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2 Registro de Propiedad Intelectual Nº Propietario: Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata Dirección: Av. 13 Nº do piso. La Plata. Provincia de Buenos Aires. República Argentina La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artículos, corresponde a su autor. Las mismas no constituyen necesariamente opinión institucional. A los efectos de posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones, sugerencias o aportes a los autores de los trabajos que se publican; se pone a disposición nuestro Nuestra página web: IMPRESO EN LA ARGENTINA En los Talleres Gráficos SERVICOP, en el mes de marzo de 2011 Calle 50 Nº 742 (1900) La Plata - Tel/Fax (0221) / Web

3 revista del colegio de abogados de la plata Año LIII Nº 73 Director FELIPE PEDRO VILLARO

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5 AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA CONSEJO DIRECTIVO Presidente: Dr. Pedro Martín AUGÉ Vicepresidente 1º: Dr. Fernando Pablo LEVENE Vicepresidente 2º: Dr. José María Marchionni Secretario General: Dr. Guillermo Héctor Bordagaray Prosecretaria: Dra. María Verónica Piccone Tesorería a cargo: Dra. Rosario Marcela Sánchez Protesorero: Dr. Marcelo Enrique Azzarri Consejeros Titulares: Dr. Martín Jorge Lasarte Dr. Hugo Marcelo GarÓfalo Dra. María Cristina Cianflone Dr. Francisco José Almada Dr. Germán Maximiliano Gliemmo

6 Consejeros Suplentes Dra. Laura Marcela Palazzo Dr. Juan Manuel GRANILLO Fernández Dr. Ricardo Miguel Salcedo Dra. Nora Noemí Chebel Dr. Martín Ulises Bolpe Dra. Norma Edith Acevedo Dr. Laureano Camilo Fabré Dr. Juan Eduardo Caniggia Dra. Teresa Beatriz Gareis TRIBUNAL DE DISCIPLINA Presidente Dr. Héctor Hugo Galesio Vicepresidente Dr. Marcos BOLTON MOLINEUX Secretario Dr. Edgardo Nello Zannini Titulares Dr. Juan Miguel Maiztegui Dra. Cristina Ester Delucchi Suplentes Dr. Daniel Oscar manzotti Dra. Stella Maris RODRIGUEZ PIRANI Dra. Marcela Liliana VIEYRA Dra. Vanesa Carla Sagasta Dr. Raúl Ernesto Sisti

7 COMISIÓN DE PUBLICACIONES Presidente Dr. Laureano Camilo Fabré Miembros Dra. Patricia BERMEJO Dra. Gladys Mabel CARDONI Dr. Julio Eduardo caro Dra. Cristina E. DELUCCHI Dra María Carolina FABRÉ Dra. Rita GAJATE Dr. Armando NERY Dra. María Verónica PICCONE Dra. Mariela PISCHEDDA Dra. Sara Esther ROZAS Dr. Alfredo Daniel RUBIO Dra. Ana Carolina SANTI Dra. María Eugenia SCANAVINO Dr. Felipe Pedro VILLARO ÁREA DE INFORMACIÓN Y PUBLICACIONES (Secretaría de Redacción) María Victoria ARGAÑARAZ Gabriela DI GIROLAMO Mirta IGLESIAS Tel:

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9 COMITÉ DE REFERATO Director: Dr. Felipe Pedro Villaro Miembros DERECHO ADMINISTRATIVO Director: Dr. Oslvaldo Bezzi DERECHO AMBIENTAL Director: Dr. Carlos Abel Spirito DERECHO CIVIL Director: Dr. Jorge Perrino DERECHO COMERCIAL Director: Dr. José María Cruset DERECHO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE Director: Dra. Stella Maris Vío Quiroga DERECHO CONSTITUCIONAL Director: Dr. Miguel Ángel Benedetti ESTUDIOS LEGISLATIVOS Director: Dr. Miguel Ángel Berri DERECHO DEL CONSUMIDOR Director: Dr. Daniel Montes DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES Directora: Dra. Elvira Aranda FILOSOFÍA Y TEORÍA GRAL. DEL DERECHO Director: Dr. Javier Dente DERECHOS HUMANOS Directora: Dra. María Verónica Piccone DERECHO DE LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA Directora: Dra. Rita Gajate DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Directora: Dra. Liliana Etel Rapallini DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Director: Dr. Daniel Hugo Anglada DERECHO LABORAL Director: Dr. Miguel Ángel Abdelnur MEDIACIÓN Directora: Dra. Rosario Marcela Sánchez DERECHO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Director: Dr. Manuel E. Larrondo

10 DERECHOS DEL NIÑO/A Y ADOLESCENTE Directora: Dra. Graciela Fontana DERECHO PENAL Director: Dr. Jorge Marín DERECHO DE PREVISIÓN Y SEGURIDAD SOCIAL Director: Dr. Alberto Antonio Insúa DERECHO PROCESAL CIVIL Director: Dr. Juan Manuel Hitters DERECHO PROCESAL PENAL Director: Dr. Héctor Manuel Granillo Fernández DERECHO PÚBLICO, PROV. Y MUNICIPAL Director: Dr. Carlos Hugo Praderio DERECHO REGISTRAL Directora: Dra. Patricia Beatriz Prusas DERECHO DE LA SALUD Directora: Dra. Claudia Brolese DERECHO DE SEGUROS Director: Dr. Jorge Bru DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES Directora: Dra. Teresa B. Gareis DERECHO TRIBUTARIO Y FINANCIERO Director: Dr. Rubén Darío Guerra DERECHO INFORMÁTICO Directora: Dra. Marina Mongiardino DERECHO POLÍTICO Director: Dr. José María Marchionni La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artículos corresponde a su autor. Las mismas no constituyen necesariamente opinión institucional y pueden o no resultar coincidentes con la opinión del instituto correspondiente y/o los miembros del Comité de Referato

11 SUMARIO El vicio de absurdo...15 Eduardo Abel Fernández Teoría general de la impugnación...21 Emir Alfredo Caputo Tártara El laboral. Derecho a la intimidad e inviolabilidad de la correspondencia del trabajador vs. Poder de dirección y organización empresaria...37 María Emilia Saparrat La toma de medidas cautelares dentro de los procesos arbitrales internacionales...67 Liliana Etel Rapallini Acerca de las reformas introducidas por la ley La distribución de los espacios publicitarios a los fines electorales. Alcance de su control...73 Guillermo Ariel Ciserchia La geopolítica norteamericana hacia Latinoamérica en la gestión de Barack Obama. Cambio o continuidad?...83 Lautaro M. Ramírez El impedimento procesal de litispendencia y el proceso extranjero Erika Silvina Bauger Construyendo una nueva mirada en la práctica profesional de la abogacía camino al bicentenario nuevos enfoques en la formación práctica? O nuevos enfoques en la práctica profesional? Malena Kareen Totino Soto / Mireya Silvana Janet Totino Soto 13

12 Responsabilidad de los padres derivada de los daños causados por sus hijos menores de edad María Alejandra Fripp Las uniones de pareja en la actualidad y su eficacia internacional (Enfoques revolucionarios adoptados recientemente por el derecho positivo de Uruguay) Ruben Santos Belandro Algunas notas sobre la reconducción procesal en el fuero contencioso administrativo bonaerense. Hacia una teoría de la impregnación Jorge Luis Bastons La actualidad del arbitraje en la normativa procesal argentina José Luis Laquidara 14

13 EL VICIO DE ABSURDO Eduardo Abel Fernández* Sumario: 1. Los vicios o errores de hecho y de derecho. 2. El absurdo. Definición. Clases. 3. Forma de plantearlo ante la S.C.B.A.: La vía procesal adecuada. Las cargas del recurrente. La suficiencia técnica. 4. Conclusiones. 1. Los vicios o errores de hecho y de derecho Ha dicho el doctor Hitters que para que los recursos tengan cabida debe invocarse un vicio de la sentencia que, a su vez, cause un agravio al impugnante, ya que de no darse esta situación carecería de sentido el ataque, pues se estaría actuando en el solo interés de la ley, o para satisfacer pruritos formales, o por vocación ateneísta o académica, por lo que el embate se tornaría insustancial 1. Seguidamente puntualiza el referido autor que los términos vicio o error son utilizados como sinónimos, para representar la imperfección del acto sentencial, y los divide en vicios de actividad (o in procedendo) y vicios del juicio (o in iudicando). Sabido es que la casación sólo puede ocuparse del material normativo, esto es la aplicación del derecho, mientras que la problemática fáctica resulta en principio- ajena a ese conocimiento, dado que la errónea interpretación o aplicación de la ley, sobre todo efectuada por un Máximo Tribunal, tiene una trascendente influencia jurídica para el resto de los órganos decisores. * Profesor Titular de Derecho Procesal Civil y Comercial de la U.N.L.P (cát. 1). Prosecretario de la Secretaría Civil y Comercial de la S.C.B.A. 1 Hitters, J. C., en Técnica de los Recursos Ordinarios, 2ª edición, pág

14 EL VICIO DE ABSURDO En suma, el déficit sentencial en el sector de los hechos, solamente perjudica a los intervinientes en el pleito, mientras que el jurídico trasciende 2. Ello, por cuanto en materia de hechos- los jueces de grado son soberanos, y por ende el relato histórico y la elección de los medios probatorios para la solución del pleito, resulta inconmovible a través de los carriles extraordinarios 3. Esta pauta rectora en la actualidad ha perdido terreno, y en tanto los hechos son los que gobiernan la posterior aplicación de la normativa, si aquéllos están mal fijados o erróneamente calificados, la conclusión sentencial resultará no ajustada a la realidad, y merecerá el reproche judicial que llevará a su revocación, el que únicamente podrá canalizarse a través de la denuncia del vicio de absurdo, el cual actúa como medio para efectivizar el cumplimiento de uno de los fines de la casación: el dikelógico, al cual se refiere el doctor Hitters en su obra sobre recursos extraordinarios 4. Conforme con Couture, la subsunción es el engarce o enlace lógico de una situación, particular, específica y concreta con la previsión abstracta, genérica e hipotética realizada de antemano por el legislador 5. Pero, con la finalidad de demarcar los limbos en los cuales puede moverse la referida problemática, habrá de estarse a las palabras del doctor Laborde (entre otros), quien sostuvo que... En la instancia extraordinaria no procede efectuar un nuevo balance material del litigio pues no constituye una tercera instancia habilitada para revisar el pleito desde sus cimientos, ni atender disconformidades conceptuales o genéricas de los litigantes que plantean un distinto criterio de apreciación o la reproducción de argumentos ya examinados en la instancia ordinaria pues esta tarea concluye con la sentencia de la Cámara a cuyos resultados debe estarse en tanto no se demuestre una valoración absurda El absurdo. Definición. Clases La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, desde su nacimiento mismo, y sin hablar de absurdo, ya había puesto de resalto que el contralor de los hechos escapa a la casación, mientras no se demuestre la violación de las leyes que gobiernan las pruebas 7. 2 Hitters, J. C., en Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, págs. 287/291, Ed. Platense, 1984). 3 conf. Ac , sent. del 1-XI-2000; Ac , sent. del 11-VII-2007; C , sent. del 27-II-2008; entre otras.; Sosa-Mancuso, en Temas de casación y recursos extraordinarios ; Ed. Platense, pág Hitters, J. C. ob. cit., págs. 171 y sgtes., Ed. Platense, 2ª edición, 1998). 5 Couture, en Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª edición, pág. 285). 6 conf. Ac , sent. del 21-XI-1995). 7 conf. Ac. y Sent., Serie 1ª, v. II, pp. 585 y 619; v. V, p. 354; v. VI, p. 325; v. VII, p. 225; v. VIII, p. 139, etc. 16

15 Eduardo Abel Fernández El 22 de agosto del año la Corte Bonaerense, sin hacer alusión expresa a la teoría estudiada, anuló una sentencia que había desinterpretado la prueba pericial. Recién fue utilizada con cierta frecuencia y bajo la denominación actual, luego de la sanción de la ley provincial 5.178, que creó los Tribunales de Trabajo en el ámbito de la provincia de Buenos Aires 9, pese a que antes era manejada en forma aislada, sin una denominación específica 10. Ahora bien, se ha definido -en infinidad de ocasiones- a esta figura. Así últimamente se ha dicho que absurdo es el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa 11. La tipología de este vicio se ha divido en: formal y material. La primera se patentiza cuando la tarea intelectiva cumplida por el magistrado lo remite a conclusiones abiertamente contradictorias, esto es, cuando se han violentado las leyes de la lógica; y la segunda, calificada también como manifiesta o evidente, implica una apreciación disparatada de las probanzas del juicio, y se puede localizar según Baños- en una etapa previa a la valoración, es decir en el momento de la interpretación de los resultados de la prueba 12. Se configura cuando se ha errado en la estimación, esto es, cuando se ha producido una grosera desinterpretación material de alguna medida de prueba. Es decir, por ejemplo, si los dichos de los testigos son receptados en forma diametralmente opuesta a como fueron relatados en el juicio; o si de una peritación se extrae una conclusión contraria a la expresada por el perito 13. Estas clases también fueron descriptas -recientemente- en un voto del doctor de Lázzari. El citado procesalista ha dicho que El concepto de absurdo hace referencia a la existencia, en la sentencia atacada, de un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica (formal) o a una grosera desinterpretación material de la prueba producida (material) Empero, para que se configure el absurdo ya sea formal o material- el error tiene que ser de tal entidad y jerarquía dijo la Suprema Corte- que debe poderse demostrar en pocas palabras conf. Ac. y Sent., Serie 6ª, v. VI, p. 39; Sosa-Mancuso, en Temas de casación y recursos extraordinarios ; Ed. Platense, pág Ibañez Frocham, Tratado..., pág. 367; Sosa-Mancuso, en Temas de casación y recursos extraordinarios ; Ed. Platense, pág Hitters, J. C., ob. cit., págs. 454/455, 2da. edición, conf. Ac , sent. del 6-VII-2005; Ac , sent. del 15-III-2006; Ac , sent. del 19-IX Baños, en La apreciación de la prueba en el proceso laboral, Ed. Arayú, pág. 29, nº Hitters, J. C., ob. cit., 2ª edición, págs. 456/456; Tessone, A. J. en Recursos extraordinarios, Ed. Platense, págs. 342/ conf. C , sent. del 11-VI conf. Ac , sent. del 5-IX-1995; Ac , sent. del 12-III-1996; entre muchas. 17

16 EL VICIO DE ABSURDO 3. Forma de plantearlo ante la S.C.B.A.: La vía procesal adecuada. Las cargas del recurrente. La suficiencia técnica Si bien es cierto tal como se dijo mas arriba- que la fijación de los hechos es tema de la exclusiva competencia de los jueces de grado, y que el Superior Tribunal no es una tercera instancia, no lo es menos que esa aparente limitación se flexibiliza ante ciertas circunstancias de hecho, en tanto como Supremo órgano de justicia- no puede desentenderse de la realidad. La postura rígida ha sostenido que la revisión de conclusiones sobre cuestiones de hecho resulta ajena a la función que constitucionalmente le compete a la Corte que es -dentro del marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley- el control de la legalidad del fallo. Esto es, velar por la correcta aplicación del derecho a los hechos juzgados de la causa 16. Pero esa posición -aún vigente- encuentra en el vicio de absurdo la válvula de escape para permitirse el control en casación de las cuestiones de hecho y prueba 17, aunque sujeto a ciertos requisitos que seguidamente se expondrán. El carril recursivo que debe esgrimirse en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, es el extraordinario de inaplicabilidad de ley (conf. arts. 161, 3ª. a) de la Constitución provincial y 278 y sgtes. del Código Procesal Civil y Comercial), por constituir -en palabras de la Suprema Corte y en opinión que comparte Morello-, un típico vicio in iudicando, en tanto no resulta un vicio de actividad, sino el resultado de esa actividad en la valoración de la prueba, y ese defecto repercute frecuentemente en la debida tarea de aplicación de la ley 18. Consecuente con tal postura, el doctor Ghione (ex integrante de la S.C.B.A.), en opinión personal, la cual comparto, manifestó: Si se quiere llamar `absurdo a violaciones de textos legales como los arts. 163 inc. 5º, 164, 384, 456, 474, etc. del Código Procesal Civil y Comercial se podrá realizar tal convención terminológica. Pero en realidad se trata -como respecto del resto del derecho- de la simple posibilidad de cumplir o de violar la ley y del consecuente recurso de inaplicabilidad, cuando se la viola. No hay violaciones legales chicas ni grandes sino violación o cumplimiento de la ley; así resulta del principio de identidad 19. Despejado el interrogante referido a la elección de la vía impugnaticia, le corresponde entonces al recurrente como carga- el cumplimiento de todos los recaudos formales y fondales impuestos para una correcta articulación, denominados membranas de admisibilidad y procedencia. Al respecto, el doctor Hitters, en opinión personal, ha sostenido que para que el proceso impugnativo llegue a feliz término debe perforar por lo menos dos membranas, una formal y otra sustancial; ello significa que tiene que satisfacer los 16 conf. Ac , sent. del 16-V-1989; Ac , sent. del 27-XII-1996; etc. 17 conf. L , sent. del 27-VI-1995; Ac , sent. del 8-XI-2006; entre otras. 18 conf. Provincia de Buenos Aires c. Limmner, fallo del 26-VI-1984, voto del doctor Mercader; ver Morello, Los recursos..., v. 2, p conf. L , sent. del 18-V-1999; L , sent. del 22-III-2000; L , sent. del 25-IV

17 Eduardo Abel Fernández requisitos de admisibilidad y los de procedencia, ya que, si cualquiera de ellos falta, la vía resulta frustrada por devenir inadmisible o improcedente 20. Sin pretender innovar sobre este tópico, y respetando el claro concepto volcado por el calificado maestro, en mi criterio, serían en realidad tres las barreras a superar, sumándose a las dos señaladas la suficiencia técnica del recurso. El Código Procesal Civil y Comercial alerta sobre las condiciones de admisibilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, siendo ellas: a. La firma del letrado (arts. 56 y 57); b. Copias (art. 120); c. El mandato vigente en su caso- o firma del letrado; d. El pago del depósito previo (art. 280), excepto cuando se actúa con beneficio de litigar sin gastos; e. Plazo (art. 279); f. El tope pecuniario (art. 278, 1er. párr.) y g. Que la resolución atacada sea definitiva o equiparable a tal (art. 278). Conforme a lo sostenido, y como piso intermedio, se encuentra la suficiencia técnica que debe reunir el libelo recursivo. Ella consiste, en el supuesto de absurdo que estamos analizando, en: a. La formulación de una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considere equivocadas (sin remitirse a presentaciones anteriores); b. La cita de las normas que se reputen transgredidas, obviamente, en este supuesto, las que regulan el quehacer valorativo (arts. 163 inc. 5, 164, 384, 456, 474, etc. del Código Procesal Civil y Comercial); c. la alegación del absurdo en cualquiera de sus clases- y d. la prueba de su configuración. Pese a lo dicho, se ha dado algún caso excepcional donde la Corte ha admitido la existencia de ese vicio sin que haya habido expresa alegación formal, pero en ese supuesto la crítica esbozada por el impugnante se encargó de restar validez a las evidencias existentes en autos, lo que demuestra que la Suprema Corte ha dejado de lado ápices formales, para llegar así a la verdad jurídica objetiva 21. No obstante lo acontecido en esa especial ocasión, deben cumplirse acabadamente las cargas que impone el sendero recursivo analizado. De lo contrario, el Alto Tribunal provincial propiciará seguramente- la desestimación del planteo por insuficiencia. Así ha dicho que la mera discrepancia con las decisiones del tribunal de grado, dista de configurar el supuesto excepcional de absurdo que da lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, reproche cuya admisión sólo procede cuando media cabal demostración de su existencia, lo que implica poner de relieve el error palmario y fundamental que autoriza la apertura de la instancia extraordinaria para el examen de cuestiones de hecho y prueba 22. Y por último, deben cumplirse las condiciones de fundabilidad o procedencia, entre las cuales se pueden citar: a. La legitimación o interés para recurrir y b. La existencia de un motivo legalmente autorizado (art. 279). 20 conf. P , sent. del 13-IX-2000; P , sent. del 20-VI-2001; P , sent. del 26-II conf. Ac , in re Goicoechea. 22 conf. Ac , sent. del 24-V-2006; Ac , sent. del 7-II-2007; C , sent. del 12-III

18 EL VICIO DE ABSURDO En suma, respecto al incumplimiento de los recaudos señalados, cabe poner de resalto que cuando se refiere a los primeros hace caer al recurso por inadmisible; el de los segundos por insuficiencia y el de los terceros por improcedencia. 4. Conclusiones Como corolario de lo expuesto, cabe concluir en que: 1. El absurdo más allá de sus variantes- resulta una creación pretoriana, representando un vicio in iudicando, que debe buscar su revisión mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, puesto que su configuración trasunta en una infracción a la ley procesal, cuando existe una notoria desviación del cometido jurisdiccional de los jueces de grado en la apreciación de las cuestiones circunstanciales; 2. Por ello, deben cumplimentarse todos los recaudos formales previstos para esa vía impugnativa (arts. 278 y sgtes, C.P.C.C.); 3. En atención a su carácter excepcional y por tratarse de una cuestión de hecho, debe no sólo ser denunciado, sino acreditado y en pocas palabras; 4. Para resultar suficiente debe cumplirse con una adecuada fundamentación, sin repetir argumentaciones, ni remitirse a otras constancias (conf. art. 279, cód. cit.); y 5. A través de esta concepción, la Suprema Corte provincial, con su pluma, y sin llegar a constituirse en una tercera instancia, cumple con la finalidad de brindar justicia al caso concreto, es decir, arribar a una sentencia más justa. 20

19 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN Emir Alfredo Caputo Tártara * SUMARIO: 1. Introducción. 2. Enunciado y desarrollo temático. 3. Los medios de impugnación más comunes. Síntesis enunciativa. a. Ordinarios. b. Extraordinarios. 4. Colofón. 1. Introducción Todavía en las aulas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P se sigue aludiendo a la asignatura Procesal Primero, como Procesal Penal. Así lo fue en mi época, hace ya prefiero no acordarme cuánto. Regía por entonces el Código Jofré, Ley de 1915 con algunas, pero no relevantes reformas. Lo que más retoques sufría a tenor de las exigencias de la hora (como sigue ocurriendo) era lo inherente a la excarcelación, que literalmente se la extirpó de la normativa del código, como para tenerla más a mano, y así, acomodarla a las circunstancias de la coyuntura. De cualquier manera, en lo que aquí interesa, los profesores de la época, rezaban el código procesal penal y lo exigían en los exámenes. De la Teoría General del Derecho Procesal de la que daba cuenta la primera parte o parte A del programa, en mi época de alumno, nadie se hacía cargo. Circulaba por pasillos de las aulas del actual Rectorado (ex Facultad de Derecho ) un pequeño y mal diagramado libro que refería a algunos temas de la Parte General, tal el conocido como Areal y Finocchietto 1. De allí, o sobre esa base, surgía alguna pregunta sobre la acción, jurisdicción o proceso, lo cual servía para definir, a favor o en contra, el examen. Lo más relevante (por no decir lo único) era el Derecho Procesal Penal, o mejor dicho, el referido Código Procesal Penal, que era, en definitiva, lo único, o que más dominaban, los magistrados o funcionarios del fuero penal que generalmente ocupaban titularidad, adjuntías, y demás colaboradores de la materia. * Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P.; Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; Juez en lo Criminal. 1 Areal, Leonardo y Finochietto, Carlos Manual de Derecho Procesal. 21

20 TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN Desde mis inicios en la docencia, con la que ya cumplí mis bodas de plata, abracé con gusto, afecto, énfasis y, por qué no, algo de curiosidad, lo inherente a la tan poco atendida Parte A del bastante mal diagramado programa de estudio y examen. El interés fue aumentando cuando, a poco que empecé a entender mejor los postulados, observé que de allí, y tal vez sin proponérselo de modo expreso por el autor de dicho programa, existía la posibilidad de enseñar a los alumnos, una auténtica Teoría General del Derecho Procesal. En efecto, una asignatura que a través del estudio de sus postulados temáticos, otorgara al estudiante y futuro abogado, herramientas perennes e imprescriptibles con las que estuviera en condiciones de analizar y con las que se ayudara a resolver, cada debate o embate jurídico, sea cual fuere la rama del derecho de fondo bajo examen que le tocara en suerte abordar. Con singular alegría advertí que quienes me acompañaron en la grata y vocacional tarea docente, empezaron a transitar por estos mismos andariveles, tal el caso de mis queridos colegas Juan Manuel Hitters, Nora Alicia Vernetti, Mariana Arreche, María Verónica Fiz Stacco, entre muchos otros, a quienes conocí de alumnos y ví crecer, no sólo físicamente, sino, y por sobre todo, profesionalmente, vislumbrando en ellos una realidad de excelencia como hoy lo demuestran. Lo propio auguro para Analía Verónica Reyes, que como brillante alumna, nos sigue acompañando colaborando con la cátedra. Debo admitir también que en los colegas de las distintas cátedras, estos últimos años, se observó un mayor acercamiento y difusión de los temas de la Teoría General del Derecho Procesal. Los llamados temas estructurales de la materia, esto es, los pilares en los que -principalmente- se aposentaba en sus inicios la otrora joven Ciencia Procesal eran -prevalentemente- Jurisdicción, y con igual jerarquía, Acción y Proceso. Sin perjuicio de los restantes e importantes tales como: los Sujetos Procesales (que incluye obviamente al relevante: Partes); Medios de Impugnación, que aquí nos ocupa (más identificados con la sub especie: Recursos, en sus gamas de ordinarios y extraordinarios); algunos Procesos (o procedimientos) Especiales, etc. Huelga expresar que este enunciado, no hacía sino reflejar el pensamiento doctrinario de los teóricos de la época en las consideradas por entonces obras clásicas 2. Desde la mitad del siglo anterior, prevalentemente, comienzan con fuerza a destacarse en este mismo contexto de temática principal de la materia, las instituciones de: Excepción Procesal (no desconocida, claro está, pero más bien tratada al amparo de la acción) 3 ; y, por fin, el instituto de la Pretensión Procesal, en mi opinión, de los grandes temas, el más nuevo. 2 Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil Edit. Ediciones Depalma, Bs. As Digo al amparo, en atención a que la respuesta al actor, se la veía más bien como contestación de demanda, a la luz del Derecho de Defensa en Juicio, con base constitucional en el art. 18 C.N. y sus correlativos provinciales, para pasar luego a analizársela, desbrozársela, como correlato lógico del Debido Proceso, en una dialéctica igualitaria entre partes; en síntesis, un auténtico derecho del demandado, a veces y en su caso, de contra acción. 22

21 Emir Alfredo Caputo Tártara De modo tal que, la Teoría General del Derecho Procesal, cuenta al menos con cinco columnas principales, a saber: Jurisdicción - Acción - Proceso - Excepción procesal y Pretensión procesal, sin perjuicio de la importancia que van cobrando poco a poco otros numerosos temas, entre los que se encuentra el que motiva este trabajo, esto es, la Teoría General de la Impugnación. Remontándonos al nacimiento mismo del Derecho Procesal, vemos que estuvo signado, en sus comienzos, por el, en aquel entonces, no resuelto enredo entre el Derecho mismo (el sustancial o de fondo, claro está) y la Acción; espíritu de la antigua polémica Wach-Chiovenda 4. Mucho tiempo y no menos discusiones transcurrieron para darle la autonomía que hoy la acción tiene. Y ello así, pues, aún separada conceptualmente del derecho, se le atribuyó a la gran herramienta de las peticiones, funciones, contenidos, nominaciones, etc. de las que actualmente se ha desentendido 5. Otro tanto ocurre para con la Excepción Procesal, habida cuenta de que no se discute hoy el alcance de contra-cara de la acción; anverso y reverso de una misma medalla. Por fin, y en una tercera zarandeada, luego de varias décadas, aparece la distinción, la diferenciación intrínseca, entre acción y pretensión procesal 6. Añado, por fin, a lo ya dicho, a fin de complementar someramente los temas que integran esta Teoría General, y antes de abocarme al que específicamente nos convoca, a los: Principios Procesales; Actos Procesales; Sanciones Procesales (acto inexistente, inadmisibilidad, nulidades, etc.) Relación Jurídica Procesal (en su diferenciación con la relación jurídica de fondo ; Resoluciones Judiciales; Cosa Juzgada; etc. Queda claro con este breve introito, que la Teoría General de la Impugnación (ya veremos, que es más propio así designarla y no meramente: recursos, según se acostumbra) forma parte -como se dijo- de la temática que compone a la Teoría General del Derecho Procesal, y por tanto sus temas propios, métodos y principios, tienen pretensión de generalidad, esto es, de abarcar la faz impugnatoria en todas las ramas en que hoy se divide el derecho de fondo. Es pues con este amplio alcance o concepción que procuro explicar aquí su enunciado y problemática. 4 Estas transformaciones (escisión entre el derecho de fondo y el de forma, como nacimiento mismo del Derecho Procesal) se observaron en la doctrina durante todo el siglo XIX y luego en el posterior, sobre la base de experimentar el concepto de la acción (desde SAVIGNY y WETZELE a los trabajos de BINDER, CARNELUTTI, BETTI, etc., en los últimos años, pasando por KIERNLFLY, HASSE, por la célebre polémica entre WACH, DEGENKOLB, MORATA, HELLWIG, CHIOVENDA, WEISMAN, ROCCO, etc.), 5 Ver nota anterior. 6 A lo que mucho contribuyó, redondeando el tema, aunque desde una perspectiva sociológica, la valiosa obra de Guasp Delgado Jaime La Pretensión Procesal. Ed. Civitas, Madrid,

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