legislación procesal civil. Estamos muy conscientes, en todo caso, de la existencia de la norma constitucional que prohíbe a parlamentarios, bajo amenaza de cesación en el cargo, actuar como abogados o mandatarios en cualquier tipo de juicio contra el Fisco, ya sea por sí, por interpósita persona o por medio de una sociedad de la que formen parte (artículo 60 de la Carta Fundamental, incisos 2 y 3 ). Del claro tenor de la norma, que como toda norma restrictiva debe, además, interpretarse en forma restrictiva, se desprende que lo que ella busca es evitar que los parlamentarios, personalmente, a través de palos blancos o de su vinculación a un bufete, obtengan un beneficio personal actuando como abogados o mandatarios en juicios contra el Fisco (sobre la Jurisprudencia sobre inhabilidades parlamentarias, incompatibilidades y prohibiciones véase, pidiendo disculpas por la autocita, a Zapata, Patricio: Los Limites del Finalismo, Anuario de Derecho Público 2012, Universidad Diego Portales, en prensa). Como es evidente, el caso que nos ocupa no tiene absolutamente nada que ver con el impedimento constitucional descrito más arriba: los parlamentarios no se presentan en condición de abogados o representantes de otros demandantes, actúan a través 12

13 de un abogado o mandatario que no inviste la calidad de parlamentario y no tienen el tipo de interés económico personal en la resolución del asunto que generaría la incompatibilidad de intereses que busca precaver la disposición constitucional ya citada. Estamos seguros, por supuesto, que SS compartirá esta apreciación y reconocerá, sin dificultad, la titularidad y aptitud procesal de los demandantes. En todo caso, y en el evento muy improbable que alguien levantara la tesis peregrina de la incapacidad de los demandantes parlamentarios, el ordenamiento jurídico es clarísimo respecto del órgano y el procedimiento llamado a juzgar si ha ocurrido o no la vulneración del artículo constitucional ya citado. En efecto, y en la medida que corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre las causales de cesación en el cargo de los parlamentarios y solo conocerá de dicha materia a requerimiento del Presidente de la República o de no menos de 10 parlamentarios en ejercicio (artículo 93 de la Carta Fundamental), mal podría invocarse esta pretendida falta de capacidad del demandante-parlamentario como una excepción dilatoria. II. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL LITIO La Constitución Política de la República establece que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas (artículo 19 N 24). Ahora bien, y siempre en relación a las minas, la propia Carta Fundamental ha distinguido entre aquellas sustancias que pueden ser objeto de concesiones 13

14 de exploración o de explotación y aquellas otras que no podrán ser objeto de concesiones. En principio, corresponde a la ley determinar qué recursos caen en una u otra categoría. No obstante esa delegación, la Carta Fundamental excluye, ella misma, a los hidrocarburos líquidos y gaseosos de la posibilidad de ser objeto de las referidas concesiones de exploración y explotación. En el caso del Litio, es el DL 2.886, de 14 de Noviembre de 1979, la norma de rango legal que procedió, por razones de interés nacional a declarar la reserva especial. La declaración de no concesibilidad no afectó, en todo caso, a las concesiones mineras que se hubieren constituido válidamente con anterioridad a la correspondiente determinación. Aún cuando pudieren discutirse los fundamentos económicos o estratégicos que subyacen a la decisión del DL 2.886, la doctrina jurídica más autorizada no tiene dudas en cuanto a la vigencia y plena aplicabilidad de la declaración de no concesibilidad del litio que dicha norma contempla (véase, al respecto, el completísimo y clarísimo Instituciones de Derecho Minero del profesor Alejandro Vergara Blanco, Abeledo Perrot, 2010, en especial pp ). De la determinación del DL 2.886, y su impacto en el artículo 3 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, se desprende que el Litio está sujeto al régimen de explotación especial del inciso décimo del N 24 del artículo 19 de la Constitución Política. Allí se contemplan lo que el profesor José Luis Cea Egaña denomina las cuatro técnicas o vías que el Estado puede seguir para 14

15 la exploración, explotación o el beneficio de los yacimientos no susceptibles de concesión judicial (Cea, José Luis: Tratado de Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Católica, 2004, p. 570) Sobre este tema, el profesor Cea indica que, partiendo de la base que las sustancias insusceptibles de concesión deben ser laboradas y no permanecer desaprovechadas, agregamos que lo primero ocurre de alguna de las cuatro maneras siguientes: D) Por contratos especiales de operación, verdadera sinergia pública y privada, de capitales y tecnología nacional y extranjera, sobre todo con forma de joint-ventures, es decir, unión de esfuerzos para enfrentar riesgos y obtener beneficios comunes. (Cea, Op. Cit. pp ). La descripción que hace el profesor Cea de los Contratos Especiales de Operación responde exactamente al origen histórico de estas formas convencionales. Nacidas en Indonesia a principios de los años 60 del siglo pasado, importadas a Perú en 1971, y llegadas a Chile en 1975, estas fórmulas tenían por objeto conciliar la voluntad de los países por reservarse efectivamente la propiedad y aprovechamiento de ciertas riquezas naturales, excluyéndose incluso la concesión, más no la posibilidad de ejercicios cooperativos acotados (sobre la génesis de estos contratos, véase Cárdenas, Emilio: Nuevas características del marco jurídico de la explotación de los recursos naturales en el contexto latinoamericano, 1976; Cardona, Camilo: Consideraciones en torno a la naturaleza jurídica del nuevo contrato para explorar y explotar petróleo en Colombia; Origen y Antecedentes, Tesis de Grado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogota, 2005). III. LA NULIDAD DEL DECRETO SUPREMO N 16 15

16 Nuestro examen del Decreto Supremo comienza con la detección de una muy singular irregularidad. Los Considerandos de este acto administrativo citan mal el texto de la Constitución Política. En efecto, allí donde el artículo 19 N 24 inciso décimo de la Carta Fundamental dispone textualmente La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación el Considerando d) del Decreto Supremo N 16 lo transcribe de la siguiente forma: La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación. La diferencia es mínima, apenas una coma de menos. No podemos conocer la causa de esta omisión. Lo más probable es que sea un simple error de tipeo. No quisiera descartar, sin embargo, que estemos ante un acto fallido, es decir ante una manifestación no intencional del inconsciente de un intérprete que allí donde la Carta Fundamental describe las cuatro maneras en que el Estado explota las sustancias no concesibles (directamente, con una empresa suya, vía concesión administrativa o a través de contratos especiales de operación), lee, sin embargo, otra cosa (la que le gustaría leer): cuatro maneras diferentes de explotar las sustancias no concesibles (dos en que explota el Estado y dos en que explotan los privados). Sean cuales sean las razones, el hecho es que el Decreto Supremo N 16 recurre al instrumento de los Contratos Especiales de Operación de Litio (CEOL) para un fin o propósito distinto del definido por el ordenamiento constitucional y legal. En vez de 16

17 instrumentarlos como mecanismo para convocar la cooperación de terceros privados los implementa como procedimiento para permitir, sin resguardos de ningún tipo, la explotación de recursos reservados. La desviación de poder o desviación de fin se caracteriza por el ejercicio de un poder para una finalidad diferente a aquella para la cual la ley la confirió (Long, Weil, Braibant y otros, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2000, p. 18; citado en Saavedra, Rubén: Discrecionalidad Administrativa, Abeledo Perrot, 2011). En la base de la hipótesis del vicio de desviación de fin está la idea según la cual la Administración, que muchas veces dispone de ámbitos discrecionales que deben serle respetados, nunca cuenta, sin embargo, con libertad total para elegir fines. Como bien señala el profesor Luis Cordero: La Administración no elige nunca libremente una opción determinada, ya que como poder, en todo momento regulado por el Derecho, debe orientarse según los parámetros establecidos en la ley y en su mandato de actuación, ponderándolos autónomamente en el marco de una habilitación. Esos parámetros están constituidos, en primer lugar, por los objetivos o fines deducibles de la programación contenida en la ley. A estos parámetros se une la Constitución, en particular los derechos fundamentales y los principios de proporcionalidad e igualdad (oportunidad de las respuestas) (Cordero, Luis: Procedimientos administrativos y la Jurisdicción contenciosa administrativa, en La Justicia Administrativa, Ferrada, Juan Carlos (Editor), Lexis Nexis, 2005, p. 316). Varios son los fallos de la Excelentísima Corte Suprema en que se acepta, explícitamente, que la desviación de fin (o desviación de poder) es una de las 17

18 maneras en que puede manifestarse la antijuridicidad a que se refiere el tantas veces citado artículo 7 de la Carta Fundamental (así Valenzuela Vanella contra Alcalde de la I. Municipalidad de las Condes, en Gaceta Jurídica N 297, año 2005, pp 39 y sgtes; Rojas Gonzalez contra I. Municipalidad de Lo Barnechea, Gaceta Jurídica, N 307, año 2006, pp. 68 y sgtes; Perales Martinez contra General Director de Carabineros y Otros, Gaceta Jurídica, N 220, año 1998, pp. 64 y sgtes). Por lo mismo, estas sentencias han establecido que frente a un defecto jurídico de esta naturaleza lo que procede es que los tribunales cumplan su tarea constitucional y declaren la nulidad del acto viciado. Las personas que han defendido la legitimidad de estos CEOL han recordado la experiencia de los Contratos Especiales de Operación del Petroleo (CEOP). Esta demanda no tiene por objeto, evidentemente, solicitar pronunciamiento sobre los CEOP. Me parece útil, sin embargo, a efectos que se perfile más nítidamente el defecto jurídico de que padecen los CEOL establecidos por el Decreto Supremo N 16, proceder a una cierta comparación entre los términos de una y otra figura. Concretamente, quisiera detenerme en cuatro diferencias que, en mi opinión, permitirían sostener que el vicio de desviación de fin que se presenta muy claramente en el caso de los CEOL no se manifiesta del mismo modo en los CEOP (tomaré como referencia las Bases de Licitación de CEOP de Junio de 2007). a. En el caso de los CEOP, lo que se licita, y luego se contrata, es la realización de operaciones de exploración y explotación en ciertos y determinados bloques ubicados en la XII Región de Magallanes y Antartica chilena (a saber Tranquilo, 18

19 Otway, Rusfin, Brótula, Isla Magdalena, Porvenir, Bahía Inutil, Coirón, Lenga y Caupolicán). En el caso de los CEOL, lo que se licita, y luego se contrata, es la realización de operaciones de exploración y explotación de yacimientos de litio en cualquier área del territorio nacional con excepción de aquellas zonas cubiertas por concesiones mineras constituidas conforme al Código de Minería de b. En el caso de los CEOP el Estado que licita, y luego contrata, es un Estado que cuenta con una Empresa especializada en la exploración y explotación de los Hidrocarburos (ENAP), de manera que puede producirse efectivamente la sinergía publico/privada que de acuerdo al texto citado de José Luis Cea, sería la base de los Contratos Especiales de Operación. En el caso de los CEOL el Estado que licita, y luego contrata, es un Estado que no explora ni explota el Litio. Por lo mismo, no puede producirse la sinergia anotada. c. En el caso de los CEOP, el Estado licita, y luego contrata, bajo el marco de un cuerpo legal que define lo esencial de tales contratos (DL N de 1975) de manera que la intervención presidencial consiste efectivamente en fijar, por decreto supremo, y para cada caso, solo los requisitos y condiciones que se pactan. En el caso de los CEOL, la falta de una normativa de rango legal que defina expresamente lo esencial de tales contratos, ha llevado a la autoridad administrativa al error de pensar que tales convenciones pueden ofrecerse al sector privado como sucedáneos de las concesiones judiciales. d. En el caso de los CEOP, las Bases de Licitación imponen al contratista la obligación de cumplir con ciertas tareas de exploración en plazos breves, que se 19

20 indican taxativamente. En el caso de los CEOL, y salvo la posibilidad del Estado de poner término al contrato por inactividad superior a los tres años (por caso fortuito o fuerza mayor), la verdad es que las Bases no prefiguran ningún tipo de obligación específica para el contratista (salvo, claro está, la obligación de pagar impuestos y transferir al Estado anualmente un equivalente en dinero no inferior al 7% de las ventas brutas del litio). Resumiendo: la apertura territorial indiscriminada, la falta de un actor estatal relevante, la extralimitación de la potestad reglamentaria y la falta de un verdadero deber de actividad para el contratista son, todos ellos, factores que ponen de relieve la incompatibilidad entre la naturaleza constitucional y legal de los Contratos especiales de operación en nuestro Derecho y los CEOL que pretende instrumentar el Decreto Supremo N 16. Del análisis anterior queda claro, me parece, que no es posible salvar las objeciones contra los CEOL por la vía de esgrimir el precedente de los CEOP. Las diferencias anotadas tienen, más bien, el efecto de reforzar el caso contra la validez de los CEOL. El Decreto Supremo N 16 representa, entonces, un empleo abusivo de la potestad administrativa. Lo que se pretende es que una potestad conferida para que el Estado explote una sustancia contando para ello con el concurso acotado de terceros, se mute en una habilitación general para la explotación por parte de privados y por 20 años. Lo que hace el Decreto Supremo N 16, en suma, es vestir como contrato especial de operación lo que en los hechos es una concesión (incluido un pseudo-royalty del 7%) 20

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