ÚNICA REGLA DE ORO IMPUESTA:

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1 INTRODUCCION: 1. Quiero felicitar al colegio de Abogados por la celebración de esta jornada, reconociéndoles colectivamente una grandeza de espíritu poco habitual, que les permit e incluir en una jornada de esta naturaleza a alguien, como es mi caso, que con la condición de Graduado Social forma parte de un colectivo con una formación académica inferior este es un dato objetivo- a la que acredita la licenciatura de Derecho y con una formación profesional, también diferente. Sin embargo, y quisiera que no lo tomen como un gesto de arrogancia, espero no ver defraudada la confianza que han depositado en mí, no tanto por mi capacidad para despejar las dudas que tan extensa y profunda materia pueda ofrecer en sí, sino por mi intención de que mi intervención sirva precisamente para sembrarla. Sembrar la duda, que no la confusión, porque la primera no solo es buena sino necesaria para evitar los errores y la segunda, la confusión, es el resultado vicioso de la falta de juicio, de la falta de una análisis que tan constante y frecuentemente debemos reformular, incluso sobre las cosas más sabidas, por la constante, continua y profunda transformación que vive el derecho laboral Además y al respecto debo advertirles a todos ustedes, que en mi intervención no encontrarán una lección magistral, [Como suele ocurrir en este tipo de actos en los que se quiere abarcar mucha materia en muy poco tiempo] sino un simple guión para el debate, una nueva perspectiva para la discusión y un lugar común para la duda; cuyo estudio pormenorizado debe potenciarse con posterioridad en la extensión y profundidad necesarias y en la serenidad de la intimidad del despacho, pues es absolutamente imposible abordar en la profundidad que merece cada cuestión su análisis en cuestión de 45 minutos escasos de que dispongo. Entrando en la materia objeto de mi exposición, les confesaré que conociendo la responsabilidad del magistrado don Juan de Dios Camacho al postularme como participante para el día de hoy, me hice socorrer de su consejo acerca de qué consideraba él que podía ser útil a la audiencia que hoy estuviera aquí presente, y generoso como siempre se aprestó a corregir una primera propuesta mía, a orientarme facilitándome un guión, que con las consideraciones que diré, es el que he seguido para el desarrollo de mi intervención, estructurado inicialmente en ocho apartados, que hemos convenido en llamar: Las Antesalas de la demanda. ÚNICA REGLA DE ORO IMPUESTA: Es un compromiso con la sencillez y el pragmatismo, y el abandono intencionado de toda formalidad, retórica y alarde de técnica jurídica. Permítanme decir que esto que en principio no representa mayor dificultad para quién tiene acreditado suficientemente sus méritos (es el caso de todos mis acompañantes de esta mesa en el día de hoy) representa para mí una gran contrariedad, pues, en mi condición de Graduado Social, me resulta de un pudor inconfesable presentarme ante tan elevada audiencia, para bajar por compromiso al terreno mas llano y coloquial posible. Pero así lo haré. Mi sentido de la disciplina y de la obligación me obligan a ello, por lo 1

2 que les pido que cuando ustedes realicen una valoración final de mi incompetencia, se dignen descontar estas cargas añadidas que me han sido impuestas. 2

3 1.- Primera Antesala de la Demanda: La Entrevista con el Cliente. Me pareció, y así se lo indique al Magistrado Sr. Camacho, que consideraba que este primer apartado (e incluso el segundo) propuestos ambos por él mismo, significaba descender excesivamente al terreno de lo profano. Pero en este día que acudía al Juzgado a intercambiar estas opiniones (haciendo tiempo) presencie un juicio en el que un abogado defendió una demanda por despido frente a la decisión de una empresa de extinguir el contrato de trabajo de su representado por no superar el período de prueba, sin mayor soporte jurídico para el despido que el argumento demagógico de que su representado acreditaba un currículum espectacular y no merecía tal decisión empresarial. Aquello me demostró que este primer epígrafe incorporado al guión de mi intervención de hoy, no era superfluo, y aún menos era desacertado. La entrevista con el cliente puede evitarnos esos trances futuros y debe conducirnos a despejar al menos dos cuestiones que en ese ulterior momento resultarán vitales. a) La Transformación de lo Fáctico a lo Jurídico. - Consiste en interpretar (filtrar) el relato de hechos que un cliente viene a exponernos, y a la luz de un sistema integrado de normas y de la interpretación judicial de tales normas y traducirlo a un lenguaje de presupuestos jurídicos. - En definitiva, desde un primer momento la primera entrevista debe conducirnos a alumbrar el anticipo de alguna modalidad procesal. (Ya sea la ordinaria, o cualquiera de las modalidades especiales. b) La Segunda es la respuesta a la pregunta: Qué queremos y qué podemos obtener de una Aventura Jurisdiccional? El bien que generalmente pone en riesgo el Empresario o la Administración durante un conflicto laboral o una pretensión de seg. Social, normalmente tiene carácter estrictamente patrimonial y todo lo material tiene a mi juicio una consideración menor. Sin embargo, cuando se trata de la posición de un trabajador o de un beneficiario de la Seg. Social, el bien que se pone en riesgo tiene carácter vital, es decir, aún pudiendo constituir una reclamación económica, tanto su resultado como el propio conflicto en sí revisten la mayor trascendencia e importancia tanto para su futuro laboral, la estabilidad personal y emocional del trabajador, como además, en muchos casos, para su resistencia económica y su dignidad. Por ello debemos ser exquisitamente escrupulosos al dirigir a un trabajador en caso de conflicto, advirtiéndole tanto de las posibilidades reales y de las consecuencias previsibles de la reclamación. Vuelvo al ejemplo de la reclamación por despido anterior, aunque no fuera el caso exacto. Pregúntense ustedes que puede obtenerse, aun llevando razón, de un despido durante el período de prueba (4,5 días de indemnización) le merece la pena al trabajador la carga emocional que supone el pleito?... etc 3

4 Debemos en esa entrevista establecer a nuestro cliente los límites mas razonables de la cuestión y hacerlo muy claramente (económicos, expectativas laborales, posibilidades reales, etc.) Este proceder tiene dos beneficios indudables: a) Para el cliente y el asunto en particular. El cliente se sentirá bien orientado y dirigido desde un primer momento. Cuando debamos negociar, transigir, desistir, ceder, en un aspecto concreto de su asunto, el trabajador conocedor de sus aspiraciones máximas considerará que se ha resuelto satisfactoriamente su encargo. De lo contrario, si no se le ha informado de sus posibilidades reales, sea cual sea el acierto de nuestra actuación percibirá improvisación y desconcierto b) Para nuestro prestigio profesional. El hombre es animal que aprende de la experiencia. Si detectamos que en más de una ocasión un mismo compañero inicia el punto de un conflicto con pretensiones desproporcionadas que después resultan defraudadas, no le tomaremos muchas mas veces en serio; oponiéndonos hasta sus últimas consecuencias a las futuras pretensiones que pueda plantearnos, aunque en alguna de estas sí pudiera llevar razón. Con l perjuicio que esto supone para él. c) La Hoja de Encargo y el Presupuesto de la Minuta de Honorarios. Finalmente, frente a la responsabilidad que los tribunales vienen apreciando en la actuación profesional, se exige más que nunca la precaución de la suscripción de la Hoja de Encargo que nos va a liberar sin duda, de un gran número de problemas y responsabilidades [particularmente de los malintencionados]. Es especialmente útil para establecer la fecha de inicio de nuestra responsabilidad. El motivo. El encargo concreto y preciso, etc. A su tenor: Establecer los Honorarios Profesionales siguiendo los criterios orientativos colegiales y siempre bajo sus normas deontológicas; sin olvidar en ningún momento los dictados de la ética personal, que sin duda pueden matizar su aplicación y ajustarlos a los términos mas adecuados en cada momento. Provisión de fondos. Permite acometer con serenidad y la seguridad patrimonial personal las actuaciones preprocesales necesarias para el éxito de la demanda o de la defensa. Desplazamientos, salidas de despacho, Entrevistas en el lugar de trabajo, en el lugar el accidente, en la empresa de fabricación de la máquina, con el sindicato, con los compañeros. 4

5 2.- Segunda Antesala de la Demanda: La Entrevista con las Pruebas. Recordando lo comentado anteriormente sobre la primera entrevista con el cliente y a la vista de aquella modalidad procesal que se nos haya podido alumbrar inicialmente y de la pregunta que nos habremos formulado: qué queremos y qué podemos obtener de una aventura jurisdiccional?, procede a renglón seguido formularnos una segunda pregunta trascendental: Podremos Probar los hechos que Debemos Probar? Cuya contestación nos dará una primera luz sobre las posibilidades de éxito de nuestra pretensión y las expectativas que a su tenor podemos generar a nuestro cliente. Es el momento de hacer una primera valoración de nuestras posibilidades que a su vez habremos obtenido de la aplicación al caso concreto de la Teoría General. Permítanme efectuar una aproximación a esta Teoría General, y que formule alguna reflexión y algunos Apuntes sobre la Carga de la Prueba. En el proceso laboral rige el principio de aportación de parte. Esto quiere decir que la introducción de los hechos en el proceso y la proposición de las pruebas que los acrediten corresponde a las partes. El principio de aportación de parte no impide el juego en la instancia del principio iura novit curia, pues como digo, lo que las partes tienen que introducir en el proceso son los hechos (y no las normas), por lo tanto, la actividad probatoria deberá desplegarse respecto de aquellos hechos que sean controvertidos entre las partes, y es por esto que yo extraería 3 conclusiones sintéticas, que no podemos perder de vista en la primera entrevista: 1º.- Se exigirá la prueba sobre hechos controvertidos. 2º.- No se podrá considerar como probado un hecho que no lo está. 3º.- El Juez adoptará su decisión por el juego de las reglas de la carga de la prueba (LEC 216). ( Poner Ejemplos de despido y de cantidad. ) Frecuentemente llegamos a la vista oral, con poco más que las manifestaciones de nuestro cliente y solicitud de Interrogatorio de la demandada. Olvidamos que salvo en pocas acciones, como la de despido, como la de tutela de derechos fundamentales y tutela de los derechos de Libertad Sindical, el onus probandi pesa fatalmente sobre la parte actora. Bajo estas convicciones, realizaremos una primera comprobación personal de la disponibilidad y el acceso a las pruebas que nos informa el cliente: -Revisión de Documentos. (Acceso a sus originales) - Entrevistas con los Testigos (Muchas veces pueden darnos la pista esencial en favor o en contra) - Periciales médicas (Entrevistas y comprobaciones médicas) - Inspección personal de instalaciones, empresas, vehículos máquinas, andamios, etc 5

6 3. Tercera Antesala de la demanda: La Entrevista Negociadora con el Contrario. No conozco un aforismo en sentido contrario que mantenga mayor actualidad ni que disuelva la validez universal y recurrente de aquel dicho popular Mas vale un mal acuerdo que un Buen Pleito, que por cierto, unido a aquella maldición gitana de pleitos tengas y los ganes resultan finalmente, en la conjunción de ambos, de una contundencia demoledora en su capacidad de persuasión. Unido a ello, La Experiencia nos ha dictado que un Acuerdo razonable puede resultar la mejor forma de finalizar un contencioso. Desde luego es la más económica [y para todas las partes] en costes emocionales, de tiempo, económicas, etc. Pero además, debemos reconocer mil circunstancias pueden sucederse para que el infortunio se cebe en el caso aparentemente más sencillo, y pueden tener carácter fatal para el mismo. Nuestro proceder en ese caso debe consistir en contactar con el compañero que representará al contrario en dicho asunto y tratar directamente con él la resolución de la cuestión. En caso de no conocerlo, debemos contactar con la parte contraria, en principio, únicamente para recabar la información acerca de cuál será el compañero que la representará, para a renglón seguido tratar el asunto con él. Debemos renunciar pese a cualquier tentación a tratarlo directamente con el contrario interesado. Varias son las razones subjetivas que así lo aconsejan: - La pasión de verse directamente afectados por el conflicto de un lado, resultando afectados patrimonialmente o emocionalmente. - La idealización de la idea de La Justicia que subjetivamente siempre identifica con su propia postura personal. - La ignorancia de las leyes bajo cuyo imperio profano nunca aceptará instituciones como la caducidad o la prescripción La suma de todo ello transformará una posibilidad de conciliación en un conflicto aún más enconado. Otras veces, muchas, la propia responsabilidad y participación del Profesional en el Asunto (sucede mucho en el caso de los Graduados Sociales) permite que tratando la cuestión directamente con él, sea capaz de aceptarnos soluciones muy favorables que él sabrá como vender a su cliente (errores en la confección de nóminas, liquidaciones, contratos, ) y a cambio de conciliar favorablemente una cuestión de su responsabilidad (Despido por contratación irregular) nos ofrezca una compensación importante por horas extraordinarias ( estas fuera de su responsabilidad) Acordar en términos Razonables. Un Acuerdo no es recibir el 100% de lo solicitado, ni la rendición absoluta del demandado o el desistimiento sin condiciones del actor. En la mayoría de los casos, será necesario ceder en parte de nuestras pretensiones, para favorecer el Acuerdo que a lo mejor nos libra del infortunio del que hemos hablado anteriormente. 6

7 Una vez adoptado el acuerdo en su caso, lo convalidaremos siempre ante el CMAC, porque sabemos que las Actas firmadas en el CMAC, tienen fuerza ejecutiva y pueden ser ejecutadas directamente en el Juzgado de lo Social; pero que es lo que nunca acordaremos salvo absoluta garantía de pago: Un Acuerdo de Despido. Porque mientras que el FOGASA si responde por Salarios aunque estos hayan sido acordados en conciliación Administrativa, y también responde (desde la última reforma de junio 2006 mas explícitamente) de las deudas por impago de un Acuerdo de despido adoptado en conciliación judicial, NO RESPONDE de las deudas por impago de un Acuerdo Adoptado en el CMAC. De esto se deriva, sin duda alguna, responsabilidad civil para aquél profesional que incurriera en la impericia de firmar un acuerdo de tal naturaleza sin la oportuna garantía de pago. Por tanto, si es el cliente el que impone la firma de este acuerdo, debe extenderse un anexo a la hoja de encargo que recoja esta incidencia, y nuestras advertencias al respecto. Sólo cuando el acuerdo no ha sido posible, nos adentraremos en la Aventura jurisdiccional, que para mi particular visión comienza desde el mismo momento en que fracasa este primer intento de solución amistosa. 7

8 4.- Cuarta Antesala de la Demanda: Instrumentos para poder Confeccionar los Instrumentos de Evitación del Proceso y, en su caso, la Demanda. ACTOS PREPARATORIOS La exigencia de invariabilidad de las pretensiones que se ejercerán en el futuro vincula por tanto a la papeleta de conciliación inicial (en su caso a la reclamación previa). Esta inmutabilidad constituye pues un requisito frente a cuyos nefastos efectos debemos protegernos desde el principio. Nuestros peores enemigos en ese momento son: a) El desconocimiento de los hechos y sus detalles necesarios b) La incertidumbre de sus posibilidades de acreditación. La Ley de Procedimiento Laboral ha recogido en sus artículos 76 al 79 diversas posibilidades de actuación que nos van a permitir en estos momentos cruciales resolver en parte dichas incertidumbres vitales: Son las llamadas por la LEC Diligencias Preliminares, que algún sector de la doctrina ha definido también como Actuaciones Previas, procesos previos, o la que a mí mas me gusta que es: procesos de facilitación del proceso ; aunque realmente no se trata de verdaderos procesos. Estas diligencias preliminares para nosotros Actos Preparatorios constituyen un acto de jurisdicción voluntaria que además (a la luz del art. 256 s LEC) no parece que admitan ninguna ampliación. Son estos dos: a) La declaración anticipada del futuro demando. b) Exhibición y examen de documentos. Algunos APUNTES (de orden eminentemente práctico según hemos convenido para nuestras intervenciones) A) A propósito de la declaración anticipada del futuro demandado. - Como saben se trata de aquella diligencia dirigida a obtener de aquél a quién se pretenda demandar que declare acerca de algún hecho relativo acerca de la personalidad de éste y sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en juicio - Por un lado sirve para conocer su capacidad procesal, pero particularmente para alcanzar conocimiento exacto de su legitimación pasiva tanto para el caso de que fuera plena de aquél posible demandado, como para conocer la legitimación necesaria para alcanzar un litisconsorcio completo y adecuado. (Para conocer la compañía de Seguros, comunidades de Bienes, comunidades de Propietarios, etc) - Se inicia con un simple escrito de petición que no tiene que reunir mayor formalidad que la causa y razón de la solicitud, y aquella información acerca del que ha de ser requerido para practicar las diligencias solicitadas. 8

9 - Órgano Judicial, ante el que presentarlo. Por aplicación analógica de lo dispuesto para esta misma diligencia en la LEC (257) ante el Juez de lo Social del domicilio del posible demandado. Aunque el Juez deba revisar su competencia antes de Resolver, me parece además que es la solución mas lógica, porque es la que permite mas eficazmente la práctica de la diligencia - Frente al rechazo del Juez, no cabe recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse dicha solicitud en la demanda, y obtener por vía de la subsanación en su caso, el conocimiento de aquellas circunstancias sobre las que duda. - Frente a la negativa del requerido, la ley prevé que el tribunal podrá tener por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante pretendiese formularle y los hechos correspondientes se considerarán admitidos a efectos el juicio posterior. B) A propósito de la exhibición y examen de documentos (art. 77 LPL) - Consiste en que quién pretenda demandar puede solicitar el examen de libros o cuentas o la consulta de cualquier otro documento en todos aquellos que resulte imprescindible para fundamentar su demanda. Cuando se trate de documentos contables puede acudir asesorado por un experto en la materia que está sometido a los deberes que puedan incumbirle profesionalmente en relación con la salvaguardia del secreto y de su profesionalidad. - La Nota definitoria a mi juicio para el acceso a esta diligencia preliminar es que debe tratarse de documentos imprescindibles para fundamentar la demanda, y esto debe acreditarse suficientemente en la solicitud. Y por su carácter extraordinario, el juez debe ser muy escrupuloso y riguroso en su concesión. - No debe solicitarse este medio (ni en su caso concederse) cuando el acceso a la información que se precisa pueda obtenerse acudiendo a registros públicos oficiales. - Se trata de una exhibición de documentos y no de una entrega, ni tan siquiera de copia a la que el solicitante no tiene derecho. - Esta exhibición de documentos (en su más amplia acepción) puede consistir en la presentación en soporte informático de los mismos. Por ello, lo usual, la costumbre es que la exhibición se lleve a cabo en las instalaciones de aquél que debe exhibirlos, por lo general en el domicilio social de la empresa dónde deberá personarse el secretario judicial para la práctica de la Diligencia. Esto se ve reformado por la dicción de la propia norma que dice textualmente que se adoptarán las medidas necesarias para su práctica sin que la documentación salga del poder de su titular. - Frente a la ausencia del Juez en la práctica de la diligencia para poder resolver cuestiones incidentales, y ante la duda que pueda suscitarse acerca de los límites del derecho invocado por el solicitante a hacerse acompañar de expertos, yo personalmente incluiría su nombre y acreditación académica o profesional en el escrito de solicitud dirigida al 9

10 Juez, e incluiría en el Suplico que la autorización le fuera hecha extensiva de forma nominal, ya fuera uno (como se desprende del literal de la norma) o varios si se acredita ante el Juez la complejidad del examen documental. Y para el caso de ser quién va a objeto de la diligencia, advertiría a la parte que de intentar venir acompañado de experto lo solicite nominalmente al Juez. No hay que olvidar el carácter tan sensible de la información que va a facilitarse. - No es una diligencia prevista para requerir la presentación de documentos en poder de terceros. - Frente a la negativa del requerido, el juez podrá ordenar la entrada y registro del lugar donde se hallaren y una vez ocupados ponerlo a disposición del solicitante, y respecto de los documentos contables, se prevé que los datos y cuentas que presente el solicitante podrán ser tenidos por ciertos a los efectos de juicio posterior. - En caso de una eventual denegación de esta medida por el Juez, procede interponer un recurso de reposición. Recuerden que todas las posibilidades aquí apuntadas sobre diligencias preliminares están expeditas antes incluso de abrir la vía jurisdiccional, es decir, que para la preparación ya de la papeleta de conciliación, ya de la reclamación previa podemos y debemos acudir a este recurso vista la necesaria congruencia e inmutabilidad que afecta a la demanda respecto de la reclamación administrativa o el intento de conciliación. 10

11 5. Quinta Antesala de la Demanda. Un híbrido entre los actos preparatorios y las medidas cautelares: Las Medidas de Anticipación de la Prueba y su Aseguramiento La LPL se prevé dos posibilidades con relación a la práctica anticipada de las pruebas, y las incluye en el procedimiento laboral atendiendo a un criterio eminentemente temporal y no conceptual. Es por esto que me he referido a ellas como híbridos : por su ordenación dentro de la LPL, no por su verdadera y nítida naturaleza que no es otra que su carácter de medio de prueba. a) Entre los Actos preparatorio (Art. 76.2) sitúa la Anticipación de la Prueba Testifical. Porque pude desarrollarse antes de iniciarse el proceso b) Entre las Medidas precautorias (Art. 78) sitúa las Práctica anticipada del resto de las Pruebas. Porque no pueden existir sino una vez iniciado, y dentro de un proceso concreto. Sólo se anticipa realmente su momento procesal. La anticipación de la prueba testifical (Art LPL.) Recuerdan ustedes que se trata de que quién pretenda demandar o presuma que va a ser demandado podrá solicitar previamente el examen de testigos cuando por la edad avanzada de alguno de éstos, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia a lugar con el que sean imposibles o difíciles las comunicaciones, o cualquier otro motivo grave y justificado, sea presumible que no va a ser posible mantener su derecho por falta de justificación. Como ven, no constituye un acto preparatorio en sentido propio sino un medio de prueba (en sentido estricto) si bien situado excepcionalmente fuera del proceso. Y precisamente en este contexto, es decir, fuera del proceso es la única excepción admitida por la Ley de Procedimiento Laboral que al regular específicamente esta excepción, deja fuera la posibilidad de verla extendida a cualquier otro medio probatorio. Una particularidad que merece la pena resaltar de esta previsión es que puede ser solicitada no solo por el demandante, sino también por aquél que prevea que puede ser demandado. 11

12 La práctica anticipada de pruebas que no puedan ser realizadas en el acto del juicio, o cuya realización represente graves dificultades en dicho momento. ( Art. 78 LPL) Voy a ser muy breve. [La subsidiaridad de esta posibilidad frente a la norma general, entendida en términos de excepcionalidad para su admisión, debe deducirse del mandato al Juez que se contiene en el propio artículo 78 al que ordena decidir lo pertinente para su práctica en los términos previstos por la norma que regule el medio de prueba correspondiente.] Entiendo que aquí se concentra la verdadera limitación de las posibilidades de esta medida precautoria. Al efecto quiero refrescar la memoria de todos acerca de lo dicho anteriormente sobre la prueba: Su principal característica, señalada cuando apuntábamos su Teoría General, es que sólo se admitirá prueba sobre los hechos controvertidos, y normalmente, al momento de la solicitud de las pruebas anticipadas salvo excepciones muy extrañas, aun no tenemos la oposición de la parte demanda que nos permita identificar y conocer qué hechos han sido aceptados, y por el contrario, que hechos pueden entenderse ya como controvertidos. 12

13 6. Sexta Antesala de la Demanda. Instrumentos Excepcionales de Garantía. - Las Medidas Cautelares. Un camino por explorar. Ya que hemos sacado de entre Las medidas precautorias de la LPL la Práctica anticipada de las pruebas, única que nos queda con verdadera naturaleza cautelar es la regulada en el (Art ). A) El embargo preventivo de bienes del demandado en cuantía suficiente para cubrir lo reclamado en la demanda y lo que se calcule para las costas de ejecución, cuando por aquél se realicen cualesquiera actos de los que pueda presumirse que pretende situarse en estado de insolvencia o impedir la efectividad de la sentencia. [Art Podrá ser solicitado en cualquier momento del proceso anterior a la sentencia, sin que por eso se suspenda el curso de las actuaciones]. Notas a propósito de cómo ejercer ésta posibilidad. Legitimados. Puede acordarse de oficio, a instancia de parte, y es también una facultad que puede ejercer el FOGASA. Proceso ordinario. Puede solicitarse desde la presentación de la demanda hasta el día de la sentencia. En este sentido constituye una especialidad respecto de la LEC que autoriza la solicitud del embargo preventivo incluso antes de presentar la demanda. En una lógica congruente con la previsión anterior, es que el Juzgado con Competencia funcional frente al que corresponde solicitarlo es el Juzgado que esta entendiendo del Asunto principal. El presupuesto necesario que condiciona al juez para adoptar esta medida cautelar es que el demandado realice actos de los que pueda presumirse que pretende situarse en estado de insolvencia o impedir la efectividad de la sentencia. Particularidad: Señalar la previsión expresa de la LPL que se contiene en el art , Sin entrar en detalles sobre la posibilidad que otorga al Juez en los procesos de seguridad social cuando el empresario no presentara el documento de cobertura de riesgo en materia de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. B) Otras Medidas Cautelares: (Art. 721 s. LEC) (Un camino por explorar) La LPL establece alguna medidas cautelares específicas, por ejemplo en el proceso de tutela de libertad sindical y demás de derechos fundamentales regulados en el Art. 178, sobre la suspensión de los efectos del acto impugnado. (Sobre ello se hablará en una ponencia posterior). Pero pocas medidas cautelares tienen nombre propio en el procedimiento laboral. 13

14 Así que en muchas ocasiones tendremos que acudir a la regulación establecida en la LEC en los art. 721 y ss. que resultan de aplicación al procedimiento laboral por la supletoriedad de la LEC anunciada en la disposición adicional 1ª de nuestra ley rituaria. Estas deficiencias deben resolverse quizá por la vía de la originalidad y, si me lo permiten, incluso por vía de la experimentación, y ante la falta de previsión específica de la LPL, debemos proponer la necesaria integración de la LEC; y a su luz, intentaremos soluciona determinadas situaciones que en el orden laboral se producen con cierta recurrencia: El ejemplo quizá más evidente: En los procedimientos que se inicien por Modificaciones sustanciales o movilidad geográfica podemos obtener una inmejorable oportunidad para hacer uso de la Justicia cautelar y al amparo de los art. 721 y s. de le LEC, y solicitar del Juez el cese provisional de una medida empresarial concreta, [que encuentra especial justificación por ejemplo en las modificaciones horarios, desplazamientos, cambios de residencia] o interesar una orden judicial de cese de una determinada conducta. En que otras situaciones podremos acudir a la Justicia cautelar? En procedimientos de Seguridad Social, para la impugnación de alta médica, en el que se trata de solicitar la suspensión del contrato desde la presentación de la reclamación previa hasta la sentencia que declare el estado del trabajador. En procedimientos de Extinción de contrato por Incumplimiento grave del empresario (mobbing, acoso moral) En procedimientos de conflicto colectivo por incumplimiento de medidas de seguridad. Por no inventar una lista interminable, todas aquellas situaciones que podrían dar lugar a la solicitud de medidas cautelares, aquellas que respondan al siguiente perfil: Qué condicionantes ofrece esta posibilidad e Justicia cautelar? - Debe existir un cierto peligro por la mora procesal. Por tanto el uso de su solicitud debería reservarse para aquellos procedimientos en cuya modalidad procesal no se prevea un trámite de urgencia. O que aún previéndose, por la situación particular del Juzgado se intuya la probabilidad de una excesiva demoras judiciales y la concurrencia de conflicto colectivo por los mismos hechos. - La Apariencia de Buen derecho. El solicitante de las medidas, deberá ofrecer las bases fácticas indiciarias que permitan al juez realizar un juicio provisional favorable al fundamento de nuestras pretensiones, sin prejuzgar no obstante sobre el fondo del asunto y su solución final. 14

15 - Debemos contemplar siempre la posibilidad de que para que la medida se adopte, se exija algún tipo de caución. Es en este punto donde se nos exige mayor esfuerzo imaginativo, porque que difícilmente encajará el beneficio de justicia gratuita en este presupuesto, que pretende prevenir el daño que pueda ocasionar la medida cautelar adoptada. La solicitud que se formule podría contener algún tipo de propuesta en el sentido de comprometer la obligación de devolver el salario (que por razón de subsistencia debe seguir percibiendo el trabajador) en determinadas condiciones de onerosidad, a partir de la normalización de la situación que por esta vía se trate de proteger (esto puede darse en la mayoría de los casos), recibirlo a título de préstamo, o cualquier proponer cualquier otro tipo de compromiso. MAPA RESÚMEN DE ACTOS PREPARATORIOS, ASEGURAMIENTO DE LAS PRUEBAS Y MEDIDAS PRECAUTORIAS LPL Art Art Art. 77 Art. 78 Art. 79 LEC Art. 256 Art. 293 Art. 256 Art. 294 Art. 721 s. DILIGENCIAS PRELIMINARES ACTOS PREPARATORIOS Declaración Anticipada del Futuro Demandado Fuera del proceso (Antes) Exhibición y Examen de Documentos Fuera del Proceso (Antes) ASEGURAMIENTO Y ANTICIPACIÓN DE LAS PRUEBAS La Anticipación de la Prueba Testifical.Antes del Proceso, pero pertenece al proceso. Anticipación de Otras pruebas Dentro del Proceso MEDIDAS CAUTELARES MEDIDAS PRECAUTORIAS Embargo Preventivo Dentro del Proceso 15

16 7. Séptima Antesala de la Demanda: Instrumentos para Evitar el Proceso. Las modalidades alternativas para la solución de conflictos (negociación y conciliación entre privados) suelen constituir una exigencia de la legislación procesal previa al proceso contencioso previamente dicho. De entre las modalidades previstas en la legislación española, atenderé aquí, en aras de la eficacia necesaria, solo a dos. Dejo por el momento la llamada solución extrajudicial de conflictos laborales (por su especialidad y no sin dejar hecho el reconocimiento público de su buen funcionamiento) quizá un modelo a seguir, para tratar de las dos Instituciones más extendidas: El Intento de Conciliación Previa a la Vía Judicial. (La papeleta de conciliación) Art LPL La Reclamación Previa, y dentro de ella de las Particularidades en Materia de Seguridad Social). Art. 69 LPL I. El intento de Conciliación Previa a la Vía Judicial. Como saben, en los Art. 63 a 68 de la LPL se establece como requisito para quien pretenda demandar ante los órganos el Orden Jurisdiccional Social el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, que en nuestro caso, como todos ustedes conocen sobradamente es el CMAC (Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación) Organismo dependiente de la Junta de Andalucía. Sin profundizar pormenorizadamente en el contenido material del universo de posibilidades que ofrece la enorme diversidad de pretensiones que pueden sustentar una demanda de conciliación, sí me parece al menos obligado detenerme en algunas cuestiones que, como normas de carácter general y de eficacia práctica debemos tener en cuenta: Serán: 1. Plazo. 2. Lugar de Presentación 3. Litisconsorcio necesario. 4. Fijación clara de los hechos e Inmutabilidad de los mismos 5. Reconvención. 6. Algunos apuntes acerca de la papeleta de conciliación 16

17 1. Plazo. El plazo para la presentación de la misma coincide con el plazo previsto para presentar la demandada según la pretensión de que se trate, con las siguientes particularidades en su cómputo. La presentación de la Papeleta suspende los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripción. El plazo se suspende (o interrumpe) el mismo día de la presentación de la papeleta de conciliación (que no se cuenta) y se reanuda el día siguiente al de la celebración (que evidentemente tampoco se cuenta). ADVERTENCIA MUY IMPORTANTE: En todo caso el cómputo de plazo de caducidad se reanuda el día 16º hábil posterior a la presentación de la papeleta de conciliación. (Art LPL) 2. Lugar de Presentación. La presentación de la papeleta de conciliación, a diferencia de la presentación de la demanda de la que después hablaremos, tiene carácter administrativo y se rige pues por las previsiones de la LRJPAC, y por tanto se permite su presentación ante a) Los propios registros de los órganos Administrativos a que se dirijan. b) Los Registros de cualquier órgano de la Administración General del Estado o de las comunidades Autónomos c) En las Oficinas de correos, en sobre abierto para que se haga constar la fecha, lugar y hora de la presentación. Tendrá efectos desde la entrada en el Registro oportuno y no la de entrada en el órgano de Conciliación. 3. Litisconsorcio necesario. Representa una exigencia desde este primer momento la correcta constitución del litisconsorcio necesario para aquellos supuesto en los que el conocimiento de todas las partes con responsabilidad es evidente para el actor, pudiéndose por el contrario postular respecto del no llamado a la conciliación previa, y sí incluido posteriormente en la demanda, la concurrencia de la caducidad o la prescripción en su caso. 4. Fijación clara de los hechos. Invariabilidad. No se permite, una vez intentada la conciliación una variación sustancial de la demanda. En términos de absoluta simplificación, se entenderá la existencia de variación sustancial de la demanda cuando la introducción de cualquier elemento nuevo sitúe al demandado en situación clara de indefensión. Por el contrario, una variación que derive de un incremento de cantidades reclamados por el mero transcurso del tiempo, y a la incorporación al petitum del período correspondiente al transcurrido desde la celebración del acto de conciliación, incluso las actualizaciones derivadas de las aplicaciones de revisiones automáticas previstas en los convenios colectivos, resultan perfectamente admisibles 17

18 5. Reconvención. Estas mismas exigencias se encuentran ínsitas en las características y requisitos predicables respecto de la reconvención, cuya principal previsión es su carácter temporal preclusivo, es decir, se proclama que quién pretenda formular una demanda reconvencional frente al demandante debe anunciarlo en éste momento de la conciliación administrativa, pero precisando su objeto y los hechos esenciales en los que lo fundamente, pues sin este requisito la reconvención no será admitida en el acto del juicio. 6. Algunos apuntes acerca de la papeleta de conciliación La demanda del intento de conciliación se solicita por medio de un escrito que se denomina La papeleta de Conciliación. Su calificación ya deja traslucir la sencillez y simplicidad que se pretende del mismo, por lo que debemos abandonar todo rigorismo formal en beneficio de la claridad expositiva, no obstante cumplir sus requisitos mínimos, que en esencia son los siguientes: a) Los datos personales del que la presente y de los demás interesados y sus domicilios respectivos. - Dirección postal, dirección de correo electrónico, página Web. Fax, Móvil, etc. Esta es una Conveniencia exportable perfectamente a la demanda. b) Lugar y clase de trabajo, categoría profesional u oficio, antigüedad, salario y demás remuneraciones, con especial referencia y detalle a la que en su caso, sea objeto de reclamación. c) Enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse su pretensión y cuantía económica, si fuere de esta naturaleza. d) Si se trata de reclamación por despido, la fecha y los motivos aducidos por la empresa. e) Finalmente la fecha y la firma. En este equilibrio formal que yo propugno entre la sencillez debida y la claridad necesaria debe desterrar la pedantería de la retórica administrativa que algunos utiliza en este trámite para referirse a la solicitante calificativos como La conciliante o para referirse a las empresas interesadas Las empresas conciliadas. Finalizo este apartado con una última recomendación referida a la redacción del Suplico: Como la papeleta suele responder a un modelo estereotipado, suele también finalizar con El Suplico estandarizado de dichos formularios. Y en ellos por alguna extraña razón, pocos solicitan lo que es verdaderamente objeto de dicho trámite que no es otro que por el Servicios Administrativo se cite a las partes para celebrar el Intento de conciliación. Este y no otro es el objeto del trámite. 18

19 La consecuencia de otras redacciones confusas solo dan lugar a incertidumbre para la parte solicitante como para la empresa interesada en el trámite, y esto ocurre particularmente en las acciones de despido. Me explico: Si el suplico final de la papeleta de conciliación contiene la expresión arquetípica solicito que se inste a la empresa para que reconozca la improcedencia del despido y se avenga a mi inmediata readmisión. Se está generando en el solicitante la incertidumbre acerca de la posible estimación de su solicitud por parte de la empresa, readmitiendo en dicho acto y exigiendo la readmisión al puesto de trabajo para una fecha o momento concreto, cuando esta posibilidad resulta ya completamente extraña a la facultad empresarial. Cuando el empresario ha despedido, su decisión tiene carácter extintivo. Sin embargo y por el contrario, su decisión de dejar sin efectos el despido y readmitir al trabajador, no restablece el vínculo laboral, que en este caso exige la aceptación expresa del trabajador, que puede si lo desea, apelando al Derecho a la Tutela Judicial efectiva, llevar a juicio el conflicto para obtener un pronunciamiento judicial, que además del propio restablecimiento de la relación de trabajo contenga otra serie de pronunciamientos conexos que puedan serle de utilidad en el futuro a los efectos de una readmisión regular( salario, puesto de trabajo, funciones, categoría, etc.) 19

20 II. La Reclamación Previa y las Particularidades del Cómputo de los Plazos en Materia de Seguridad Social. (LPL 69,70) Concepto.- Las Administraciones Públicas carecen de toda posibilidad de llegar a acuerdos transaccionales. Por ello el Intento de conciliación sería un trámite ineficaz y absurdo. Se ha sustituido esa previsión legal por La Reclamación Previa. Es un requisito que debe cumplimentar quién pretenda demandar a las Administraciones Públicas. Así, resulta preceptiva para demandar al Estado, las Comunidades Autónomas, Entidades Locales u Organismos Autónomos dependientes de los mismos. Tiene por objeto poner en conocimiento de la Administración la intención de acudir a los tribunales, dándole la oportunidad de que evite el contencioso accediendo total o parcialmente a las pretensiones del actor, debiendo resolver siempre conforme a Derecho. Contenido.- No existe una exigencia concreta formal específica en el Art. 120 LRJAP y PAC, pero dado que conforme al art. 72 LPL no se podrán introducir variaciones sustanciales, podemos deducir que se le exige, al menos, un contenido similar al de la futura demanda, y al menos que se deje constancia clara de lo que expide. Recordemos que el TC ha entendido que la exigencia de congruencia entre Reclamación Previa y demanda no acepta una interpretación tan flexible que permita la indefensión de la parte demanda, sin que ello suponga vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva. Naturaleza.- La Reclamación Previa tiene una naturaleza cambiante definida a su vez por la correlativa naturaleza de la relación jurídico- privada o jurídico-pública en cuyo seno se sustancia la Reclamación previa. Ejemplo de la primera, es cuando la Administración actúa como empleador. Ejemplo de la segunda es cuando el litigio se refiere a Actos sujetos al Derecho Administrativo o de Derecho Público en General (Por ejemplo: sobre Prestaciones de la Seguridad Social o desempleo) Efectos.- La presentación de la Reclamación Previa produce la interrupción de la prescripción (incluso si no fuese seguida posteriormente por una demanda). También produce efectos interruptivos de la prescripción aun cuando la reclamación no fuera preceptiva, puesto que equivale a una reclamación extrajudicial. La presentación de la Reclamación Previa produce la suspensión de los plazos de caducidad. El día en que se presenta la Reclamación no computa dentro del plazo de caducidad (Este día es el que se presente a alguno de los Registros que ya vimos para el caso de la presentación de la papeleta de conciliación, no el día de entrada al Órgano competente para resolver) 20

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