CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS EN EL DERECHO LABORAL

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1 CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS EN EL DERECHO LABORAL COLEGIO DE ABOGADAS Y ABOGADOS DE COSTA RICA. 11 Y 12 DE OCTUBRE DE 2012 POR: LICENCIADO MARCOS AMADOR TENORIO Abogado Laboralista. Egresado de la Maestría en Derecho Laboral y Seguridad Social. Conciliador y Mediador Certificado por el Colegio de Abogados de Costa Rica y el Ministerio de Justicia y Paz. Especialista en Arbitraje Internacional por la UCEM y el Colegio de Abogados de Costa Rica.

2 RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS EN EL DERECHO LABORAL INTRODUCCIÓN 1 Cuando entre las personas se suscita un conflicto, lo ideal es que acudan a un método colaborativo para solucionar el problema, lo que no siempre es fácil pero merece un esfuerzo, especialmente si la disputa llega a un punto muerto o si las partes deben apoyarse una en la otra en el futuro. Cuando esto ocurre, la solución está en la mediación. La mediación es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar fórmulas de arreglo que trascienden el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visión productiva para ambas. Mediación es un término utilizado para describir un conjunto de prácticas diseñadas a ayudar a las partes en controversia. En líneas generales; el término sé utiliza para describir un procedimiento en el cual un tercero imparcial ayuda a las partes a comunicarse y a realizar elecciones voluntarias e informadas, en un esfuerzo por resolver su conflicto. El mediador no es un mero oyente amable y pasivo que asiente con la cabeza para mostrar compasión mientras las partes describen sus aflicciones. Por el contrario, es un oyente activo, modelador de ideas, que mostrará el sentido de realidad necesario para lograr los acuerdos convenientes. Esto lo hará a través de una gama de estrategias y técnicas que favorece el cambio de actitudes. La mediación es un procedimiento por el cual el mediador, como tercero neutral, actúa con iniciativa suficiente para instar y facilitar la discusión y consiguiente resolución de la disputa sin indicar cuál debe ser el resultado. Es un sistema informal aunque estructurado, mediante el cual el mediador ayuda a 1 Algunos de los conceptos aquí esbozados fueron tomados de: Highton Elena, Alvarez Gladys. Mediación para resolver conflictos. Editorial AdHoc, Buenos Aires, pp y

3 los contendientes a llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. Justamente el mediador es un intermediario; no es un juez que decide; ni un abogado que aconseja o patrocina a las partes, ni un terapeuta que las cura. Su única función es acercar a las partes. Pero lo hace en un ambiente adecuado, con un procedimiento de múltiples pasos, utilizando sus habilidades expresamente adquiridas a estos efectos, rompiendo el hielo entre los contendientes, sacándolos de sus rígidas posiciones, abriéndolos a soluciones creativas. En el Derecho Laboral, la mediación encuentra especial relevancia, pues los principios que informan al más social de las especialidades del derecho, guardan estrecha relación con la búsqueda de paz social que pretende también los métodos RAC. Sin embargo, el principio protector, que desarrolla el artículo 17 del Código de Trabajo, hace imposible la neutralidad absoluta del mediador que instruye la doctrina y el principio de imparcialidad de los sistemas de resolución alternativa de conflictos. Este trabajo pretende demostrar que la metodología utilizada por la Oficina de Conciliación RAC del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lleva a cabo un excelente trabajo, sin embargo se aparta de los principios y de la doctrina de la conciliación pura y se ajusta al principio protector del derecho del trabajo y sus tres reglas. Es por ello que la mediación que en ese centro gubernamental se realiza debería de calificarse como mediación o conciliación asistida. Igualmente pretendemos demostrar que la conciliación en vía judicial, rosa con la imparcialidad del juez al ser la misma persona la que primero trata de conciliar y luego emite el fallo sentenciador. HISTORIA Desde la organización familiar, atravesando los clanes, los predominios tribales, la autoridad del señor feudal, y demás representantes de una personalidad moral influyente, muestran cómo fue evolucionando la armonía de la sociedad y de qué manera se valoraba la conveniencia de vivir en una comuna sin graves perturbaciones. La mediación tiene una larga historia. La Biblia afirma que Jesús es un mediador entre Dios y el hombre: "Por que hay un solo Dios, y un solo mediador entre Dios y los hombres, el hombre Cristo Jesús ( )" (I Timoteo, 2:5-6). Las iglesias y el clero a menudo han sido mediadores entre sus miembros o frente a otros litigantes. Hasta el Renacimiento, la Iglesia Católica fue probablemente la organización fundamental de mediación y administración de los conflictos en la sociedad occidental.

4 Los tribunales rabínicos judíos y los rabinos europeos fueron decisivos en la mediación o la resolución de disputas entre miembros de esa fe. Estos tribunales eran fundamentales para la protección de la identidad cultural y aseguraban que los judíos contasen con un medio formalizado de resolución de las disputas. En muchos lugares los judíos se veían impedidos de acceder a otros medios de resolución de las disputas a causa de su religión. Con el ascenso de los Estados-naciones, los mediadores asumieron nuevos roles como intermediarios diplomáticos formales y seculares. Los diplomáticos del tipo de los embajadores y los enviados vinieron a "formular y dilucidar cuestiones y problemas sociales, a modificar los intereses conflictivos, y a trasmitir información de interés mutuo para las partes" (Werner, 1974, pág. 95). La práctica de la mediación no se limita a la cultura occidental. De hecho, es probable que haya sido utilizada incluso más ampliamente en China y Japón, donde la religión y la filosofía asignan mucha importancia al consenso social, a la persuasión moral y a la obtención de un equilibrio o armonía en las relaciones humanas (Brown, 1982). La mediación ahora se practica ampliamente en la República Popular China a través de las Comisiones Populares de Conciliación (Ginsberg, 1978; Li, 1978). América Latina y otras culturas hispánicas también tienen una historia de arreglo de las disputas a través de la mediación. Nader (1969) informa acerca del proceso de resolución de disputas en la aldea mexicana de Ralu'a, donde un juez ayuda a las partes a adoptar decisiones consensuales. Lederach (1984) describe otro modelo de mediación en la cultura hispánica, por ejemplo el Tribunal de las Aguas en España. La mediación también se utiliza en África -donde los tribunales legos (moot courts) constituyen un medio comúnmente utilizado por los vecinos para resolver disputas (Gulliver, 1971)- y también en algunas aldeas árabes de Jordania (Antoun, 1972). En Melanesia, las aldeas Tolai de Nueva Bretaña tienen cada una un consejero y un comité que se reúne regularmente para escuchar las disputas (Epstein, 1971). El rol del consejero y la comisión consiste en "mantener el orden del debate y la libertad de argumentación en beneficio de los litigantes y de todos los que deseen expresar su opinión» (Gulliver, 1979, pág. 27). El proceso es tanto un "modo de resolución" como un "arreglo por consenso" de las partes (Epstein, 1971, pág. 168). La mediación también tiene una larga historia en las colonias norteamericanas y en los Estados Unidos. La excelente obra Justice Without Law (1983), de Auerbach, describe los mecanismos alternativos de resolución de disputas utilizados por los puritanos, los cuáqueros y otras sectas religiosas, los grupos étnicos chinos y judíos.

5 En general, la mediación históricamente y en otras culturas ha sido practicada por personas dotadas de entrenamiento informal, y el rol del interventor se ha dado generalmente en el contexto de otras funciones o deberes. Sólo desde principios del siglo XX la mediación ha sido institucionalizada y convertida en una profesión aceptada. CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN MODERNA El primer escenario en que la mediación fue institucionalizada formalmente en los Estados Unidos correspondió a las relaciones obrero-patronales (Simkin, 1971). En 1913 se creó el Departamento del Trabajo de los Estados Unidos, y se designó un panel, denominado de los "comisionados de conciliación" para atender los conflictos entre el sector obrero y el sector patronal. Este panel se convirtió después en el Servicio de Conciliación de los Estados Unidos, y en 1947 se lo reorganizó con el nombre de Servicio Federal de Mediación y Conciliación. La justificación racional para promover procedimientos de mediación en el sector industrial fue impulsar una "paz industrial sólida y estable" y "el arreglo de las diferencias entre el empleador y los empleados mediante la negociación colectiva" (Ley de Relaciones Obrero-Patronales, 1947). Se esperaba que los arreglos mediados impidieran las huelgas o los paros patronales costosos tanto de los obreros como de los empleadores, y que mejoraran la seguridad, el bienestar y la riqueza de los norteamericanos. El uso federal de la mediación en las disputas laborales ha suministrado un modelo a muchos estados. Un elevado número de ellos aprobó leyes, desarrolló reglamentos y formó un cuadro de mediadores con el fin de afrontar los conflictos laborales locales. El sector privado también promovió la mediación entre el capital y el trabajo y las relaciones comerciales. La Asociación Norteamericana de Arbitraje fue fundada en 1926 para alentar el uso del arbitraje y otras técnicas de resolución voluntaria de las disputas. La mediación patrocinada por los organismos oficiales no se limitó a las cuestiones obrero-patronales. El Congreso de Estados Unidos sancionó la Ley de Derechos Civiles en 1964 y creó el Servicio de Relaciones Comunitarias (Comunity Relations Service, CRS) del Departamento de Justicia. Este organismo fue facultado para ayudar "a las comunidades y las personas comprendidas a resolver las disputas, los desacuerdos o las dificultades relacionadas con las prácticas discriminatorias fundadas en la raza, el color o el origen nacional" (Título X, Ley de Derechos Civiles, 1964). El CRS opera en todo el país en cuestiones tales como las escuelas segregadas o los casos de privilegios públicos.

6 Diversos organismos oficiales, comisiones de derechos civiles y organismos privados usan también la mediación para afrontar los conflictos relacionados con las cuestiones sexuales, la raza y la discriminación étnica (Chalmers y Cormick, 1971; Kwartler, 1980; "Municipal Human Relations Commissions.", I966). Desde mediados de la década de 1960 la mediación ha aumentado de manera significativa como un método formal y muy difundido de resolución de las disputas. En el sector comunitario, el gobierno federal financia los Centros de Justicia del Vecindario, que suministran al público servicios de mediación gratuitos o a bajo costo. Muchos de estos centros están institucionalizados y se han convertido en parte de los programas judiciales de la ciudad, el tribunal o el distrito. Algunos programas comunitarios son independientes de los organismos gubernamentales y ofrecen un servicio de resolución de las disputas que se relaciona con las bases populares, en que los miembros de la comunidad participan en paneles de mediación o conciliación y ayudan a los vecinos a resolver sus conflictos (Shonholtz; 1984). Se practica la mediación también en las escuelas y las instituciones de educación superior. El sistema de justicia penal también utiliza la mediación para resolver las acciones penales (Felsteiner y Williams, 1978) y las disputas en las instalaciones correctivas (Reynolds y Tonry, 1981). La mediación en este último ámbito adopta la forma de la intervención urgente en el caso de los disturbios en las prisiones o las negociaciones por rehenes o los procedimientos institucionalizados para atender las quejas. Quizás el escenario en que aumenta con mayor rapidez la práctica de la mediación tiene que ver con las contiendas de familia. Los sistemas judiciales y los profesionales privados suministran mediación a las familias en los procedimientos de tenencia de hijos y de divorcio (Coogler, 1978; Haynes, 1981; Irving, 1980; Saposnek, 1983; Moore, de próxima aparición); La mediación se utiliza también en el seno de las organizaciones y entre ellas para afrontar las disputas interpersonales e institucionales. El alcance de la aplicación de la mediación oscila entre la mediación entre las disputas personales unos a uno, la resolución de los problemas entre los asociados (por ejemplo en las prácticas jurídicas o médicas), los conflictos interdepartamentales y las diferencias entre compañías (Biddle y otros, 1932; Blake y Mouton, 1984; Brett y Goldberg, 1983; Brown, 1983). CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN La mediación es la intervención en una disputa o negociación, de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión

7 para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable. 2 La mediación es esencialmente la negociación que incluye a un tercero que conoce los procedimientos eficaces de negociación, y puede ayudar a la gente en conflicto a coordinar sus actividades y ser más eficaz en su pugna. La mediación es una extensión del proceso de negociación en cuanto implica ampliar y usar a un mediador que aporta variables y dinámicas nuevas a la interacción de los litigantes. Pero sin negociación, no puede haber mediación. La imparcialidad y la neutralidad son esenciales en el proceso de la mediación (Young, 1972). La imparcialidad se refiere a la actitud del interventor, y significa una opinión no tendenciosa o la falta de preferencia en favor de alguno/s de los negociadores. En cambio, la neutralidad alude al comportamiento o la relación entre el interventor y los litigantes. Los mediadores a menudo no han mantenido una relación previa con las partes en litigio o no han mantenido una relación en la cual hayan influido directamente las recompensas o los beneficios destinados a una de las partes en detrimento de la otra. La neutralidad también significa que el mediador no espera cosechar directamente beneficios o retribuciones especiales de una de las partes como compensación por los favores prestados al encauzar la mediación. La necesidad de imparcialidad y neutralidad no significa que un mediador no pueda tener opiniones personales acerca del resultado de una disputa. Nadie puede ser completamente imparcial. Lo que la imparcialidad y la neutralidad en efecto significan es que el mediador puede separar sus opiniones de los deseos de los litigantes y concentrarse en los modos de ayudar a las partes a formular sus propias decisiones sin favorecer impropiamente a una de ellas. La prueba final de la imparcialidad y la neutralidad del mediador en definitiva está en las partes. Ellas deben percibir que el interventor no se muestra francamente parcial o partidista si se quiere que acepten su ayuda. LA MEDIACIÓN Concepto. Mediar es Interceder o rogar por alguien; también significa interponerse entre dos o más que riñen, procurando reconciliarlos. Esta base superficial tomada de un dato etimológico nos permite ingresar en el modismo prometido por el instituto de la mediación. 2 Moore, Christopher. El proceso de Mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos. Ediciones Granica, Barcelona, pp

8 En efecto, ya observamos de qué manera la figura se aproxima a la conciliación, y la causa por la cual se suelen confundir ambos sistemas de resolución de disputas. Carnelutti sostiene que estructuralmente son idénticas, en realidad no ddijo que las dos tuvieran el mismo objeto, aun cuando el método dialéctico fuera similar. En los hechos, la idea soporta para sendas figuras la finalidad de pacificación social sin que exista en el resultado sesgo alguno de victoria personal para alguna parte. Precisamente, el acuerdo, la concertación amistosa, el encuentro entre extremos distantes, son posibilidades de reflexión que alcanzan un término medio conforme, donde ambos contendientes se muestran satisfechos. Esta búsqueda por respuestas equidistantes y equilibradas en las que no existan culpables ni derechos sacrificados tiene origen en la más antigua formación de los estamentos sociales. PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN a) Especialidad b) Imparcialidad c) Objetividad y confidencialidad en la conducción de los procesos d) Participación con equidad de las partes e) Celeridad y economía f) Autoridad y eficacia de cosa juzgada material de los acuerdos. EL MEDIADOR 3 Rol del mediador Hemos señalado que la mediación es un procedimiento para resolver conflictos, con la ayuda de un tercero neutral. Ese tercero neutral es el mediador. Si bien en la mediación las partes asumen un rol preponderante, puesta que ellas serán quienes en definitiva acuerden o no una solución al conflicto, el papel del mediador es de suma relevancia. Es que el mediador será el canal a través del cual, en ocasiones, se 3 Dupuis Juan Carlos. Mediación y Conciliación. pp

9 comunicarán las partes. Él deberá estar adiestrado en técnicas específicas, que incluyen la dramatización, para saber percibir -más allá de las posiciones de las partes - los intereses subyacentes que las guían en su accionar. Deberá ahondar el problema a fin de establecer los intereses comunes de las partes y tratar de relativizar los encontrados. Habrá de infundir confianza en ellas, cuidando de no perder el equilibrio en la conducción de la mediación. Cuidará de brindar idénticas oportunidades expositivas, de no tomar por ciertos hechos discutidos. Y si algún aporte hace, éste será sobre la base de datos objetivos, que no puedan ser cuestionables, puesto que de otro modo perderá credibilidad. Y si ello ocurre, es muy probable que la mediación fracase. La imparcialidad y la neutralidad lo deben distinguir en todo momento. A ese fin deberá evitar involucrarse en el conflicto. Y aun cuando él crea en lo más íntimo de su ser, en la verdad de las razones esbozadas por una de las partes, deberá tener en cuenta que esa es su opinión personal y que en el procedimiento de la mediación él no es juez, por lo que nada habrá de decidir. Si alguna solución hay, ella provendrá de las partes, por lo que su función es tratar de guiarlas a un punto de equilibrio, que ellas mismas sabrán encontrar. De otro modo corre el riesgo de convertirse en juez, cuando su función es la de mediar. Por último, nunca presionará a las partes para intentar un acuerdo. Este tiene que mostrarse como una solución a la que ellas -maduramente- han llegado, y con sustento en su propia convicción. EQUILIBRIO DE PODER ENTRE LAS PARTE Las partes a veces llegan a la mediación en situación de desigualdad relativa de poder, pudiendo entenderse que no debe iniciarse o, en su caso, continuarse con la mediación, si las fuerzas no están equilibradas o no son equilibrables. El tema preocupa profundamente a los profesionales mediadores y hay diferentes opiniones sobre cómo tratarlo, ya que algunos piensan que intentar mediar con uno de los oponentes demasiado pobre o débil es como llevar a un cordero al sacrificio; para otros, por, el contrario, la mediación tiene una amplia protección para la parte más débil: la voluntariedad que hace que cualquiera de las partes pueda levantarse e irse si no se siente adecuadamente posicionada; la posibilidad de que un letrado vea el acuerdo antes de firmarlo la parte; o la eventualidad de que quien así lo desee pueda acudir a la audiencia acompañado por un amigo, un familiar u otra persona de confianza; entre otras.

10 Por cierto que las diferencias en el poder relativo de las partes podrían impactar negativamente sobre la calidad del procedimiento y la del acuerdo. Sin embargo, hay quienes recomiendan especialmente a la mediación como un método para resolver conflictos que tiene particular eficacia en casos de desequilibrio de poder por su propia potencialidad igualadora; aunque en casos extremos, el mediador debe considerar dar por finalizado su cometido cuando una parte se ve intimidada o tan desinformada que puede llegar a aceptar cualquier propuesta. El mediador no puede perder su neutralidad favoreciendo a la parte que advierte en desventaja, por lo que su modo de mantener un ambiente adecuado, en el que se pueda arribar a un acuerdo justo, podrá ser aconsejando a ambas partes que se asesoren jurídica o técnicamente; indicándoles que busquen más información fáctica o recomendándoles acudan con patrocinio letrado si no lo tienen. Obviamente, existen ciertos límites, ya que una diferencia no balanceada puede llevar a que la parte débil acepte acuerdos extremadamente injustos. Además, debe cuidarse la seguridad de los participantes si el desequilibrio de fuerzas es físico y existe violencia y estado de peligro personal. Los mediadores deben estar especialmente capacitados para detectar los casos extremos y poder trabajar sin riesgos, cómoda y responsablemente con y dentro de estos conflictos, debiendo tener estricto control del proceso. Si establecen las reglas básicas, pueden ser imparciales ante las partes y, al mismo, tiempo condenar los actos de violencia y declarar que la seguridad física no es negociable. No puede decirse que la cuestión del desequilibrio de poder esté definitivamente resuelta y archivada. Debe ser encarada en cada mediación. Afortunadamente, y desde cierto punto de vista, la mediación, quizás más que cualquier otro modo de resolución de conflictos, está adecuadamente equipada para manejar los desequilibrios de poder, pues constituye una opción que permite dar poder al más débil, por lo que debe estar disponible para el mayor número posible de personas. En definitiva, la mediación ofrece, más allá de los remedios legales, la posibilidad de que las partes recuperen su poder y construyan un modelo propio de resolución de conflictos; mas, si no puede lograrse una virtual equiparación, debe suspenderse el procedimiento. LEGISLACIÓN COSTARRICENSE (RAC) En Costa Rica la Ley de Resolución Alternativa de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Ley Nº 7727 de 4 de diciembre de 1997, publicada en La Gaceta 9

11 del 14 de enero de 1998, desde la entrada en vigencia de dicha ley y de conformidad con su mandato, el Ministerio de Justicia y Paz ha estado al frente del cumplimiento de dicha normativa. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, abre su propia oficina de Resolución Alternativa de Conflictos en materia laboral a partir de agosto del año 2000, con fundamento de la Ley de repetida cita y aplicando su normativa, de la cual extraemos la más relevante: ARTÍCULO 2.- Solución de diferencias patrimoniales Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible. ARTÍCULO 3.- Convenios para solucionar conflictos El acuerdo que solucione un conflicto entre particulares puede tener lugar en cualquier momento, aun cuando haya proceso judicial pendiente. Incluso en el caso de que se haya dictado sentencia en el proceso y esta se encuentre firme, los particulares pueden arreglar sus intereses en conflicto por medio de convenios celebrados libremente ARTÍCULO 8.- Conciliación parcial y continuación de proceso Si la conciliación fuere parcial, se dictará, sin más trámite, una resolución para poner fin al proceso, sobre los extremos en los que haya habido acuerdo y, en cuanto a estos, será ejecutable en forma inmediata. El proceso seguirá su curso normal en relación con los extremos en los que no haya habido acuerdo. ARTÍCULO 9.- Acuerdos judiciales y extrajudiciales Los acuerdos de conciliación judiciales una vez homologados por el juez, y los extrajudiciales, tendrán autoridad y eficacia de cosa juzgada material y serán ejecutorios en forma inmediata. ARTÍCULO 12.- Requisitos de los acuerdos Los acuerdos adoptados con motivo de un proceso de mediación o conciliación, judicial o extrajudicial, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Indicación de los nombres de las partes y sus calidades. b) Mención clara del objeto del conflicto y de sus alcances. c) Indicación del nombre de los mediadores, los conciliadores y, si se aplica, el nombre de la institución para la cual trabajan. d) Relación puntual de los acuerdos adoptados. e) Si hubiere proceso judicial o administrativo iniciado o pendiente, indicar, expresamente, la institución que lo conoce, el número de expediente y su estado actual y la mención de la voluntad de las partes de concluir, parcial o totalmente, ese proceso. f) El conciliador o mediador deberá hacer constar en el documento que ha informado a las partes de los derechos que se encuentran en juego y les ha

12 advertido que el acuerdo puede no satisfacer todos sus intereses. También deberá hacer constar que ha advertido a las partes sobre el derecho que las asiste de consultar, el contenido del acuerdo, con un abogado antes de firmarlo. g) Las firmas de todas las partes involucradas, así como la del mediador o conciliador. h) Indicación de la dirección exacta donde las partes recibirán notificaciones. ARTÍCULO 13.- Deberes del conciliador Son deberes del mediador o conciliador: a) Mantener la imparcialidad hacia todas las partes involucradas. b) Excusarse de intervenir, en los casos que le representen conflicto de intereses. c) Informar a las partes sobre el procedimiento de mediación o conciliación, así como de las implicaciones legales de los acuerdos conciliatorios. d) Mantener la confidencialidad sobre lo actuado por las partes en el procedimiento de mediación o conciliación y sobre los actos preparatorios del acuerdo conciliatorio. e) En los supuestos del artículo 369 del Código Procesal Civil. ARTÍCULO 14.- Secreto profesional Es absolutamente confidencial el contenido de las actividades preparatorias, conversaciones y convenios parciales del acuerdo conciliatorio. El mediador o conciliador no podrá revelar el contenido de las discusiones ni los acuerdos parciales de las partes, en este sentido se entiende que al mediador o conciliador le asiste el secreto profesional. Las partes no pueden relevar al mediador o conciliador de ese deber, ni tendrá valor probatorio el testimonio o la confesión de las partes ni de los mediadores sobre lo ocurrido o expresado en la audiencia o las audiencias de mediación o conciliación, salvo si se trata de procesos penales o civiles en los que se discuta la posible responsabilidad del mediador o conciliador, o se trata de aclarar o interpretar los alcances del acuerdo conciliatorio que se haya logrado concluir, con motivo de esas audiencias. Si se llegare a un acuerdo conciliatorio y se discutiere judicialmente su eficacia o validez, el mediador o conciliador será considerado testigo privilegiado del contenido del acuerdo y del proceso con que se llegó a él. ARTÍCULO 72.- Autorizaciones Para poder dedicarse a la administración institucional de los mecanismos alternos de solución de conflictos, las entidades deberán contar con una autorización previa del Ministerio de Justicia, salvo si estuvieren autorizadas por una ley especial o si se tratare de la conciliación, mediación o arbitraje laboral que tiene, en la regulación nacional, normas especiales vigentes. El Ministerio tendrá la potestad de otorgar la autorización correspondiente, después de verificar la existencia de regulaciones apropiadas, recursos humanos e infraestructura adecuada, y demás elementos propios para el funcionamiento de un centro de esa naturaleza. Para tal efecto, el Ministerio establecerá, vía reglamento, las disposiciones de carácter general que

13 regularán los requisitos, la autorización, así como su revocación, para las entidades interesadas en brindar el servicio de administración de mecanismos alternos de solución de conflictos. El Ministerio tiene la potestad de controlar el funcionamiento de los centros. Además, podrá revocar la autorización, mediante resolución razonada y previo cumplimiento del debido proceso. EL PRINCIPIO PROTECTOR Y LA CONCILIACIÓN LABORAL En materia laboral, enfrentamos dos escollos a vencer en la conciliación, ellos son; por un lado el principio protector y sus tres reglas y por otro lado la irrenunciabilidad de derechos que informa el artículo 74 de la Constitución Política y desarrolla el artículo 11 del Código de rito, así el Principio Protector, mismo que distingue al derecho del trabajo de las otras ramas jurídicas, es de doble contenido, es de fondo y de forma procesal. Este principio está fundamentado en el principio de desigualdad para crear equilibrio entre las partes. El proceso debe de ser justo por lo que la desigualdad de las partes debe ser compensado con un principio protector. El principio protector tiene tres manifestaciones: El in dubio pro operario. La regla más beneficiosa. La regla más favorable. El artículo 17 de Código de repetida cita, establece: Artículo 17.- Para los efectos de interpretar el presente Código, sus Reglamentos y leyes conexas, se tomaren cuenta fundamentalmente el interés de los trabajadores y la conveniencia social. En este orden de ideas y a tenor de la doctrina de la conciliación pura en la que se fundamentan los centros RAC encontramos que en materia laboral, y especialmente en el filtro de realidades que se debe hacer a ambas partes, el Ministerio de Trabajo lo aplica generalmente, solo a una de ellas, al trabajador, ello es así en respeto a un valor superior, en este caso atendiendo el principio protector que tutela el desequilibrio de fuerzas entre el trabajador y su contraparte, el patrono. Es por ello que afirmamos que la conciliación que se lleva a cabo en la oficina de Resolución Alternativa de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mas que una conculcación simple y pura es una mediación asistida.

14 Al respecto y en respaldo de nuestra tesis, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, indicó: SALA II - # Las principales reservas con respecto a los finiquitos o arreglos laborales ( ), se presentan por la superioridad que, el empleador, ocupa en la relación laboral; lo que muchas veces permite el ejercicio de prácticas abusivas que colocan al trabajador en un verdadero estado de indefensión. Sin embargo, en nuestro criterio, tales circunstancias no se darían cuando el trabajador cuenta con la asesoría necesaria, en el momento de pactar este tipo de acuerdos Nuestro ordenamiento jurídico, en el caso de que las partes acudan ante el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, para tratar de solucionar sus conflictos laborales, le otorga la posibilidad y la seguridad al trabajador de ser asesorado por un funcionario de esa entidad; por lo que existe la garantía de que el arreglo que, surja de esas diligencias administrativas, será acorde con el ordenamiento laboral. En estos casos, no se puede negar que el trabajador goza de una asesoría técnica y una protección institucional, que permite que sus derechos no sean violentados por la posición jerárquica del empleador; lo cual minimiza la eventual infracción a aquel principio de la irrenunciabilidad de los mismos. por ser un acuerdo donde el actor, en forma voluntaria y conscientemente, se dio por satisfecho de sus pretensiones y renunció a cualquier otro reclamo contra su empleador, no es posible, legalmente, que luego formule una demanda cobrando derechos que ya le fueron cancelados y cuyo cobro posterior renunció en virtud de ese arreglo extraprocesal. A las conciliaciones celebradas ante el Ministerio de Trabajo se les debe reconocer plena validez, independientemente de la responsabilidad del funcionario que autoriza el acuerdo si se incurre en alguna violación a las leyes laborales la que, en todo caso, podrá ser exigida por las vías correspondientes, quebranto eventual que, de producirse, no tiene la virtud de afectar la validez ni la eficacia del arreglo... ( ) si se reconociera la posibilidad de atacar esos acuerdos, por los motivos dichos, tales conciliaciones no cumplirían su finalidad, cual es, precisamente, ponerle fin a los conflictos, pues se estaría permitiendo su reapertura, en la sede judicial. Para resolver de esta manera, debe destacarse la importancia social que tienen las soluciones conciliadas de los conflictos: En fin, es evidente que los tribunales judiciales son insuficientes para responder con celeridad a la litigiosidad tan acentuada que provocan las relaciones laborales modernas. ( ) La búsqueda de alternativas no judiciales se convierte así en una necesidad para la propia capacidad de la sociedad de solucionar la controversia que las relaciones sociales originan, y dentro de ellas muy especialmente las laborales. (El destacado no corresponde al original)

15 CONCILIACIÓN E IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Líneas arriba indicamos que en nuestra materia, existe una protección especial al trabajador y una irrenunciabilidad de derechos, mismos que forman parte de las garantías sociales establecidas en la Carta Magna en los artículos 50 al 74, este último cierra dicho capítulo e instruye: ARTICULO 74.- Los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción y reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional. (Destacado agregado) Este artículo Constitucional fue desarrollado desde 1943, en el Código de Trabajo, en el artículo 11, que ordena: ARTÍCULO 11.- Serán absolutamente nulas y se tendrán por no puestas, las renuncias que hagan los trabajadores de las disposiciones de este Código y de sus leyes conexas que los favorezcan. Siguiendo la línea argumental expuesta supra, debemos de indicar, que lo que se concilia en materia laboral, son aquellos aspectos que no se han consolidado como derecho y que por tanto son materia litigiosa, así las vacaciones, salarios y aguinaldo, cuando se ha demostrado que no han sido cancelados, resultan absolutamente inconciliabes. Más los estamentos que tengan que ver con preaviso, cesantía, horas extras indemostradas y demás pluses salariales, si son objeto de conciliación por cuanto estas especialmente las dos primeras, de conformidad con los artículos 18 y19 del Código de rito, son expectativas de derecho, mismos que se consolidan cuando se llegue a demostrar por un lado que no se cumplió con dar los días de preaviso antes de la ejecución del despido y por otro lado que el despido como tal no se debió a las causales de despido del artículo 81 Laboral. A este respecto la Sala Segunda ha indicado: SALA II - # Si bien es cierto el art. 74 de la Constitución Política, al igual que el numeral 11 del C. de Trabajo establecen la irrenunciabilidad de los derechos laborales, también lo es que esas normas deben entenderse dentro de un contexto constitucional puede afirmarse que tal irrenunciabilidad de derechos no es ilimitada este tipo de negocios o finiquitos realizados entre las partes, respecto de una relación laboral serían válidos si se ajustan en un todo al ordenamiento jurídico.

16 Precisamente ese es el sentido y alcance de la norma prevista en el artículo 475 de manera tal que en los casos en los cuales se detecte la renuncia de derechos indisponibles se haga caso omiso de tales manifestaciones de voluntad. Pero además, debe determinar si la suma recibida por el trabajador en concepto de la indemnización sustitutiva del preaviso y la percibida por cesantía, son razonables, conforme a los parámetros demostrados para su cálculo; pues de no ser así, perderá efecto lo convenido por estar viciado de nulidad dentro de los límites de la mencionada irrenunciabilidad de derechos labores podemos encontrar la libertad contractual, la cual, a su vez, se encuentra limitada por aquella, de manera tal que, el juzgador, a la hora de analizar la validez de un negocio jurídico de este tipo, debe atenerse al caso específico y determinar, además de la libertad en la manifestación de la voluntad de las partes, si los derechos negociados son realmente disponibles, si el acuerdo se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad dispuestos por la Sala Constitucional y por ende, si está conforme con las leyes de trabajo. (El destacado es propio) Siguiendo el mismo hilo argumental el alto Tribunal Judicial dispuso: SALA II - # la conciliación, que es otra forma de concluir anormalmente el proceso, se caracteriza cuando es ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por la necesaria intervención de un tercero que procura avenir a las partes para que, con algún grado de disminución de sus derechos discutidos, alcancen un arreglo pacífico del conflicto existente entre ellas. puede ser judicial o extra judicial. En este último caso, el tercero ha de ser una persona física o jurídica o un órgano debidamente respaldado, ya sea por su designación de común acuerdo por los mismos contendientes o porque así esté establecido a nivel legal o institucional. En ambas hipótesis, el resultado depende siempre de lo que las partes decidan. Mas, de conformidad con el numeral 475 del Código de Trabajo, para que la conciliación judicial tenga plena validez y eficacia como medio de extinción del proceso, ha de recaer sobre derechos disponibles o transigibles y debe ser homologado en el mismo acto por la autoridad judicial, la que, en esta materia, ha de verificar, fundamentalmente, que no contraríe violentamente las leyes laborales, pero aclara la Sala, que la conciliación extra judicial, no requiere homologación alguna que no sea de la persona física o jurídica o del ente que en ese momento funge como mediadores o conciliadores, en la sede de que se trate.. tanto el preaviso, la cesantía como las horas extraordinarias son litigiosos en sentido estricto y, por consiguiente, objeto de conciliación. Las vacaciones, el aguinaldo y los salarios ordinarios, son derechos indiscutibles e irrenunciables ( ). Por tales motivos, aún cuando se

17 considerara que con el mencionado acuerdo se pretendía dar por finiquitada la discusión sobre el derecho a todos ellos, no se podría tampoco estimar que deben incluirse las vacaciones y el aguinaldo. Para el ordenamiento jurídico costarricense, el trabajo es, a la vez, un derecho y un deber, no una simple mercancía, que está sujeto a una especial protección constitucional en sus aspectos esenciales, dentro de los cuales está lo relativo a la remuneración económica. El salario, como contraprestación debida a la persona trabajadora, por la labor efectuada o que deba efectuar o por los servicios prestados o que deba prestar, no es sólo una obligación de la parte patronal, es también un derecho tutelado constitucionalmente ( ). Tratándose de la prestación laboral, en período extraordinario, la Carta Política prevé, en su precepto 58, la forma en que ha de pagarse. CONCILIACIÓN LABORAL EN VÍA JUDICIAL: En la vía judicial, concluimos que tampoco el proceso se ajusta a los lineamientos puros de la conciliación, pues es el mismo juez que lleva a cabo la conciliación, quien agotada esta etapa procesal, inicia la evacuación de la prueba y emite su sentencia. Este proceder judicial desde la óptica de la más versada teoría y doctrina de la conciliación y la mediación, resulta atentatorio del principio de imparcialidad, pues no se le puede exigir imparcialidad a una persona que ha escuchado los argumentos y razones de las partes y las discusiones de fondo subjetivos, que no tome una bandería hacia una de las partes. Lo dicho sube de tono si recordamos que a la hora de emitir sentencia, el juez, por imperativo del artículo 494 del Código de Trabajo, debe de apreciar la prueba en conciencia, sin sujeción a las normas de Derecho Común. A mayor abundamiento como respaldo a nuestra teoría baste con analizar en lo conducente el artículo 14 de la Ley RAC, dice: Es absolutamente confidencial el contenido de las actividades preparatorias, conversaciones y convenios parciales del acuerdo conciliatorio. ( ). Las partes no pueden relevar al mediador o conciliador de ese deber, ni tendrá valor probatorio el testimonio o la confesión de las partes ( ) sobre lo ocurrido o expresado en la audiencia o las audiencias de mediación o conciliación ( ) (Destacado no corresponde al original) A pesar de lo anterior y en concordancia con la Ley laboral, el juez no puede abstraerse de ambos procesos, sea, actuar como conciliación y como juez sentenciador, al respecto el Código de repetida cita establece: 474 C. TRABAJO Contestada la demanda o en su caso, la reconvención, vencido el término a que se refiere el artículo 470 y resueltas las excepciones dilatorias que

18 hubieren sido opuestas, el Juez convocará a las partes a una comparecencia de conciliación y de pruebas, con señalamiento de fecha y hora. [ ] 475 C. TRABAJO En la comparecencia procurará el Juez, en primer lugar, avenir a las partes proponiéndoles los medios de conciliación que su prudencia le sugiera y haciéndoles ver la conveniencia que un arreglo tiene para ellos. // Si alguna de las partes no concurriere a la primera comparecencia, el Juez deberá intentar la conciliación en cualquier otra en que ambos litigantes estuvieren presentes. // Si las partes llegaren a un acuerdo, se dejará constancia de sus términos en el Acta correspondiente y en el mismo acto el Juez lo aprobará, salvo que fuere evidentemente contrario a las leyes de trabajo. // El arreglo aprobado por resolución firme, tiene el valor de cosa juzgada y se procederá a hacerlo efectivo por los trámites de ejecución de sentencia. // Si el Juez no consigue el avenimiento, o el que celebren las partes no fuere aprobado, se continuará el juicio procediéndose de inmediato a recibir las pruebas que se limitarán a los hechos respecto de los cuales las partes no estén conformes. Cuando el arreglo fuere parcial, se continuará la causa en la parte en que no se hubiere producido acuerdo. ( ) ART. 548 C. TRABAJO RIESGOS DEL TRABAJO Ocurrida la muerte del trabajador o fijada, en su caso, la incapacidad permanente, parcial o absoluta, por dictamen médico, el Juez de Trabajo convocará de oficio a las partes para que ante él lleguen, si fuere posible, a un arreglo sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Se prescindirá de esta convocatoria sólo en los casos en que el patrono, al presentar el aviso sobre el resultado final del riesgo profesional ocurrido, acompañe constancia auténtica del arreglo pactado entre las partes, ajustado, a juicio del Juez, a las prescripciones legales. Es entendido que todos los gastos que demande la formalización de dicho arreglo serán de cuenta del patrono. // La convocatoria será también imprescindible cuando el trabajador la solicite y en todos los casos de incapacidad temporal en que el patrono no diere oportunamente el aviso sobre el resultado final de riesgo profesional, con su respectivo dictamen médico, en los términos del artículo 552. [ ] CONCLUSIONES En Vía extrajudicial y/o administrativa: La irrenunciabilidad de derechos no es ilimitada.

19 Los acuerdos extrajudiciales serán válidos sin se ajustan en un todo al ordenamiento jurídico. Cuando haya renuncia de derechos indisponibles se debe hacer caso omiso de tales manifestaciones de voluntad. En la conciliación se debe analizar la libertad en la voluntad, si los derechos negociados son realmente disponibles, si el acuerdo se encuentra dentro de parámetros de proporcionalidad y razonabilidad y si está conforme con las leyes de trabajo. Son derechos indiscutibles e irrenunciables: las vacaciones, el aguinaldo y los salarios ordinarios. Son conciliables el preaviso, la cesantía y las horas extras. Pero en estos casos se debe determinar si la suma recibida por el trabajador es razonable, conforme a los parámetros demostrados para su cálculo; pues de no ser así, perderá efecto lo convenido por estar viciado de nulidad. En la Vía Judicial El juez está obligado a llamar a conciliación Agotada la conciliación, se evacúa la prueba Evacuada la prueba, el juez debe rendir un fallo El juzgador está obligado a mantener la imparcialidad No tendrá valor probatorio el testimonio o la confesión de las partes sobre lo ocurrido o expresado en la audiencia o las audiencias de mediación o conciliación. Así las codas arribamos a dos conclusiones general, ellas son: 1.- En Vía judicial en materia probatoria el testimonio y confesiones conciliatorias no tendrán valor en el juicio, como lo anotamos supra nos parece que rosa con el principio de imparcialidad judicial. 2.- En vía administrativa, por imperativo de principios laborales existe una tendencia a favorecer al trabajador en el filtro de realidades. Por todo lo anterior hemos de concluir que en materia laboral, es doctrinal, legal y jurisprudencialmente imposible, llevar a cabo una conciliación ajustada en un 100% a la teoría y principios de la mediación en sentido puro y simple.

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