MEMORANDO JURÍDICO. American Bar Association Center for Human Rights [Centro para los Derechos Humanos del Colegio de Abogados Estadounidense]

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1 MEMORANDO JURÍDICO PARA: DE: ASUNTO: Personas interesadas American Bar Association Center for Human Rights [Centro para los Derechos Humanos del Colegio de Abogados Estadounidense] Criminalización de las declaraciones formuladas en relación con procedimientos legales FECHA: 20 de octubre 2012 El presente memorando describe la jurisprudencia internacional y comparada existente en América Latina en cuanto a la criminalización de declaraciones presuntamente difamatorias formuladas en relación con procedimientos legales. La criminalización del discurso se suele ver desfavorecido sobre la base de que las sanciones penales no guardan proporcionalidad con el daño a la reputación ocasionado por formulaciones difamatorias. La criminalización de declaraciones formuladas en ocasión de un litigio resulta particularmente amenazante para la libertad de expresión y el derecho a una solución judicial, dado que socava la capacidad del asesor letrado para representar a sus clientes sin el temor a un enjuiciamiento penal. Por consiguiente, el derecho internacional y la jurisprudencia comparada suele prohibir la criminalización de las declaraciones vertidas en ocasión de un litigio y, en cambio, confía en el procedimiento contradictorio a realizarse durante un proceso judicial a los efectos de determinar la veracidad de las declaraciones formuladas por las partes y sus asesores letrados. 1 Derecho Internacional Libertad de expresión El Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege el derecho a la libertad de opinión y expresión. La Convención permite restricciones sobre la libertad de expresión únicamente toda vez que «deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los 1 Las declaraciones y el análisis contenido en el presente memorando son producto del trabajo del Centro para los Derechos Humanos del Colegio de Abogados Estadounidense, entidad que asume la exclusiva responsabilidad de su contenido. El Consejo de Dirigentes y la Cámara de Delegados del Colegio de Abogados Estadounidense no ha revisado ni aprobado sus contenidos. Por consiguiente, las opiniones aquí vertidas no deberían interpretarse como representativas de la política del ABA. 1

2 demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas». 2 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado la importancia fundamental que este derecho reviste para la sociedad democrática de la siguiente manera: [L]os distintos sistemas regionales para la protección de los derechos humanos y el sistema universal están de acuerdo respecto del rol que ha de desempeñar la libertad de expresión en la consolidación y la dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, ejercida en todas sus formas, la democracia queda enervada, así como también el pluralismo y la tolerancia comienzan a deteriorarse, los mecanismos de control y reclamo del individuo se tornan ineficaces y, por sobre todas las cosas, se genera un caldo de cultivo para los sistemas autoritarios que se arraigan así dentro de la sociedad. 3 Asimismo, la Corte ha declarado que la libertad de expresión debe estar garantizada siempre que «la difusión de información o ideas... se reciban de manera favorable o bien... se consideren como inofensivas o indiferentes,...» y toda vez que el resultado de dicha difusión resulta desagradable para el Estado o una parte de la población». 4 Como consecuencia, toda restricción sobre la libertad de expresión «debe ser necesaria en una sociedad democrática». 5 Para que una restricción resulte ser necesaria, debe «estar justificada mediante referencia a objetivos gubernamentales, los cuales, dada su importancia, superan con claridad a la necesidad social del pleno goce del derecho» a la libertad de expresión. 6 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 13(2), 22 de noviembre de 1969, disponible en 3 Herrera-Ulloa v. Costa Rica, Objeciones preliminares, Méritos, Reparaciones, y Costas, Sentencia, Corte Interam. de DD.HH., (ser. C), N. 107, 116 (2 de julio de 2004), disponible en 4 Ríos v. Venezuela, Objeciones preliminares, Méritos, Reparaciones, y Costas, Sentencia, Corte Interam. de DD.HH., (ser. C), N. 194, 105 (28 de enero de 2009), disponible en 5 Herrera-Ulloa, Corte Interam. de DD.HH., en 120; véase también Kimel v. Argentina, Méritos, Reparaciones y Costas, Sentencia, Corte Interam. de DD.HH., (ser. C), N. 177, 58 (2 de mayo de 2008), disponible en (en cuanto examina si una ley de difamación penal resultaba compatible con la Convención Americana en virtud de i) verif[icarse] si la tipificación legal del delito de difamación afectaba la estricta legalidad que se ha de preservar al momento de restringir la libertad de opinión y expresión mediante procedimientos penales; ii) examin[arse] si la protección de la reputación de los jueces sirve a un propósito legítimo, de conformidad con las disposiciones de la Convención y determinar, si corresponde, la procedencia de una sanción penal con el fin de lograr el propósito pretendido; iii) evalu[arse] si tal medida es necesaria, y de iv) examin[arse] la estricta proporcionalidad de tal medida».). 6 Herrera Ulloa, Corte Interam. de DD.HH., en 121 (en cuanto cita la Membresía Obligatoria en una Asociación Ordenada por Ley para el Ejercicio del Periodismo (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre 2

3 La Corte también impone un requisito de proporcionalidad al momento de sopesar si las restricciones sobre la expresión resultan permisibles. Ha sostenido que toda restricción «jamás debería limitar, más de lo estrictamente necesario, el pleno alcance de la libertad de expresión y convertirse así en un medio directo ni indirecto de censura previa». 7 La Corte ha sostenido que «[s]i existen varias opciones para lograr este objetivo, se debería elegir la que menos restrinja el derecho protegido». 8 La Corte explicó que «no basta... con demostrar que una ley cumple con un propósito útil o deseable, sino que debe ser compatible con la Convención, las restricciones... [no pueden] limitar el derecho consagrado en este Artículo más de lo estrictamente necesario». 9 La Corte Interamericana también brinda una mayor protección a la libertad de expresión para los funcionarios públicos. Si bien ha reconocido que los políticos no es que se encuentran sin recursos a los efectos de proteger su reputación, 10 la Corte Interamericana ha fallado, sin embargo, que «[l]os individuos que tienen influencia sobre las cuestiones de interés público se han puesto y expuesto voluntariamente a un examen público más intenso y, por consiguiente, están sujetos a un mayor riesgo de ser criticados en este sentido, dado que sus actividades exceden el ámbito privado y pertenecen al dominio del debate público». 11 En consonancia con este marco de referencia, la Corte Interamericana ha determinado que «las leyes penales constituyen el medio más restrictivo y severo para establecer la responsabilidad de una conducta ilícita». 12 Si bien la Corte Interamericana no ha sostenido que las leyes que regulan la difamación penal violan per se la libertad de expresión, sí ha sostenido en varias ocasiones que las sanciones penales han sido innecesarias y desproporcionadas y, por lo tanto, constituían una restricción ilegal tanto sobre los aspectos individuales como sociales de la libertad de expresión toda vez que las Derechos Humanos), Dictamen de Asesoramiento OC-5/85, Corte Interam. de DD.HH. (ser. A) N. 5, 46 (13 de noviembre de 1985), disponible en The Sunday Times v. Reino Unido (N. 1), 30 Corte Eur. de DD.HH. (ser. A) 59 (26 de noviembre de 1979), disponible en Barthold v. Alemania, 90 Corte Eur. de DD.HH. (ser. A) 59 (3 de marzo de 1985), disponible enhttp://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i= ). 7 Canese v. Paraguay, Méritos, Reparaciones, Costas, Sentencia, Corte Interam. de DD.HH., (ser. C), N. 111, 95 (31 de agosto de 2004), disponible en 8 Id, en 96; véase también Herrera-Ulloa, Corte Interam. de DD.HH. 121, (en cuanto cita la Membresía Obligatoria en una Asociación Ordenada por Ley para el Ejercicio del Periodismo, Corte Interam. de DD.HH, en 46; The Sunday Times, Corte Eur. de DD.HH., en 59; Barthold, Corte Eur. de DD.HH., en 59). 9 Canese, Corte Interam. de DD.HH., en Id. en Herrera-Ulloa, Corte Interam. de DD.HH., en Canese, Corte Interam. de DD.HH., en

4 declaraciones concernían a una persona involucrada en actividades públicas. 13 Tal como lo ha advertido la Corte Interamericana, «la sanción penal respecto del derecho a informar o dar una opinión propia... debería examinarse con cuidado, ponderando la gravedad extrema de la conducta del individuo que expresó la opinión, su dolo directo o real malicia, las características de un daño injusto así ocasionado y la demás información que demuestre la absoluta necesidad de recurrir a un juicio penal como excepción». 14 El Artículo 13 prohíbe las restricciones «por métodos o medios indirectos... o por cualquier otro medio tendiente a impedir la comunicación y circulación de ideas y opiniones». En particular, la Comisión Interamericana ha notado un patrón de criminalización errónea de legítimas actividades concernientes a los derechos humanos en la región, por lo que ha instado a los Estados a abstenerse de utilizar «el poder punitivo del Estado y de sus órganos de justicia con el fin de hostigar a los que defienden los derechos humanos comprometiéndose en actividades lícitas y legítimas». 15 También ha recomendado a los Estados «tomar todas las medidas que fueren necesarias para evitar el uso de las investigaciones del Estado con el fin de procesar injustamente a quienes reclaman legítimamente la observancia y protección de sus derechos humanos». 16 La Corte ha sostenido que los enjuiciamientos en sí mismos pueden constituir una forma de castigo incoherente con el derecho a la libertad de expresión. En Canese v. Paraguay, la Corte declaró que el enjuiciamiento por difamación penal puede violar el derecho a la libertad de expresión aun cuando el imputado resulte absuelto en última instancia. 17 De igual modo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que la imposición de procedimientos disciplinarios en contra de abogados por declaraciones que hubieren formulado en ocasión de su representación de un cliente puede llegar a tener efectos escalofriantes que violan el derecho a la libertad de expresión. En Steur v. los Países Bajos, 13 Véase Kimel, Corte Interam. de DD.HH., en 94 (en cuanto invalida la condena penal como desproporcionada); Palamara Iribarne v. Chile, Méritos, Reparaciones y Costas, Sentencia, Corte Interam. de DD.HH. (ser. C), N. 135, 65(e) (22 de noviembre de 2005) (ídem); Canese, Corte Interam. de DD.HH., en (ídem)). 14 Tristán Donoso v. Panamá, Objeción preliminar, Méritos, Reparaciones y Costas, Sentencia, Corte Interam. de DD.HH. (ser. C), N. 193, 120 (27 de enero de 20009), disponible en véase también Cumpănă y Mazăre v Rumania, 2004-XI Corte Eur. de DD.HH. 115 (17 de diciembre de 2004), disponible en (en cuanto explica que la imposición de una condena de prisión por un delito cometido por la prensa resultará compatible con la libertad de expresión de los periodistas... sólo en circunstancias excepcionales, sobre todo cuando se han visto gravemente afectados otros derechos fundamentales, como, por ejemplo, en el caso de un discurso lleno de odio o de instigación a la violencia».). 15 Corte Interam. Comisión de DD.HH., Segundo Informe de la Situación de los Defensores de los Derechos Humanos en Latinoamérica, OEA/Ser.L/V/II, doc. 66, 233,(31 de diciembre de 2011), disponible en 16 Id, en Canese, Corte Interam. de DD.HH., en 71, 108,

5 la Corte Europea sostuvo que, aun cuando ninguna sanción se impusiera al abogado acusado de formular declaraciones difamatorias, «la amenaza de una revisión ex post facto de sus críticas respecto a la manera en que se tomaron las pruebas ofrecidas por su cliente resulta difícil de conciliar con su deber de abogado para defender los intereses de sus clientes y podría tener un «efecto escalofriante» sobre el ejercicio de su profesión». 18 La Corte Europea advirtió que la imposición de procedimientos disciplinarios resultó inapropiada porque las declaraciones del letrado se limitaban a criticar la conducta de un funcionario público y «no configuraban un insulto personal». 19 La importancia de una abogacía independiente Una sociedad justa y democrática no puede florecer sin una abogacía independiente y en funcionamiento. La independencia de los abogados, que incluye la posibilidad de defender a sus clientes sin tener que enfrentar hostigamientos o enjuiciamientos maliciosos, resulta fundamental para mantener los principios internacionales de igualdad ante la ley y el estado de derecho. El derecho a la igualdad y a una audiencia justa y pública en la determinación de los propios derechos y obligaciones está establecido en los tratados internacionales y regionales sobre derechos humanos, además de estar consagrado en las constituciones de las democracias de todo el mundo. A modo de ejemplo, la Constitución de Colombia garantiza el derecho a la igualdad ante la ley (Artículo 13) y al debido proceso legal (Artículo 29). 20 Asimismo, el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantizan el derecho a un juicio justo. Esto incluye el derecho al debido proceso legal, la igualdad ante la ley y el derecho a ser oído por un tribunal competente e imparcial. 21 El goce de estos derechos fundamentales se encuentra indisolublemente vinculado a la independencia e imparcialidad tanto del poder judicial como de la profesión de la abogacía. Tal como lo explicara el Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, «los derechos humanos y las libertades fundamentales están mejor salvaguardadas en la medida en que el poder judicial y la profesión de la abogacía se encuentren protegidas de la interferencia y la presión». 22 En Nikula v. Finlandia, la Corte 18 Steur v. los Países Bajos, Corte Eur. de DD.HH. 44 (28 de octubre de 2003), disponible en (en cuanto cita Nikula v. Finlandia, 2002-II Corte Eur. de DD.HH. 54 (21 de marzo de 2002) disponible en 19 Steur, C.E. DD.HH., en CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA [C.P.] art. 13 y art. 29, disponible en 21 Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14, 16 de diciembre de 1966, disponible en 22 Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Independencia e imparcialidad del Poder Judicial, los jurados, peritos y la independencia de los abogados: Informe sobre la Independencia del 5

6 Europea de Derechos Humanos sostuvo que: «en ciertas circunstancias, la interferencia sobre la libertad de expresión de un asesor letrado en ocasión de un juicio podría plantear una cuestión en virtud del Artículo 6 de la Convención con respecto al derecho de un cliente acusado a recibir un juicio justo». 23 En 1990, Naciones Unidas promulgó los Principios Básicos sobre el Rol de los Abogados en el reconocimiento de su rol singular y del ordenamiento jurídico al momento de preservar y reivindicar todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Los Principios establecen con claridad que los Estados deberán asegurar, entre otras obligaciones, que «los abogados puedan desempeñar todas sus funciones profesionales sin ser objeto de intimidación, obstaculización, hostigamiento ni interferencias impropias» 24 y que los abogados «no padezcan ni se vean amenazados con enjuiciamientos, ni sanciones administrativas, económicas ni de ninguna otra índole por ninguna acción que tomaren en consonancia con sus reconocidos deberes, estándares y principios éticos profesionales». 25 Asimismo, «siempre que la seguridad de los abogados se vea amenazada como consecuencia del cumplimientos de sus deberes, deberán recibir la suficiente salvaguarda de parte de las autoridades». 26 Por último, los Principios dejan en claro que «los abogados gozarán de inmunidad civil y penal por toda declaración relevante formulada de buena fe en presentaciones escritas u orales o en sus actuaciones profesionales ante un tribunal, una corte o cualquier otra autoridad judicial o administrativa». 27 Jurisprudencia comparada A modo de ejemplo, el Centro del ABA para los Derechos Humanos ofrece una breve reseña de la jurisprudencia relevante en los Estados Unidos. En dicho país, existe un privilegio absoluto que llevan ínsito las declaraciones formuladas en ocasión de un procedimiento judicial». 28 Para los abogados, la regla basada en el common law es que «[t]odo abogado se encuentra absolutamente privilegiado y aforado al momento de publicar cuestiones difamatorias concernientes a otro en comunicaciones preliminares a Poder Judicial y la protección de los abogados en ejercicio de su profesión, 1 Doc. de la ONU E/CN.4/Sub.2/1993/25 (30 de julio de 1993) disponible en 23 Nikula, C.E. DD.HH., en Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento de los Delincuentes, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, Principios Básicos sobre el Rol de los Abogados, 16, Doc. de la ONU A/CONF.144/28/Rev.1 (7 de septiembre de 1990), disponible en 25 Id. 26 Id., en Id., en Véase, por ej., Ginsburg v. Black, 192 F.2d 823 (7mo Circ. 1951); véase también Kelly v. Albarino, 485 F.3d 664 (2do Circ. 2007). 6

7 un proceso judicial propuesto, o bien al inicio, en el transcurso, o bien como parte del mismo proceso judicial en el que participa como asesor letrado, si tales cuestiones difamatorias guardan relación con el procedimiento». 29 El fundamento subyacente al citado privilegio absoluto consiste en que «se debe establecer un equilibrio entre el hecho de asegurar el libre flujo de información para lograr hacer justicia y el de proteger las reputaciones de los individuos contra ataques a su buen nombre». 30 Tal como lo afirmara la Cámara de Apelaciones de Maryland: La cuestión de si una declaración difamatoria debe gozar del absoluto privilegio de inmunidad consiste en una de orden público en la cual el interés general por la libre divulgación de ideas debe sopesarse respecto del daño provocado a los individuos que pudieren resultar difamados. El fundamento subyacente para acordar tal privilegio absoluto respecto de declaraciones difamatorias formuladas en juicio por los participantes del proceso judicial o bien respecto de tales declaraciones publicadas en documentos que se han presentado estriba en que dicho privilegio es necesario para una adecuada administración de la justicia. El propósito definitivo del proceso judicial consiste en determinar la verdad. La investigación, evaluación, presentación y determinación de los hechos son partes inherentes y esenciales del citado proceso. Si este proceso ha de funcionar de manera eficiente, los que participan en él deben poder hacerlo sin verse amedrentados por el temor a acciones privadas en su contra por difamación. 31 Los tribunales han justificado el referido equilibrio a favor de la inmunidad absoluta remitiéndose a las garantías vigentes durante los procedimientos formales, tales como el juramento y el apercibimiento de cargos de perjurio por falso testimonio, los cuales sirven para proteger a los individuos de maliciosas declaraciones difamatorias. 32 Conclusión 29 (SEGUNDA) REFORMULACIÓN DE HECHOS ILÍCITOS CIVILES 586 (1977). 30 Piper M. Willhite, Comentario, Ley de Difamación: Privilegios frente a la responsabilidad, cómo distinguir procedimientos cuasi-judiciales de procedimientos preliminares a las audiencias judiciales, 47 Okla. L. Rev. 541, 541 (1994) (en cuanto cita el caso Fenelon v. Tribunal Superior, 273 Cal. Rptr. 367, 368 (Cám. de Apel. 1990); véase Binkewitz v. Allstate Ins. Co., 222 N.J. Super. 501, (Fuero de Apel. 1988); véasetoker v. Pollak, 376 N.E.2d 163, 169 (N.Y. 1978); véase Engelmohr v. Bache, 401 P. 2d 346, 348 (Wash. 1965)). 31 Adams v. Peck, 288 Md. 1, 5 (Md. 1980) (citas omitidas). 32 Véase, por ej., Engelmohr v. Bache, 401 P.2d 346, 347 (1965) (en cuanto advierte que el privilegio absoluto sólo se extiende a los procedimientos administrativos con garantías similares a las de un proceso judicial); Rohrbach v. Charbonneau, 2000 U.S. Dist. LEXIS 2778, 27 (D. Me. 1 de marzo de 2000) («La posibilidad de enjuiciamiento por perjurio debe permanecer como solución jurídica para las más aberrantes declaraciones difamatorias vertidas en este contexto. Si bien un enjuiciamiento por perjurio representa una solución jurídica severa y de infrecuente utilización, debe estar presente como factor disuasivo para las declaraciones difamatorias que de cualquier otro modo resultarían absolutamente inmunes frente a un juicio civil».). 7

8 La criminalización de declaraciones formuladas en ocasión de un litigio resulta incoherente con el derecho a la libertad de expresión consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Las sanciones penales no son necesarias ni proporcionadas a ningún fin legítimo al cual pudieren servir tales penalidades. Toda inquietud respecto de la veracidad de las declaraciones formuladas por un asesor letrado en ocasión de un procedimiento puede y debería ser resuelta por el tribunal interviniente en el transcurso del litigio. 8

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