Cultura, Constitucionalismo y Derechos Humanos (borrador) Jorge Contesse

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1 Cultura, Constitucionalismo y Derechos Humanos (borrador) Jorge Contesse I Vivimos en una era de sensibilidad cultural. En medio del aparentemente interminable debate entre liberales y comunitaristas, el giro cultural en la teoría política y el derecho ha abierto nuevos caminos para pensar acerca de la relación entre el derecho y la cultura. A ello nos convocan esta vez los organizadores de este panel. Junto con la apertura de nuevos espacios de reflexión acerca del derecho y la cultura, las colectividades parecen ganar poder y autoridad cuando se trata de definir el alcance y los límites del derecho. Hoy no solo enfrentamos demandas por parte de individuos, sino además de parte de grupos. Hay quienes creen que la irrupción como sujetos de derechos de grupos y el giro cultural en el derecho y la teoría política están, en efecto, conectados. 1 Se dice, además, que la esperanza liberal, representada en la poderosa versión contractualista de individuos razonables involucrados en una negociación racional, deja a demasiados en los márgenes; 2 que se trata de una descripción que no captura adecuadamente la realidad de la comunidad política. 3 El liberalismo, en fin, parece incapaz de Profesor de derecho de la Universidad Diego Portales (Santiago, Chile). Una versión preliminar de este trabajo fue presentada en el Graduate Program Works-in-Progress Symposium y en el Works-in-Progress Workshop, ambos en la Escuela de Derecho de Yale (abril de 2007). Por los valiosos comentarios allí recibidos, quisiera agradecer a Bethany Berger, Molly Beutz, Rodrigo Correa, Danny Priel, Dirk Pulkowski, Jeff Redding, Edan Rotemberg y Nicole Roughan JESSICA ALMQVIST, HUMAN RIGHTS, CULTURE AND THE RULE OF LAW 6 (2005). MARTHA C. NUSSBAUM, FRONTIERS OF JUSTICE (2006). Ver CHANTAL MOUFFE, ON THE POLITICAL 30 (2005) ( Liberal theorists are unable to acknowledge the primary reality in social life and the impossibility of finding rational, impartial solutions to political issues ). 1

2 explicar el mundo en que vivimos. 4 Hay quienes dicen que debiéramos incluso sancionar el rol que las pasiones juegan en la discusión política. 5 Paralelamente, la teoría constitucional intenta dar sentido a la necesidad de dotar al constitucionalismo de elementos no elitistas. Cómo interactúan el derecho y la cultura en tiempo de grupos como sujetos de derechos, pasiones políticas con intención de influir en la toma de decisiones públicas y construcciones populares del derecho? Mi intención es reflexionar sobre la relación entre el derecho y la cultura mirando el modo en que grupos, en lugar de individuos, interactúan con el derecho; en particular, el derecho constitucional y los derechos humanos. Si es efectivo que la aparición de demandas colectivas ha provocado el giro hacia la cultura como categoría normativa, usar a las colectividades como objeto de la discusión acerca del derecho y la cultura puede ser provechoso. Normalmente, las teorías sobre derechos fundamentales y constitucionalismo se elaboran alrededor de un contenido moral que subyace tanto a los derechos como a las instituciones públicas. Con facilidad leemos la Constitución moralmente (para usar la expresión de los más insignes articuladores de esta forma de acercarse al derecho), cuando hemos de decidir judicialmente disputas sociales o definir políticamente los caracteres del constitucionalismo. El presente artículo es una invitación a morigerar la aproximación moral a los derechos y al constitucionalismo. La lectura moral puede servir propósitos nobles en muchas discusiones acerca del derecho, pero, al mismo tiempo, puede responder inadecuadamente a varios de los desafíos que el hecho del pluralismo nos presenta. 4 Ver PAUL W. KAHN, PUTTING LIBERALISM IN ITS PLACE 141 (2005) ( Liberalism is a political philosophy of a loveless world. ). 5 Ver MICHAEL WALZER, POLITICS AND PASSION. TOWARD A MORE EGALITARIAN LIBERALISM 109 (2004) ( Political passion is something that liberal theorists have always worried about and mostly frowned upon, not without reason. Yet a passionless politics has dangers of its own not least among them, the danger of defeat. ). 2

3 El constitucionalismo y los derechos humanos suelen abordar el distanciamiento político y legal de minorías culturales de una manera que, en lugar de acomodar la diferencia, la excepción o como usualmente decimos- la diversidad, tiende a exacerbarlas. Lo anterior, por cierto, acontece de manera sutil y muchas veces imperceptible. En el largo plazo, sin embargo, ello puede convertir la diferencia en alienación, la excepción en separatismo y la diversidad en una mala broma. Argumentaré a favor de una lectura cultural en vez o además- de una lectura moral como mecanismo normativo para acomodar concepciones minoritarias del derecho en la práctica legal dominante o mayoritaria. En tanto se trata de una compleja red de sistemas legales, el escenario de fondo para mi análisis será el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Como se sabe, éste se compone de mecanismos domésticos, regionales y transnacionales que en ocasiones parecen coexistir armónicamente y, en otras, lisa y llanamente, parecen remar en direcciones opuestas. El plan es el siguiente: en la próxima sección reviso las características del sistema interamericano que parecen centrales para la discusión posterior (II). El sistema interamericano asoma como un buen ejemplo toda vez que ha comenzado a recibir nuevos casos, esto es, casos que se refieren a situaciones muy distintas a las que motivaron el establecimiento de un sistema regional de protección de los derechos humanos, allá en la década de los cincuenta. En razón de que buena parte de los nuevos casos son demandas de grupos, parece útil detenerse en él. Posteriormente, destaco algunas definiciones de la lectura moral del derecho sumergiendo las tesis de algunos autores en la conocida noción de los derechos como cartas de triunfo, acuñada por Ronald Dworkin (III). En seguida, ensayo una noción para el constitucionalismo y los derechos que pone énfasis en las construcciones populares del derecho, alternativa a la aproximación moral y elitista que Dworkin y otros prominentes autores liberales han sólidamente 3

4 defendido (IV). Por último, vuelvo sobre el sistema interamericano para esta vez intentar reconstruirlo conforme a la concepción alternativa expuesta anteriormente. A ésta la llamaré una lectura cultural del derecho. II En diciembre de 1948, Naciones Unidas inauguraba la era de los derechos humanos como un conjunto de principios de moralidad universal, valores públicos y, en definitiva, normas jurídicas. Desde entonces, el desarrollo de los derechos humanos se ha expandido de manera no anticipada y, valga señalarlo, con algo de descalabro. Lo que comenzó como una respuesta a las atrocidades de regímenes totalitarios, centrada en la defensa de la dignidad humana, rápidamente evolucionó hacia una discusión sobre derechos económicos, sociales y culturales, el derecho al desarrollo, la democracia y, más recientemente, incluso el modo en que las empresas transnacionales pueden ser responsables de violaciones a los derechos humanos. 6 La noción de generaciones de derechos es, hoy, un lugar común. Algunos meses antes que la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamara un ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, 7 la Organización de Estados Americanos (OEA) adoptó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre el primer documento internacional de derechos humanos de carácter general, según 6 Ver, por ejemplo, INTERNATIONAL COUNCIL ON HUMAN RIGHTS POLICY, BEYOND VOLUNTARISM: HUMAN RIGHTS AND THE DEVELOPING INTERNATIONAL LEGAL OBLIGATIONS OF COMPANIES (2002); Ver también Felipe Gómez Isa, Las empresas transnacionales y sus obligaciones en materia de derechos humanos, in PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: NUEVOS DESAFÍOS 177 (C. Courtis, D. Hauser & G. Rodríguez Huerta comps., 2006). 7 Declaración Universal de los Derechos Humanos, G.A. Res. 217A, Preámbulo, U.N. GAOR, 3 a, 1 a reunión plen., U.N. Doc. A/810 (12 de diciembre de 1948). 4

5 nos dice su página en Internet. 8 Una década más tarde, la OEA crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Hacia mediados de la década de los sesenta, la Comisión, junto con realizar visitas a los países miembros para monitorear la situación de respeto a los derechos humanos, es autorizada para recibir quejas individuales por dichas violaciones. Hacia fines de los setenta, entra en vigor la Convención Americana sobre Derechos Humanos, proveyendo a la Comisión de un poderoso instrumento regional sobre el cual basar su trabajo. La Convención Americana, adoptada en San José de Costa Rica, dotó además de competencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para decidir sobre casos judiciales en contra de países miembros de la OEA. Treinta años atrás, el sistema interamericana tuvo que hacer frente a violaciones a los derechos humanos masivas y sistemáticas. Por años, la agenda del sistema como suele ser referido estuvo marcada por dictaduras y regímenes que utilizaban el terror como mecanismo de contención de la disidencia política, llevando a la Comisión y la Corte, sus órganos principales, a publicar informes, recomendaciones y opiniones relacionadas con la (falta de) protección y respeto a las libertades fundamentales en América Latina. En pocas palabras, el trabajo central del sistema era, por entonces, hacer contrapeso a la represión política y el autoritarismo. Hacia fines de los ochenta, buena parte de los países de la región habían recuperado la democracia como forma de gobierno. En tanto se trataba de regímenes políticos aún débiles, el sistema interamericano mantuvo su mirada en aquellos sucesos que pudiesen poner en riesgo a las jóvenes democracias. 9 Una vez que los dictadores fueron sacados de las casas de gobierno, el 8 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Breve historia del sistema interamericano de derechos humanos, disponible en 9 En 1991, la Organización de Estados Americanos publicó la Resolución 1080 para disuadir la acción ilegal en contra de gobiernos elegidos democráticamente. La OEA utilizó dicha Resolución en cuatro ocasiones para encarar las amenazas al gobierno democrático de un Estado miembro. Posteriormente, en tanto el temor a dictaduras desplazando a gobiernos democráticos fue decreciendo, la OEA dejó de utilizar la Resolución

6 sistema interamericano adoptó una aproximación más bien política hacia los asuntos regionales. Tanto la Comisión como la Corte comenzaron a expandir su jurisprudencia, sumando a las denuncias por tortura, prisión y persecución políticas, casos sobre libertad de información, participación política y anti-discriminación. Hoy, el sistema transnacional de derechos humanos enfrenta nuevos desafíos. Los casos que crecientemente llegan a Washington y San José donde se ubican, respectivamente, la Comisión y la Corte se refieren a lo que podría llamarse como demandas por redistribución, de una parte, y demandas por reconocimiento, de otra. 10 Lo anterior, por cierto (y desafortunadamente), no implica que los casos por masacres, tortura, atentados a la libertad de expresión o impedimentos a la participación política hayan cesado. Lo que ocurre, dicho de mejor manera, es que estos casos (que uno podría llamar, no sin pesar) tradicionales hoy comparten la agenda de la Corte y de la Comisión con situaciones que hace treinta, veinte o incluso diez años atrás hubiesen parecido impensables para el sistema interamericano. Como se sabe, América Latina es una de las regiones con la mayor desigualdad en el planeta. 11 Del mismo modo que otros mecanismos regionales, el sistema interamericano actúa en defecto de los sistemas jurídicos domésticos, particularmente cuando éstos no brindan la debida protección a los derechos establecidos internacionalmente. Aquellos que no encuentran respuesta a sus demandas pueden llevarlas hasta el foro internacional con la esperanza de revertir dicha situación. 12 En relación con la mala distribución económica, la mayor cantidad de 10 Ver Nancy Fraser, From Redistribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a Postsocialist Age, in JUSTICE INTERRUPTUS, CRITICAL REFLECTIONS ON THE POSTSOCIALIST CONDITION (1997). 11 De acuerdo con el Banco Mundial, mientras el 10% más rico de la población gana 48% del ingreso total, el 10% más pobre solo gana un 1,6%. Ver WORLD BANK, INEQUALITY IN LATIN AMERICA AND THE CARIBBEAN: BREAKING WITH HISTORY I-1 (2003). 12 Desde luego, estos son individuos que mantienen su fe en el derecho y en el potencial de los arreglos institucionales para transformar positivamente sus vidas cotidianas. América Latina, como hemos tenido ocasión de discutir en versiones anteriores de este Seminario, provee un buen número de ejemplos sobre individuos y grupos 6

7 esfuerzos en el sistema interamericano ha apuntado a avanzar en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. La empresa, hasta ahora, ha sido poco exitosa. 13 Como consecuencia de ello, activistas y académicos buscan nuevas vías para mejorar las vidas de millones de personas. 14 Aún debemos ver acaso estos nuevos esfuerzos podrán revertir la deficiente repuesta que los sistemas políticos y legales han dado a la pobreza y la exclusión social. En este trabajo, con todo, no me hago cargo de la cuestión precedente. En lugar de discutir las perspectivas de redistribución por medio del sistema interamericano quisiera explorar la manera en que éste puede abordar las demandas por reconocimiento cultural. En los ochenta, cuando los ciudadanos lucharon por recuperar la democracia debieron poner numerosas demandas sociales en espera. Lo que estaba en juego la recuperación democrática y el alto a las violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos así lo requería. Con la llegada de nuevos regímenes no autoritarios, esas demandas contenidas naturalmente comenzaron a manifestarse en el espacio público. Carlos Nino capturó lúcidamente la relación entre recuperación de la democracia y la necesidad de dar satisfacción a las necesidades de las personas, en particular, las de contenido socio-económico, advirtiendo tempranamente sobre las que pierden toda esperanza en el derecho, recurriendo, consecuentemente, a la violencia como método irregular, aunque no por ello ilegítimo, de protesta social. Al respecto, ver ROBERTO GARGARELLA ET AL, EL DERECHO A RESISTIR EL DERECHO (2005). 13 Me refiero al (hasta ahora) único caso sobre derchos económicos, sociales y culturales que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conocido: Cinco Pencosionistas contra Perú, (ser. C) No. 98. Para visiones críticas sobre esta sentencia, ver Julieta Rossi & Víctor Abramovich, La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en C. Martin, D. Rodríguez-Pinzón & J. A. Guevara (eds.), Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (2004), pp ; Tara Melish, A phyrric victory for Peru s pensioners: pensions, property, and the perversion of progressivity, en Revista CEJIL. Debates sobre derechos humanos y el sistema interamericano, Año 1, Nº 1, (2002) pp , y 14 (2007). Ver CEPAL, COHESIÓN SOCIAL: INCLUSIÓN Y SENTIDO DE PERTENENCIA EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE 7

8 posibles consecuencias de su desatención. 15 Pero, junto con ellas, los ciudadanos también veían en la democracia la posibilidad de representar públicamente sus identidades colectivas: así, mujeres, indígenas, minorías sexuales, organizaciones de personas con discapacidad, entre otras, comenzaron a articular sus propias demandas por justicia y reconocimiento, tanto a nivel doméstico, como a nivel regional. Me centraré en estos reclamos culturales para examinar cómo pensamos sobre el constitucionalismo y los derechos humanos cuando enfrentamos dichas situaciones. Resulta interesante notar que los casos que actualmente llegan hasta el sistema interamericano de derechos humanos ponen a dialogar actores de jurisdicciones variadas, incluso de tradiciones jurídicas diferentes, de un modo sin precedentes. Como consecuencia de lo anterior, no solo organismos institucionales como la Corte Interamericana juegan un rol decisivo en la creación del constitucionalismo interamericano; es cada vez más común ver a organizaciones no-gubernamentales de países cuyos sistemas jurídicos provienen de la tradición europea-continental forjar alianzas con organizaciones sociales del Norte o, incluso, prominentes oficinas de abogados de los Estados Unidos. Estos verdaderos joints ventures constitucionales (que no persiguen el lucro) presentan informes sobre casos que provienen de países con sistemas legales variados, en casos disímiles pero que, sin embargo, logran poner a trabajar conjuntamente a diferentes actores, cuya cotidianeidad más los separa que nada. La interacción Sur-Norte acontece en una amplia gama de casos, desde disputas sobre derechos sexuales y reproductivos, 16 casos sobre minorías sexuales, 17 hasta casos que involucran a pueblos indígenas CARLOS S. NINO, FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 8 (1992). Caso Paulina c. México, 2006, en el que intervienen organizaciones locales de México y el Centro por los Derechos Reproductivos, de Nueva York. 17 Caso Karen Atala v. Chile, 2006, en el que intervienen organizaciones sociales y académicas chilenas, organizaciones regionales, la clínica de derechs humanos de la Escuela de Derecho de Yale y la oficina de abogados Morrison & Foerster, de Nueva York. 8

9 Dos han sido los grupos que han logrado instalar sus temas con relativo éxito en el sistema interamericano, a saber, los grupos de apoyo a comunidades indígenas y las organizaciones de mujeres. En 1994, la Comisión Interamericana estableció la Relatoría para los Derechos de las Mujeres, junto con la adopción de un instrumento regional dedicado a la promoción y protección de los derechos de las mujeres. 19 De modo similar, y aunque el sistema interamericano ha abordado la situación de los pueblos indígenas desde hace varios años, solo en la última década se han dictado potentes fallos en casos relativos a los derechos de propiedad indígena, el derecho de autodeterminación y la discriminación en contra de personas de ascendencia indígena. 20 Más aún, ya hace una década que la Organización de Estados Americanos comenzó el debate formal relativo a la posible adopción de un instrumento regional sobre los derechos de los pueblos indígenas. 21 Sintomáticamente, el fracaso de las negociaciones para la adopción de la Declaración Universal sobre la materia a nivel de las Naciones Unidas refleja el estado de la cuestión en el sistema interamericano. 22 Recientemente, la OEA tomó la decisión de iniciar las conversaciones para la adopción de aún otro instrumento interamericano; esta vez, dirigido a combatir el racismo, la xenofobia y otras formas de intolerancia y 18 Caso Awas Tigni v. Nicaragua, 2001, en el que intervienen abogados nicaragüenses, el Indigenous Peoples Law and Policy Program de la Universidad de Arizona, la ONG basada en Estados Unidos Indian Law Resource Center, la oficina de abogados Simpson Thacher & Bartlett, una organización medioambiental argentina, y el Center for International Environmental Law, de Washington, D.C.. 19 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer Convención de Belén Do Pará, 9/09/ Tales son los casos ante la Corte Interamericana de Yakye axa v. Paraguay, de 17/06/05 (condenando a Paraguay por no adoptar medidas adecuadas para garantizar el uso y goce efectivo por parte de una comunidad indígena de su tierra ancestral, amenazando de esa manera el libre desarrollo y la transmisión de la cultura y de sus prácticas tradicionales), y Awas Tingni v. Nicaragua, de 31/08/01 (en que reconoce el derecho de propiedad de los indígenas a su tierra ancestral) OEA, Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprobó, en junio de 2006, el Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas. A pesar que la Asamblea General debía haberlo aprobado en noviembre de 2006, aún no hay pronunciamiento por parte de las Naciones Unidas. 9

10 discriminación. 23 A pesar de todos los esfuerzos, las mujeres y los indígenas del mismo modo que otros grupos sociales en América Latina todavía sufren de falta de reconocimiento. En lo que queda de este trabajo quisiera ofrecer una explicación para ello; y, consecuentemente, decir algo sobre lo que podría hacerse para enmendar le tendencia a la falta de reconocimiento cultural. III Cuando surgen disputas sobre cuestiones públicas, rápidamente recurrimos al constitucionalismo o a los derechos humanos o a ambos para (intentar) resolverlas. Por medio de la utilización del lenguaje de los derechos creemos que podemos llegar a soluciones correctas en escenarios constitucionales. La noción de los derechos como un conjunto de atribuciones morales que deciden casi con autoridad de cosa juzgada las discusiones públicas es normativamente atractiva. Es, además, una descripción que puede calzar con la forma en que ciertas demandas individuales han logrado articularse en el foro público. Esta es la manera como algunos autores han usualmente reconstruido decisiones judiciales prominentes. 24 La idea de los derechos como un conjunto de valores morales que pueden (y deben) ser traducidos legalmente es, con todo, una inadecuada manera de avanzar demandas por reconocimiento. La tesis según la cual los derechos son definidos en términos de corrección o incorrección tiene un prominente pedigree. La articulación más conocida y mejor lograda de esta tesis es 23 Ver Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, Hacia una Convención Interamericana contra Racismo (sic) y Todas las Formas de Discriminación e Intolerancia, en 25 GACETA 2 (2005). 24 Ver, por ejemplo, NINO, FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL (1992) (discutiendo el carácter liberal de las sentencias que despenalizaron el consumo personal de drogas). 10

11 posiblemente la idea de Dworkin según la cual los derechos actúan como cartas de triunfo. 25 Como suele entenderse, esta noción señala que los derechos fundamentales sirven como esferas de inmunidad ante las potenciales agresiones de las mayorías políticas. Los derechos inmunizan a los individuos de los posibles excesos en que las mayorías contingentes pueden incurrir. Se trata, como es evidente, de una típica formulación liberal que ordena al Estado mantenerse al margen. El propósito de los derechos no es otro que resistir la amenaza mayoritaria. Dworkin, en particular, considera que los derechos constitucionales actúan como principios jurídicos; los respetamos porque se trata de una exigencia de la justicia, la equidad o de alguna otra dimensión de la moralidad social. 26 Los derechos, según esta tesis, reposan en definitiva sobre argumentos morales. Y es dicho componente moral lo que justifica que las cláusulas sobre derechos fundamentales se redacten en un lenguaje vago, incluso ambiguo. De acuerdo con Dworkin, La lectura moral [de la Constitución] propone que todos nosotros jueces, abogados y ciudadanos interpretemos y apliquemos esas cláusulas abstractas en el entendimiento que ellas invocan principios morales sobre decencia política y justicia [ ] La lectura moral, por tanto, traslada la moralidad política al corazón del derecho constitucional. 27 Decidir una disputa constitucional, por lo tanto, supone la adopción de una solución moral (correcta) para ese caso determinado. 28 El aborto, por ejemplo, debe permitirse porque los derechos de la mujer se estiman moralmente más importantes que los del feto. El derecho y la 25 RONALD M. DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY (1977) ( The existence of rights against the Government would be jeopardized if the Government were able to defeat such a right by appealing to the right of a democratic majority to work its will. Id. at 194) (1996). 28 Id. at 22. RONALD M. DWORKIN, FREEDOM S LAW: THE MORAL READING OF THE AMERICAN CONSTITUTION 2 Indeed, a salient feature of Dworkin s theory of law as integrity is its refusal to accept the popular view that there are no uniquely right answers in hard cases at law. RONALD DWORKIN, LAW S EMPIRE 266 (1986). 11

12 moral van de la mano. Como el propio Dworkin ha observado recientemente, podríamos tratar al derecho no como separado, sino como un departamento de la moralidad. 29 Que el derecho sea un departamento de la moralidad, de acuerdo con esta concepción, supone la tendencia del derecho hacia el universalismo y, con ello, hacia la rigidez. Se entiende, así, que el derecho sea concebido como política congelada. Las teorías sobre la deliberación colectiva funcionan de una manera semejante. Tal es el caso, por ejemplo, de la idea de razón pública, articulada principalmente por Rawls. 30 A pesar que Rawls niega en ella cualquier contenido moral o metafísico, la noción de razón pública también genera un efecto paralizante para definir los términos de la convivencia política. El liberalismo político no solo nos pide que muchas veces nos abstengamos de actuar en público como lo haríamos en privado; además, nos exige que al discutir públicamente sobre nuestra vida en común utilicemos determinado tipo de argumentos. Al igual que los derechos como cartas de triunfo, la idea de razón pública lleva en sí un componente de exclusión. Esta es la razón por la cual Waldron confunde la tesis de Dworkin (sobre los derechos como cartas de triunfo) con la manera como la razón pública opera en el debate constitucional. Para Waldron, la interpretación de la teoría de Dworkin como una herramienta de inmunidad frente a las mayorías es equivocada. 31 Según él, los autores suelen enredarse en las complejidades de la noción de los derechos como cartas de triunfo cuando la describen como, aunque sofisticada, una interpretación más del principio liberal en cuya virtud la voluntad de las mayorías no deben jamás anular los derechos individuales de las minorías. En sus palabras, RONALD M. DWORKIN, JUSTICE IN ROBES 34 (2006) (énfasis mío). JOHN RAWLS, POLITICAL LIBERALISM (1993). Ver Jeremy Waldron, Pildes on Dworkin s Theory of Rights, 29 J. OF LEGAL STUD. 301 (2000). 12

13 la fuerza de los derechos como cartas de triunfo [ ] no consiste en una manera de impermeabilizar ciertos intereses individuales a las consideraciones de carácter general. Tampoco es una manera de decir que determinados intereses individuales requieren de una protección especial en contra de las mayorías. Y ciertamente no es una manera de comprometerse con el atomismo. En lugar de ello, la idea supone que existen ciertas razones que deben ser excluidas de la política, y la noción de cartas de triunfo simplemente expresa una determinación de impedir que dichas razones excluidas reingresen al debate. 32 Más que ofrecer una perspectiva diferente de la lectura tradicional de la teoría de los derechos de Dworkin, sin embargo, la interpretación de Waldron parece lisa y llanamente ir en otra dirección. Su lectura de los derechos como cartas de triunfo, en efecto, se asemeja mucho más a la idea misma de la razón pública. 33 Waldron no señala cuáles son los argumentos que debieran excluirse de la discusión pública; pero, en tanto recurre al principio (dworkiniano) de igual respeto y consideración, 34 su reconstrucción de los derechos como cartas de triunfo es inevitablemente una que aspira a blindar el debate político de ciertas razones (cuya aceptación se estima incorrecta, por cuanto puede contaminar las decisiones colectivas). Mientras Dworkin articula su teoría principalmente como mecanismo de justificación de decisiones judiciales, la noción de Waldron se despliega en el campo del proceso legislativo. En cualquier caso, ambos autores tienen como preocupación común el blindar los procesos de toma decisiones públicas. Así, cuando enfrentamos cuestiones constitucionales, tenemos cierta tendencia a mirar hacia la concepción moral de los derechos (y del derecho). Abogados, jueces y activistas Id. at 303. Consider Rawls s explanation about the content of public reason: a liberal conception of justice [must] include, besides its principles of justice, guidelines of inquiry that specify ways of reasoning and criteria for the kinds of information relevant for political questions. RAWLS, supra note 30, at Waldron, supra note 31, at

14 comprometidos con mejorar la vida legal de los grupos desaventajados recurren con facilidad a la idea de los derechos como cartas de triunfo como forma de articular la posición legal (y moral) de tales individuos. En América Latina, donde la tradición conservadora ha tenido un profundo y desproporcionado impacto sobre las instituciones políticas, 35 no es difícil comprender que la tesis de los derechos como herramientas contra-mayoritarias, de raigambre anglo-sajona, haya despertado el interés de académicos y activistas progresistas, comprometidos con aquellos que quedan en los márgenes de nuestras comunidades políticas. 36 Nos resulta fácil y útil pensar en los derechos constitucionales como mecanismo para avanzar demandas individuales incluso cuando o, quizá, precisamente porque dichas demandas se oponen a la voluntad mayoritaria. De allí que Dworkin sea un prominente defensor de la revisión judicial. De la circunstancia de suscribir la aproximación moral a los derechos no se sigue, con todo, la defensa de la revisión judicial como arreglo institucional legítimo. El propio Waldron ha construido buena parte de su carrera criticando la revisión judicial. 37 La visión de Carlos Nino ofrece otro ejemplo digno de atención. Si bien Nino abogaba por una fuerte perspectiva moral de los derechos (los definía explícitamente como derechos morales ), 38 él era escéptico de la capacidad de la revisión judicial para representar y equilibrar imparcialmente los intereses de todos los afectados por la decisión. 39 El proceso democrático como discusión y decisión 35 ROBERTO GARGARELLA LOS FUNDAMENTOS LEGALES DE LA DESIGUALDAD: EL CONSTITUCIONALISMO EN AMÉRICA ( ) (2005). 36 Este es el caso, por ejemplo, de la red latinoamericana de clínicas de interés público. La red, que se constituyó a mediados de la década de los noventa, consiste en una serie de clínicas de interés público que utilizan principalmente el litigio como medio para el cambio social. Es interesante que sus fundadores o bien estudiaron en los Estados Unidos, o bien trabajaron allí antes de lanzar dicha empresa colectiva. 37 JEREMY WALDRON, THE DIGNITY OF LEGISLATION (1999), JEREMY WALDRON, LAW AND DISAGREEMENT (1999). Ver, más recientemente, Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review 115 YALE L. J (2006) NINO, supra note 15, at 217, 714. CARLOS SANTIAGO NINO, LA CONSTITUCIÓN DE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA 260 (1997) (trad. de Roberto P. Saba). 14

15 intersubjetivas, sostenía Nino, es el procedimiento más confiable para tener acceso a la verdad moral. 40 De esta manera, una vez que nos embarcamos en la deliberación pública lo que hacemos es intentar elucidar el conocimiento y la verdad moral. En palabras de Nino: Mientras algunas visiones [dialógicas] conservan la separación entre política y moral, mi concepción visualiza estas dos esferas como interconectadas y ubica el valor de la democracia en la moralización de las preferencias de las personas. Desde mi punto de vista, el valor de la democracia reside en su naturaleza epistémica con respecto a la moralidad social. Sostengo que, una vez hechos ciertos reparos, se podría decir que la democracia es el procedimiento más confiable para acceder al conocimiento de los principios morales. 41 En definitiva, la lectura moral de los derechos y el constitucionalismo puede verificarse tanto a nivel de la revisión judicial (Dworkin), como en el campo de la deliberación política (Waldron y Nino). En todos estos casos, lo que resulta común es que los derechos constitucionales o, para estos efectos, los derechos humanos nos obligan a pensar moralmente. Michael Ignatieff capta lo anterior cuando observa que los derechos humanos se han convertido en la lengua franca del pensamiento moral global del mismo modo en que el inglés se ha convertido en la lengua franca de la economía global. 42 Cuando nos enfrentamos a discusiones sobre la naturaleza, el alcance y la protección de los derechos, la lectura moral del derecho y del constitucionalismo parece proveernos de argumentos robustos sobre los cuales fundar nuestras demandas verdaderas Id. at 161. Id. at 154 (el énfasis es mío). MICHAEL IGNATIEFF, HUMAN RIGHTS AS POLITICS AND IDOLATRY 53 (2001). 15

16 IV Es posible, sin embargo, articular una interpretación alternativa de los derechos. A pesar de lo atractiva que pueda resultar normativamente, la lectura moral de los derechos humanos y el constitucionalismo tiene serias dificultades. Para comenzar, la lectura moral exige demasiado de todos nosotros jueces, abogados y ciudadanos. Ella está diseñada nada menos que para elucidar la verdad moral y llegar a soluciones correctas en disputas constitucionales. Está concebida, en una palabra, para congelar la política. Se hace difícil, sin embargo, conciliar lo anterior con las demandas de sociedades plurales y diversas. Dworkin reconstruye con lucidez la manera en que las demandas por diversidad se plasman a través de la lectura moral: los individuos tienen derecho a ser tratados con igual respeto y consideración. Pero ocurre que la lectura moral bien puede ir en direcciones diversas; aun opuestas a este noble objetivo. Al pretender alcanzar la verdad y la corrección de las cosas, auxiliada por mecanismos discursivos excluyentes, la lectura moral rápidamente desecha las concepciones del derecho que precisamente impugnan la pretensión de verdad y corrección del derecho. La lectura moral descarta las nociones alternativas del derecho como incorrectas (Dworkin), inaceptables (Waldron) o falsas (Nino). De allí que algunos observen que la teoría constitucional autodefinida como progresista donde, supongo, estos tres autores querrían ser catalogados es una aliada natural del elitismo: Un aspecto central del progresismo lo constituye su fe en que individuos educados y civilizados pueden, a través del uso de la razón, determinar qué es mejor para toda la sociedad. La discusión, persuasión y el diálogo racional son capaces de encaminar a individuos que sostienen perspectivas diferentes para ver qué es lo que el interés público demanda. Consecuentemente, el Estado y la participación pública deben estructurarse de manera de producir una deliberación racional que permita alcanzar un consenso sobre asuntos importantes de política pública. La 16

17 voluntad y la cultura popular cumplen un rol en este proceso, pero solo después de haber sido suficientemente educadas y una vez que sus elementos más pasionales hayan sido desviados y diluidos. La efervescencia popular y los sentimientos públicos no domesticados tienen una mayor tendencia a llevar a decisiones precipitadas e irracionales. 43 El progresismo encuentra en el liberalismo su hábitat natural. Del mismo modo, la aproximación moral del derecho se mueve cómodamente dentro del marco liberal. Esto es lo que genera la acusación que los autores liberales despliegan la confrontación en clave moral. 44 El liberalismo despolitiza la política ordinaria. 45 Como consecuencia de ello, la lectura moral de los derechos y el constitucionalismo, acompañada del liberalismo como música de fondo, tienden a ser especialmente insensibles hacia las interpretaciones populares o culturales del derecho. Por medio de la lectura moral, el derecho y la cultura se separan. Este es el segundo defecto de la lectura moral: es inteligible solo para algunos. Una reconstrucción del derecho y la cultura que los pongan en diálogo parece, entonces, necesaria. El derecho debe ser receptivo a las interpretaciones y entendimientos populares de la vida legal y política. La inclusión social difícilmente puede lograrse por medio de fuerzas contra-mayoritarias. Aquellos cuyas voces son marginadas por el proceso político y legal no buscan pararse en oposición a las narrativas predominantes que se hallan en la sociedad; de modo de sentirse genuinamente incluidos parece más propio que los otros acepten (o combatan) sus perspectivas no dominantes, más que neutralmente tolerarlas. Lo anterior no es sino una manera elegante de negar la existencia del otro. Como en el arte, en que el propósito de 43 (1995). 44 Jack M. Balkin, Populism and Progressivism as Constitutional Categories 104 YALE L. J. 1935, 1947 In the words of Mouffe, liberal theory replaces the struggle between right/left [with] a struggle between right/wrong. MOUFFE, supra note 2, at KAHN, supra note 2, at 253 ( Liberal democracies manage disagreement through a kind of depoliticization of ordinary politics. ). 17

18 la artista es provocar la reacción de su audiencia, no hacerla sentir indiferente. En algunos casos, puede que incluso sea mejor causar una mala, antes que una buena, reacción. Una reacción adversa puede ser refutada, generando así interpretaciones y reconstrucciones más ricas del objeto. A fin de cuentas, lo que puede ser insoportable es simplemente no producir efecto alguno en la audiencia. De modo similar, podemos pensar en la vida política como una medición de fuerzas entre individuos y grupos que reclaman intereses diversos (y, aun, opuestos). La mera tolerancia no es sinónimo de inclusión. 46 Una alternativa a la aproximación elitista y moral del derecho, entonces, se puede encontrar en aquellas teorías y prácticas sociales que ponen especial énfasis en lo que Nancy Fraser llama las concepciones folclóricas de la justicia, vale decir, la manera en que los movimientos sociales viven sus luchas cotidianas, con independencia de investigaciones filosóficas. 47 Los grupos culturales que argumentan la falta de reconocimiento legal y político quieren influir los procesos de toma de decisiones públicas del mismo modo que otros lo hacen. Pero parece injusto pedir a los participantes de la deliberación pública que no aparezcan como son en orden a satisfacer los requerimientos de la razón pública, la aproximación moral del derecho o para descubrir el valor epistémico de la democracia. Aquellos grupos que sufren de falta de reconocimiento debieran poder participar como son. Piénsese en el caso de los pueblos indígenas. Junto con las personas de descendencia africana, se trata del grupo más desaventajado en la estructura social latinoamericana. Hay 46 Judith Resnik, Dependent Sovereigns: Indian Tribes, States, and the Federal Courts, 56 U. CHI. L. REV. 671, 749 (1989) ( [a] large part of the record of tolerance of the the other is of tolerance of similarity, not dissimilarity. ). 47 Nancy Fraser, Social Justice in the Age of Identity Politics, in NANCY FRASER & AXEL HONNETH, REDISTRIBUTION OR RECOGNITION? A POLITICAL-PHILOSOPHICAL EXCHANGE 11 (2003). 18

19 quienes circunscriben sus reclamos a un asunto de pobreza. 48 Sin duda, los indígenas son los más pobres entre los pobres en América Latina. Es un error, sin embargo, pensar en las demandas de estos grupos unidimensionalmente, esto es, como demandas únicamente por redistribución. Porque además de ser extremadamente pobres, los indígenas además carecen de una voz política relevante en la construcción de las países en que les ha tocado vivir. De allí que, junto con redistribución económica, lo que demanden sea reconocimiento cultural (y político). Se hemos de abordar apropiadamente su situación no basta con las transferencias monetarias. 49 Pero el reconocimiento será elusivo si insistimos en resolver las disputas que involucran a grupos con compromisos normativos poderosos por medio de los instrumentos explorados en estas páginas. La lectura moral de los derechos fundamentales parece un pobre candidato normativo para las comunidades que creen en una agenda que no proviene de la Ilustración, sino de elementos no razonables, como la madre naturaleza, o de creencias comunitarias que nos puedan resultar tan remotas como extrañas. En lugar, o quizá junto con, una visión basada únicamente en la razón para resolver cuestiones constitucionales como aquellas que involucran a grupos indígenas haríamos bien en considerar una perspectiva más sensible a las comprensiones y creencias culturales ajenas a la neutralidad procedimental. 48 WORLD BANK, ECONOMIC OPPORTUNITIES FOR INDIGENOUS PEOPLES IN LATIN AMERICA (2007), donde se examina porqué la mayoría de los 28 millones de habitantes indígenas de América Latina no son capaces de aumentar sus ingresos y mejorar su estándares de vida a la par que las poblaciones no indígenas, disponible en 36~piPK:146830~theSitePK:258554,00.html. 49 Tal es el caso del programa Orígenes en Chile. El gobierno chileno se acercó al Banco Interamericano de Desarrollo para solicitar apoyo técnico para la implementación de una estrategia anti-pobreza. Lo primero que hizo el Banco fue advertir al Gobierno que el uso de ese nombre era inapropiado: lo que los países necesitan, dijo la representante del Banco, son programas culturalmente pertinentes que ayuden a los indígenas a superar tanto la pobreza como la falta de reconocimiento cultural. Estrategias anti-pobrezas, según este argumento, solo sirven para estigmatizar aún más a estos grupos. Agradezco a Carmen Albertos, Oficial del Banco Interamericano de Desarrollo, el confirmarme esta información. 19

20 Y aunque pueda parecer que una perspectiva como la anterior es difícilmente compatible con nuestra práctica política y legal, en la práctica es posible hallar casos en los que la aproximación que aquí denomino cultural ha jugado un rol gravitante. Quizá las diferencias entre estos casos reside en cuán permeables (o no) son al liberalismo. Veamos. En la famosa sentencia Van der Peet, de 1996, la Corte Suprema de Canadá elaboró un test de la cultura distintiva, manteniendo que para que se reconozca un derecho indígena, la actividad debe ser parte de una práctica, tradición o costumbre integral a la cultura distintiva del pueblo aborigen en cuestión. 50 Como lo ha observado un comentarista, los derechos indígenas no han de ser definidos sobre la base de preceptos filosóficos del liberalismo ilustrado. 51 Lo distintivo de la práctica, costumbre o tradición, por tanto, cobra validez legal por sí mismo cuando se enfrenta a las interpretaciones no aborígenes del derecho. La Corte Suprema de Canadá, valga señalarlo, articuló el test partiendo de la base que se trata de una metodología a ser aplicada dentro del liberalismo que el sistema constitucional canadiense contempla. No es claro, sin embargo, cómo un test de la cultura distintiva puede aplicarse en todos los casos. En el año 2000, la Corte Constitucional colombiana tuvo que abordar una cuestión similar en el caso de una comunidad indígena cuya tradición ancestral ordenaba rechazar a los recién nacidos en partos múltiples. 52 Conforme a la tradición, se estimaba que los gemelos y/o mellizos eran una deformación de la naturaleza, que contaminaban tanto la vida comunal como la de los propios recién nacidos. En razón de ello, los U wa mantenían como costumbre distintiva el abandonarlos en las manos de la madre naturaleza, quien, se creía, se haría cargo de ellos. A pesar que la Corte desaprobó la práctica indígena por no tener cabida en los Corte Suprema de Canadá, R. v. Van der Peet, [1996] 2 S.C.R. 507, para. 46. Michael Asch, From Calder to Van der Peet: Aboriginal Rights and Canadian Law, en INDIGENOUS PEOPLES' RIGHTS IN AUSTRALIA, CANADA & NEW ZEALAND (Paul Havemann ed., 1999). 52 Corte Constitucional de Colombia, Caso de la Comunidad U wa, Sentencia de Tutela T-030/00. 20

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