V I E n c u e n t r o E s p e c i a l i z a d o R E L A C I Ó N L A B O R A L E S P E C I A L D E L A A B O G A C Í A

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1 V I E n c u e n t r o E s p e c i a l i z a d o G ESTIÓN EMPRESARIAL DE DESPA CHOS DE ABOGADOS R E L A C I Ó N L A B O R A L E S P E C I A L D E L A A B O G A C Í A 2 3 y 2 4 d e E n e r o d e M a d r i d

2 Una crítica, lo más objetiva posible, del Real Decreto 1311/06 que regula la relación laboral especial en los despachos de abogados, exige, a nuestro juicio, con independencia del estudio pormenorizado de su articulado que llevarán a cabo con seguridad los profesores y expertos de esta Mesa de Debate, hacerse una pregunta inicial, que podríamos presentar así: Qué razones existieron para justificar la necesidad de añadir una relación laboral especial más, a las ya existentes, entre los abogados y sus bufetes empleadores en la Ley 22/05, bien ajena a lo laboral, por cierto, y que de forma un tanto sorpresiva y subrepticia, creó, en su Disposición Adicional Primera, tal relación, que más tarde desarrolló el Real Decreto citado? Estimamos que cualquier enjuiciamiento de la nueva relación laboral especial, requiere hacer una breve historia del proceso seguido hasta su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Durante muchísimos años y siguiendo un criterio tan razonable, como jurídicamente correcto, el Tribunal Supremo vino considerando que la relación entre el abogado y el titular de un despacho, podría encuadrarse, bien dentro de un contrato de trabajo común, si en ella se daban las notas características de aquél, recogidas en el artículo 1 del ET, o bien, de no descubrirse tales notas, la relación jurídica estaría configurada como un arrendamiento de servicios. Tal situación y forma de entender las cosas pervivió sin grandes problemas, al menos en la superficie de tales relaciones, hasta que la Inspección de Trabajo, a partir especialmente de los años 2004 y 2005, reforzó su actuación para comprobar y controlar la situación jurídica en que se encontraban los abogados que prestaban servicios en los bufetes, algo que inquietó especialmente a aquellos despachos que venían encubriendo bajo el nombre de arrendamiento de servicios, auténticos contratos de trabajo comunes, procediendo, en su caso, a proponer Actas de Infracción y de Liquidación, cuando se encontraron razones para actuar así. La inquietud llegó a las alturas del Ministerio de Trabajo, que probablemente impulsó en buena parte tal campaña y que, a su vez y ante las notables muestras de disgusto de algunos bufetes, reflexionó, y un poco precipitadamente, decidió aprovechar una Ley Fiscal, la Ley 22/05, para crear una relación laboral especial más, creyendo llegar así a una solución transaccional consistente en no aceptar, ni el contrato de trabajo común, ni el arrendamiento de servicios, sino la referida relación laboral especial, que fue acompañada para dar cierto atractivo a la transacción, de las siguientes decisiones, sin duda, innovadoras, aunque carentes de un apoyo jurídico y procedimental adecuados: a) Se empezó por congelar los expedientes que ya estaban en marcha, con motivo de las Actas de Liquidación e Infracción levantadas, lo que, sin duda, redujo la inquietud de los que la experimentaron, pero lógicamente debió crear un desasosiego entre los funcionarios del Cuerpo Nacional de la Inspección de Trabajo, al constituir tal forma de proceder un extraño precedente, contra viento y marea del RD 928/98, que, como es conocido, regula el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones y para los expedientes liquidatorios de la Seguridad Social. b) A continuación, y no satisfecho el legislador con aquella medida, decidió que sólo se podrían levantar Actas de Liquidación a partir de 1 de febrero de

3 con lo que los efectos fueron, cuando menos, los siguientes: eludir el plazo de prescripción de 4 años para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social; dar pie a la posibilidad de causar graves perjuicios con la anterior decisión a muchos abogados, que estuvieron realmente unidos por un contrato de trabajo común con su bufete, al afectar, quizás, a los periodos de carencia exigidos en cierto tipo de prestaciones de la Seguridad Social, cuyo reconocimiento exigiría el levantamiento de Actas de Liquidación con el máximo periodo retroactivo permitido, y, finalmente, causar un daño a las arcas de la Seguridad Social, que pese a la existencia de un Fondo de Reserva, hasta ahora bien dotado, no se puede garantizar que cumpla sus fines si, como se afirma en estudios nacionales y comunitarios, surgiesen problemas a partir del año 2025, que incidirían, no tanto en el mantenimiento y permanencia de ciertas pensiones, como en que su cuantía pudiese o no permitir a los futuros beneficiarios, desayunar, comer y cenar, sin merma de su salud general. Pues bien, esta componenda, más bien que transacción, fue la que nos llevó a nuestra relación laboral especial, que no parece haber conseguido dar absoluta satisfacción a los que vieron incrementados sus gastos, es decir, abogados y bufetes, a partir del día 1 de febrero de No nos ha de extrañar por tanto que las opiniones sobre aquella nueva relación jurídica especial, hayan sido objeto de críticas, más o menos realistas y más o menos exageradas, emitidas por acreditados bufetes y por expertos en este tipo de materias. Así, se ha dicho que: - estamos ante una expropiación de la profesión. - se laboralizan parcelas profesionales, configuradas como civiles. - se erosionan elementos que desde hace muchos años esenciales para la práctica profesional. - se lesionan derechos laborales de los abogados (manifestación de algunos sindicatos más representativos) y -también, cómo no, hubo versiones más optimistas, como las que consideraron que la relación laboral especial era un medio de que los abogados más jóvenes, tuviesen una mayor seguridad respecto a su situación en la empresa, criterio que no parece haber tenido en cuenta que el RD 1311/06 en su artículo 23.2 b) introduce como causa de extinción del contrato por voluntad unilateral del titular del despacho, la quiebra de confianza entre el abogado y el titular del bufete y, lo que es peor, considera que se está ante un despido objetivo (se cita expresamente el artículo 53 del ET) cuando la quiebra de la confianza puede rebosar de subjetividad, en más de una ocasión. Pero el legislador, como era de esperar, se encontró al decidir la creación de la relación laboral especial con un obstáculo difícil de superar: justificar las razones para adoptar tal medida y no habiéndolo hecho, como hubiera sido más correcto, en la Ley 22/05, lo llevó a cabo en el Preámbulo del RD 1331/06, que desarrolla aquella norma, que pasará a la Historia del Derecho, como una muestra de desorden expositivo, estilo deplorable y flojedad absoluta de la justificación de la nueva relación especial. Sin tratar ni mucho menos de entrar a fondo en su exámen, dado que se ha realizado ya en el ámbito doctrinal, haremos referencia a alguno de sus argumentos justificativos de la relación laboral especial: 3

4 -Peculiaridades y especialidades que se dan en las relaciones jurídicas abogado-bufete. Se incide constantemente en que los abogados, además de estar sometidos a normas laborales, deben atenerse también a normas profesionales, incluidas las normas estatutarias y las éticas y las deontológicas, razón que sorprende si se tiene en cuenta que existen muchísimas profesiones liberales, sometidas, igualmente, a tal diversidad normativa, sin que por el momento se haya hecho necesario crear una relación laboral especial para ellas. -Condicionamientos. Uno de ellos se fundamenta en las mayores exigencias a los abogados para el cumplimiento de los deberes de diligencia y confidencialidad... y de los plazos procesales (sic), como si con un contrato de trabajo común, los abogados no tuvieran que cuidarse mucho de todo ello y, por supuesto, de cumplir con los plazos procesales, salvo grave daño para el cliente, cuyo derecho de tutela judicial efectiva no saldría muy bien parado. -Modulaciones. Se nos habla de la mayor flexibilidad en la utilización y distribución del tiempo de trabajo, algo que afecta de semejante forma a otras profesiones liberales y que se podía haber conseguido con una relación laboral común, pues no es razonable defender, pongo por caso, que sólo con una relación laboral especial, pueda conseguir que un abogado no abandone una reunión con sus clientes, tan pronto como el reloj toque las campanadas anunciando su hora de salida, y también entre los condicionamientos se nos presenta como argumento justificativo de la relación especial el régimen de fuentes, pese a que si se compara el artículo 2 del RD 1311/06 y el artículo 3 del ET, se pueda descubrir diferencia alguna entre ambos preceptos, salvo algo tan insignificante hoy, como no aludir el Real Decreto a la costumbre local, como lo hace el Estatuto de los Trabajadores. La verdad es que resulta un tanto difícil convencer a nadie con este tipo de razones, de la necesidad de la relación laboral especial, sobre todo, cuando el propio Consejo de Estado, en su Dictamen 2206/06, consideró que el sometimiento de los abogados y bufetes a una relación laboral especial era algo bastante relativo, según señaló el profesor Rodríguez Piñero, Catedrático del Derecho del Trabajo y ex presidente del Tribunal Constitucional, al resumir así tal Dictamen (1): 1.-La especialidad de la relación laboral especial está prevista dentro de la Ley, el Estatuto de los Trabajadores y opera sólo respecto a ella, de modo que la legislación externa a esa Ley, la Ley Orgánica de Libertad Sindical, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, legislación discriminatoria, etc... o las competencias ejecutivas de la Administración laboral, estatal o autonómica, tendrán plena aplicación a esa relación laboral especial, sometida a las normativas internacional y comunitaria sobre materia laboral (desplazamiento temporal de los trabajadores, derechos de participación y consulta, etc...) que no admiten excepciones en razón de una especialidad o singularidad que las mismas no hayan reconocido. 2.-Algunas reglas del RD 1331/06 que tratan de aparecer como especialidades, no lo son tanto, pues también en la relación laboral común, las normas que rigen una profesión regulada, incluidas las éticas y las deontológicas, modulan el ejercicio del poder de dirección y el alcance 4

5 del correspondiente deber de obediencia y en todo contrato operará la buena fe... En qué relación jurídica no existe una base de buena fe y de ética?. 3.-El RD 1311/06 se añade- realiza numerosas remisiones al Estatuto de los Trabajadores permitiendo su aplicación no ya supletoria, sino directa (artículos 5, 7, 8, 1112, 14, 20, 22, 23 y 24). Esa remisión en unos casos es in totum (por ejemplo, los límites de la duración de la jornada en el artículo 14.1, las modalidades de contratación en el artículo 14.1, 7.1 o el régimen de contratación temporal en el artículo 8). Otras remisiones se hacen, con algunos complementos (el artículo 5, sobre derechos y deberes), con determinadas precisiones (el artículo 15 de descansos, vacaciones, fiestas y permisos en cuanto al momento de su disfrute y, por supuesto, otras muchas...) y, por supuesto, muchas más referencias al Estatuto que ponen de manifiesto que el contrato de trabajo común, hubiera sido suficientemente adecuado para los abogados. En suma, el carácter especial de esta relación laboral especial es muy ligero y la regulación reglamentaria no se aparta sustancialmente del régimen sustantivo del Estatuto de los Trabajadores. Precisamente por la ligereza de la especialidad creada se da entrada masiva a la autonomía colectiva y a los acuerdos entre las partes, para profundizar más en la especialidad (sic), profundidad que, evidentemente, el Real Decreto, no tiene. En el Programa de esta Mesa de Debate sobre el tema de los puntos críticos del Real Decreto, se pregunta, si se creará una patronal de la abogacía que defienda los intereses empresariales de los bufetes. La respuesta, con seguridad, no puede ser única y es probable que pueda crear problemas si no se tiene en cuenta como posible interlocutor empresarial de los futuros Convenios Colectivos al Consejo General de la Abogacía. En cualquier caso, las llamadas continuas y repetitivas al Convenio que se hacen en el Real Decreto, pone de manifiesto que la esperanza de los abogados- trabajadores por cuenta ajena con una relación laboral especial, se halla en los Convenios Colectivos, dada la pobreza del texto de aquella norma que, sin duda, por carecer de fe en lo que regula hace alusión también, en más de veinte ocasiones, al Estatuto de los Trabajadores, siendo precisamente uno de los temas en que hubiera sido totalmente suficiente aquella norma, el que se refiere a otra pregunta de esta Mesa de Debate: Qué tratamiento se le va a dar a la concurrencia y exclusividad?, pregunta que sin duda se redactó sin conocer aún el texto definitivo y publicado en el Boletín Oficial del Estado ya que tal tratamiento se da en el Real Decreto sin ofrecer novedad especial respecto a la regulación que se da en el Estatuto de los Trabajadores. Existen otras preguntas en el Programa de esta Mesa de Debate, cuya contestación ya está dada realmente en el Real Decreto, y nos referimos en concreto a : Qué pasará con los socios profesionales que no participan en el capital social del despacho? Qué abogados quedarán laboralizados y cuales no? Cómo será la regulación del tiempo de trabajo?, cuestiones todas que no tenían respuesta en los borradores, anteproyectos y proyectos de la nueva relación laboral especial, pero que ahora se han perfilado de manera mas concreta aunque ello no pueda excluir que nos hagamos hoy una pregunta, a mi juicio,, sin duda, más importante: Qué obtendrán los abogados con la relación laboral especial, si con el contrato de trabajo común -pudieran haber estado encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, como todo trabajador por cuenta ajena. 5

6 -disfrutarían todos los derechos que el ET les atribuye y se les podría exigir las obligaciones allí establecidas. -hubieran podido negociar convenios colectivos como sucede con los Notarios y sus empleados y, por supuesto, concluir acuerdos entre el titular del bufete y los abogados. -gozarían de los derechos sindicales de cualquier tipo. -y nada les hubiera impedido tampoco acudir a la Inspección de Trabajo y al Orden Social de la Jurisdicción, al hallarse siempre amparados por el derecho de indemnidad? No parece posible, sin retorcimientos jurídicos, admitir que el abogado y el titular del bufete, hubieran podido convivir perfectamente, estableciendo entre ellos una relación jurídica laboral de carácter común, pues como acertadamente se señaló, las llamadas especialidades no tienen nada de especial?. Es casi seguro que el Ministerio de Trabajo, no hubiera propiciado esta relación laboral para los abogados que prestan servicios en bufetes empleadores, si hubiera recordado las sabias palabras del brillante e inolvidable profesor Bayón Chacón, cuando a propósito de las relaciones laborales especiales dijo: La especialidad de los contratos de trabajo, no nace del distinto tipo de actividad profesional, sino de la inadecuación o insuficiencia de los requisitos exigidos por la legislación para una cierta clase de contrato de trabajo, que por ser el más general se considera como tipo (2). Créanme ustedes, que me parece estamos corriendo el riesgo de que la Ley 22/05 y, por supuesto el RD 1331/06 pasen a integrar el cúmulo de normas que los juristas romanos calificaron de leges ad pompam et ostentationem y que Hauriou, con más energía y menos sentido del humor, llamó lois pour rien, normas que afortunadamente se encuentran con bastante frecuencia en nuestro país y que contribuyen a desacreditar a las verdaderas, necesarias y eficaces leyes. En nuestra opinión se ha producido una laboralizacion de una profesión liberal, pese a que tal carácter subsistirá siempre en tanto se siga admitiendo, como decía a principios del pasado siglo en Francia, el filósofo y ensayista Alain, a quien la juventud adoró en su época, que la diferencia entre las profesiones liberales y las que no lo son, consistían en que en las primeras se actúa sobre el orden humano para obtener beneficios, mientras que en las segundas se actúa sobre el orden exterior para obtener de él productos (3). En definitiva, y respetando cualquier opinión en contra, consideramos que la instauración de la relación laboral especial para los abogados no ha sido necesaria ni mejora sustancialmente su situación, salvo que tal mejora se lleve a cabo realmente por un Convenio Colectivo que les atribuya una serie de ventajas del más diverso tipo que en el Real Decreto 1311/06 no están más que ligeramente esbozadas. Notas. 1) Rodríguez-Piñero, Bravo Ferrer, M: La relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos, La Ley (diario), 5 diciembre 2006, página 1 y sigs y La relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos. Relaciónes Laborales Nº 1, página 1 y sigs, enero ) Bayón Chacón, G, Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Universidad de Madrid, 1965, página 19. 3) Alain, Études, NRF, Gallinard, 1968, pag.53. 6

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