I INTRODUCCIÓN: II DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA Y DE LA OPERATORIA DEL SEGURO:

Transcripción

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2 I INTRODUCCIÓN: Calificada doctrina ha dedicado importantes obras en el último cuarto de siglo para expresar su pensamiento respecto del tema de la protección del consumidor, de los derechos del consumidor, de la defensa del consumidor, de las cláusulas abusivas, tanto en general para los denominados contratos de consumo, como en particular respecto de algunas relaciones jurídicas particulares y peculiares. Tales trabajos, enmarcan en lo que se ha dado en llamar como Derecho del consumo. Asimismo, es bueno recordar que existen disciplinas mas que centenarias, que poseen reglas jurídicas, técnicas y económicas que han configurado también un derecho específico, especial y autónomo, tal es el caso del derecho de seguros, nuestra disciplina, y advertimos, que en la actualidad se producen inevitables colisiones en la aplicación de principios que a veces resultan compatibles, y a veces incompatibles, y es por ello que ante esta constatación objetiva, parece cuanto menos de interés analizar las convergencias y divergencias entre ambas disciplinas, o derechos, y formular algunas reflexiones sobre la temática del Derecho de Seguros y el Derecho del Consumo, ramas que no siempre, y menos necesariamente, encuentran caminos coincidentes, o confluentes. MARCEL FONTAINE en una conferencia que pronunció en Budapest, hace más de veinte años, en el III Coloquio organizado por la sección húngara de AIDA, tituló su disertación: LA PROTECCIÓN DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO. Dicha disertación fue traducida del francés al castellano por nuestro dilecto amigo el Doctor Carlos Ignacio Jaramillo y se encuentra publicada íntegramente en la Revista Iberolatinoamericana de Seguros, número 9, páginas 53 a 59. Señalaba Fontaine en el primer párrafo de dicha disertación: En relación con el estudio referente a la protección del consumidor en el contrato de seguro, pretendo presentar algunas reflexiones bajo una perspectiva más amplia, con el propósito de abordar el tema de la protección de las partes en el contrato de seguro. Por lo tanto, -señalaba- me referiré no solamente a la protección del consumidor, tomador o asegurado, sino también a la protección del asegurador. Compartimos tal pensamiento. Comencemos el análisis refiriéndonos primeramente a la actividad aseguradora, a la operatoria del seguro y al contrato de seguro, y luego a algunos principios del derecho del consumo que pueden interesar a nuestra disciplina, centrando nuestro enfoque en esta oportunidad, en la legislación de este apreciado país, Colombia. II DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA Y DE LA OPERATORIA DEL SEGURO: Resulta manifiesta la trascendente importancia que en los aspectos económicos y sociales tiene la disciplina del seguro y la actividad aseguradora como tal, tan es así que en la propia Constitución Política de Colombia, se establece que la actividad aseguradora es de interés público. Nos parece oportuno remarcar que cuando hacemos referencia al seguro,

3 a veces no tenemos presente una visión íntegra o totalizadora de la disciplina, que es esencial a la actividad en sí misma. El seguro constituye un sistema, y constituye una característica definitoria de un sistema, el conjunto de reglas o principios entrelazados entre ellos. Las piezas que componen o conforman el sistema de seguros, son las normas del contrato de seguro y todos sus institutos, y las normas que rigen a las entidades de seguros, y su control, coexistiendo disposiciones aplicables de derecho público y de derecho privado, a la actividad, y al contrato de seguro. El contrato de seguro, cuya exteriorización instrumental se materializa en una póliza de seguro, debe ser entendido como un contrato de, y con características distintas y diferentes de cualquier otro contrato previsto en la respectiva legislación de fondo. El contrato de seguro es algo más que un contrato individual o singular, es un contrato de empresa celebrado entre un asegurado y un asegurador, asegurador que tiene como objeto de su actividad exclusiva el crear una mutualidad de asegurados sujetos a la exposición de riesgos homogéneos, de modo tal que el contrato de seguro en particular, o la póliza singular, queda caracterizado jurídicamente porque el propio tomador o asegurado que persigue la seguridad del pago para el caso de un eventual siniestro, busca la inserción de ese contrato individual o singular de seguro en la mutualidad que le da esa seguridad y ello, integra la causa del contrato. Es por ello, que en las normas reglamentarias específicas respecto al contrato de seguro, existen distintos institutos en los cuales media un apartamiento a las reglas jurídicas generales, estableciendo la ley, soluciones particulares. La explotación de la actividad aseguradora, su operatoria, se caracteriza por la contratación en masa, que requiere técnicamente condiciones generales uniformes. La autoridad de control o de aplicación del seguro en cada país según los diferentes modelos legislativos establece o analiza o aprueba las condiciones generales uniformes de contratación atendiendo a las disposiciones de cada ley, y a razones técnicas y económicas, además ejerce un control de equidad y de legalidad de dichas condiciones generales. Las disposiciones legislativas aplicables respecto del contrato de seguro, imponen ciertas restricciones a la autonomía de la voluntad para contratar, tanto para el asegurado, así como para el asegurador y tales restricciones obedecen a razones técnicas y económicas de la actividad pretendiendo evitar que no se desnaturalicen las bases técnicas y económicas, ya que el riesgo asumido delimitado en el contrato de seguro, junto con la prima y la prestación del asegurador, constituyen elementos esenciales del contrato de seguro y de la actividad aseguradora. Precisamente, por lo expuesto, así como se prioriza el interés y la tutela del asegurado, no puede soslayarse el interés y la tutela del conjunto de asegurados o masa de asegurados, ni el interés y la tutela del asegurador. La actividad aseguradora, reiteramos, tiene una significativa importancia económica y social, y precisamente por ello, y siendo necesario asegurar la confianza pública, proteger a los asegurados y beneficiarios en orden a que el asegurador se capacite técnica, económica y financieramente para cumplir los compromisos asumidos, y propender a la protección del

4 mercado asegurador, estableciendo medidas tendientes a consolidar un funcionamiento correcto, es que se justifica el control estatal de la actividad aseguradora, control que se evidencia en la autorización del asegurador para funcionar como tal; en la aprobación de las condiciones generales de los contratos (sea ex ante o ex post), de las primas, y en el establecimiento y cumplimiento de las normas de capitales mínimos, reservas, inversiones, etc., confiriendo a un Organismo específico, las facultades de control técnico, económico, financiero, contable y jurídico de los aseguradores, así como de todos aquellos que de modo directo e indirecto participen de la actividad aseguradora, confiriéndole además a dicho Organismo facultades sancionatorias de los eventuales incumplimientos. Tales, y en apretada síntesis, constituyen los fundamentos del control de la actividad aseguradora en los diferentes países, que tienen en mira de modo prioritario y fundamental, la protección del asegurado. Es por ello, que para tener una idea completa del seguro, no basta analizar solo el régimen del contrato de seguro contenido en los códigos o leyes de fondo, o una póliza de seguros singular, sino además lo vinculado al régimen de la empresa de seguros, y el derecho público aplicable a los seguros. Coincide con lo que se ha expuesto, por ejemplo, en el derecho comparado, el punto 2 de la exposición de motivos de la Ley 30/1995 de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de España (B.O.E Nº 268 de 9 de Noviembre de 1995), al expresar textualmente: La legislación reguladora del seguro privado constituye una unidad institucional que, integrada por normas de derecho privado y de derecho público, se ha caracterizado, en este último ámbito, por su misión tutelar a favor de los asegurados y beneficiarios amparados por un contrato de seguro. En efecto, que el contrato de seguro suponga el cambio de una prestación presente y cierta (prima) por otra futura e incierta (indemnización), exige garantizar la efectividad de la indemnización cuando eventualmente se produzca el siniestro. Es este interés público el que justifica la ordenación y supervisión de las entidades aseguradora por la administración pública al objeto de comprobar que mantienen una situación de solvencia suficiente para cumplir su objeto social. La ordenación y supervisión estatal, que reclaman la unidad de mercado y los principios de división y dispersión de los riesgos, tiene lugar mediante el sistema de autorización administrativa de vínculo permanente, en virtud de la cual se examinan los requisitos financieros, técnicos y profesionales precisos para acceder al mercado asegurador; se controlan las garantías financieras y el cumplimiento de las normas de contrato de seguro y actuariales durante su actuación en dicho mercado; y finalmente, se determinan las medidas de intervención sobre entidades aseguradoras que no ajusten a su actuación a dichas normas pudiendo llegar, incluso, a la revocación de la autorización administrativa concedida o la disolución de la entidad aseguradora cuando carezcan de las exigencias mínimas para mantenerse en el mercado. En este esquema normativo de control de solvencia y protección del asegurado es de aplicación general, y a él se ajustan la casi totalidad de los Estados de economía libre. La defensa de los intereses de los asegurados como tales, prevista en las legislaciones de Contrato de Seguros, y en las normas de derecho público relativas a las entidades de seguros y su control, son anteriores en el tiempo a la aparición

5 de la legislación específica del denominado derecho al, o del consumo. Una de las características salientes del derecho de seguros, y del contrato de seguro es la ubérrima buena fe, principio esencial de nuestra disciplina III DE ALGUNAS PREVISIONES NORMATIVAS DEL CODIGO DE COMERCIO DE COLOMBIA COINCIDENTES CON EL CRITERIO EXPUESTO PRECEDENTEMENTE: El Código de Comercio de Colombia, aprobado por Decreto 410 de 1971, establece en el Título V, del Libro IV, las disposiciones aplicables al contrato de seguro (arts a 1162). No nos proponemos el análisis de cada uno de los institutos contenidos en su texto, sino simplemente enunciaremos un marco de referencia. El artículo 1045 dispone cuales son los elementos esenciales del contrato de seguro (interés asegurable, riesgo asegurable, prima o precio del seguro, y la obligación condicional del asegurador) que deben establecerse explícitamente en la póliza. La póliza (art. 1046), debe redactarse en idioma castellano. El artículo 1047, en 11 incisos, describe el contenido de la póliza de modo minucioso: Destaco algunos incisos, el 5, la identificación precisa de la cosa o persona respecto de las cuales se contrata el seguro, el 6, las fechas y horas de iniciación y de vencimiento de la póliza, el 7, la mención explícita de la suma asegurada, el 8, la prima el modo de calcularla, y la forma de pago, el 9, los riesgos que el asegurador toma a su cargo (riesgos cubiertos, riesgos no cubiertos, y exclusiones de cobertura), el 11, las condiciones particulares que acuerden los contratantes. El artículo 1053, (t.o. art. 80 Ley 45) establece el plazo máximo en el cual el asegurador debe honrar sus compromisos en el supuesto de ocurrencia de un siniestro, y la mora automática y sus consecuencias, si no cumpliera. La ley establece también la definición de riesgo asegurable, los actos que no son asegurables, la extensión de los riesgos y el momento en que los riesgos empiezan a correr por cuenta del asegurador (arts. 1054/1057). Se preveen las cuestiones relativas a la declaración inexacta del riesgo, o reticencia (art 1058), instituto clave en la ecuación prima riesgo, al igual que las cuestiones relativas a la agravación del riesgo o su disminución (arts y 1065). Se contemplan disposiciones relativas al pago de la prima, y a la mora (arts y 1068). Se define el siniestro, art. 1072, las obligaciones del asegurado ocurrido el siniestro, art. 1074, la notificación del siniestro al asegurador, art. 1075, el pago del siniestro, art Se prevee la posibilidad de revocación unilateral del contrato de seguro por cualquiera de las partes en los seguros de daños patrimoniales (art. 1071, disponiendo el Código un plazo más extenso de continuidad del contrato si es el asegurador quien comunica la rescisión, que aquél respecto en el cual el asegurado puede ejercer tal derecho, para posibilitar que el asegurado pueda contratar otro seguro. Se prohíbe la revocación unilateral por parte del asegurador, en los seguros de vida (art.1159) Se establecen disposiciones específicas para los seguros de daños, y para algunas ramas específicas contempladas en la ley (seguro de incendio, de transporte y de responsabilidad civil), y para los seguros de personas, en especial seguros de vida. El Código, establece una columna vertebral del sistema, el artículo 1162, que bajo el título carácter imperativo de las normas, se refiere a disposiciones inmodificables por su letra o naturaleza, y menciona además de modo explícito algunas otras inmodificables, señalando los artículos en concreto inmodificables para ambas partes. También se establecen con meridiana claridad que disposiciones, cuestiones o artículos solamente pueden modificarse a favor del tomador, asegurado o beneficiario. La Ley dispone asimismo cargas, obligaciones y caducidades, que lucen como equilibradas.

6 Las características del Código de Comercio de Colombia, respecto del contrato de seguro, lo ubican dentro del conjunto de leyes de seguro de tipo reglamentaria, lo que importa de conformidad al contenido del artículo 1162, una evidente restricción legal específica al principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto de las cláusulas consideradas como indisponibles para las partes, posibilitando a su vez la libertad de las partes para convenir solamente cláusulas mas beneficiosas para el tomador, asegurado o beneficiario en los tópicos que pueden modificarse a favor de los mismos. Las disposiciones imperativas evitan que las pólizas de seguros puedan contener cláusulas que deroguen principios que la propia ley considera como fundamentales, o el equitativo equilibrio de las partes pretendido por el legislador. Las disposiciones modificables demuestran que el legislador, también por razones técnicas, estableció en la ley mínimos impuestos a favor del asegurado, respecto de los cuales no existen impedimentos técnicos para aumentar. IV DE LA LEY 45 DE 1990 DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA SU CONTROL Y SUPERVISION EN COLOMBIA. El título II de la ley 45 de 1990 se refiere a la actividad aseguradora. El artículo 29 establece las directrices generales para el ejercicio de la actividad que se encuentra sujeta a la supervisión estatal ejercida por la Superintendencia Financiera, y expresa el citado artículo que procura tutelar los derechos de los tomadores, de los asegurados, y crear condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado asegurador, así como una competencia sana de las instituciones que participan en él. Solamente cierto tipo de personas jurídicas (sociedades anónimas y cooperativas) pueden ser autorizadas a operar como aseguradoras, y para el ejercicio de la actividad se requiere la previa autorización estatal, prohibiéndose a toda persona no autorizada el ejercicio de la actividad aseguradora, que en caso de ser ejercida, se considera como ejercicio ilegal (arts. 30, 36). No solamente se exige una autorización para operar como tal (certificado de autorización), sino además es menester que al asegurador se le autoricen las modalidades, y ramas de ejercicio (arts. 34, 37). El capítulo III, regula las condiciones para el ejercicio. El artículo 43 dispone que los modelos de las pólizas y de las tarifas deben ponerse a disposición de la Superintendencia Financiera, en la forma y con la antelación dispuesta por dicho Organismo (naturalmente para que éste ejerza el debido control de legalidad y de equidad). El artículo 44 dispone los requisitos de las pólizas, que deben ajustarse a las exigencias dispuestas por el legislador. Así, 1) Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la ley 45/90, y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia en la estipulación respectiva; 2) Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión por el asegurado. Los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles; 3) Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar en caracteres destacados en la primera página de la póliza. Respecto de las tarifas deben obrar los principios técnicos de equidad, y suficiencia, utilizando información estadística (y actuarial) que cumplan las exigencias de homogeneidad y representatividad (artículo 45). Si no se cumpliera cualquiera de los citados requisitos la Superintendencia Financiera tiene la facultad de prohibir la utilización de la póliza o de la tarifa.

7 El régimen de control prevee: Reservas técnicas, inversión de reservas, margen de solvencia, fondo de garantía (arts. 48/51). Se establece en qué pueden invertir los aseguradores, así como en qué porcentajes. Se preveen sanciones de revocación de la autorización, o de suspensión para las aseguradoras. La ley está directamente encaminada para la protección de tomadores y asegurados fijándose como reglas: 1) Libertad de competencia dentro de los parámetros dispuestos en los artículos 44 y 45 (art. 77); 2) Protección de la libertad de contratación (art. 78). Se establecen prácticas prohibidas (art. 79). En suma, el Estado Colombiano interviene mediante un control no sólo genérico sino específico en la actividad aseguradora, por medio de una autoridad específica de aplicación, autoridad que a su vez es de control y de supervisión. Del análisis conjunto de las normas suscintamente comentadas precedentemente, (código de comercio y ley 45/90) necesariamente debemos concluir afirmando que la actividad aseguradora tiene cuerpos normativos especiales, con controles tarifarios y de autorización del servicio a prestarse, con un claro e innegable contenido a favor del interés público comprometido, y de protección de tomadores, asegurados, y beneficiarios. Advertimos un criterio de unidad legislativa comprensiva de la disciplina del contrato de seguro, y del régimen de la actividad y de su control. Ambas leyes forman un todo orgánico que influye necesariamente en las relaciones de los contratantes, en el funcionamiento de las aseguradoras, y en el control de las mismas. Es entonces, dentro del marco antes apuntado en el que debemos analizar las normas del derecho del consumo tanto en el marco conceptual general, así como aquellas cuestiones que específicamente y teniendo en cuenta ese derecho, irrumpen en nuestra disciplina provocando evidentes colisiones, y peligrosas interpretaciones que generan distorsiones al no marcar delimitaciones precisas e imprescindibles. V DEL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL CONSUMO Y SU DESARROLLO POSTERIOR DE LAS RESTRICCIONES DEL DERECHO EUROPEO RESPECTO DE LA APLICABILIDAD DEL DERECHO DEL CONSUMO A LA ACTIVIDAD ASEGURADORA DE LAS NORMAS INAPLICABLES A LA ACTIVIDAD ASEGURADORA DE LA ESPECIFICIDAD DEL DERECHO DE SEGUROS. Hay coincidencia generalizada que el punto de partida de la protección de los intereses de los consumidores como tales, con abstracción de actividades, o de actos en concreto, y hasta de la específica caracterización del concepto de consumidor, surge de un mensaje al Congreso de los Estados Unidos de Norte América del por entonces Presidente, John Fitgerald Kennedy, del 19 de Marzo de 1962 en el que pronunció la conocida frase Todos somos por definición consumidores. Se señalaba en dicho discurso si a los consumidores se les dan productos de inferior calidad y en contraprestación los precios son altos, si las medicinas son peligrosos o no sirven, si el consumidor no tiene posibilidad de elegir en base a una adecuada información, entonces se despilfarra su dólar, su salud y su seguridad quedan amenazadas y sufre

8 el interés general. Las Constituciones de diversos países con posterioridad al citado mensaje, incorporaron como cláusulas programáticas, que los poderes públicos garantizarían la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos, y tales cláusulas programáticas fueron luego objeto del dictado de normas específicas respecto de tales derechos, y tales normas específicas constituyen normas de derecho común. Para tutelar al consumidor, las legislaciones establecieron disposiciones de derecho de información, y respecto de cláusulas abusivas, pero en Europa, han sido expresamente cuidadosos en señalar restricciones en la posibilidad de considerar cláusulas abusivas respecto de aspectos centrales del Derecho de Seguro. El Consejo de las Comunidades Europeas, el 5 de Abril de 1993, adopta la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, texto respecto del cual procede efectuar algunas reflexiones. Específicamente, no se encuentran incluidas en la citada directiva las cláusulas que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas de los Estados miembros por las que se fijan directa o indirectamente las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores pues se supone que dichas disposiciones legales o reglamentarias, no contienen cláusulas abusivas. A mayor abundamiento, la Directiva además precisa que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal de contrato, ni a la relación calidad/precio de la prestación, que de ello se desprende entre otras cosas que en los casos de contratos de seguros, las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de la apreciación del carácter abusivo de tales cláusulas, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor En el contexto antes citado, si tanto las cláusulas reglamentarias o imperativas dictadas por los Estados, relacionadas con nuestra disciplina, no pueden reputarse como abusivas (las condiciones generales de póliza que cuenten con aprobación no podrían considerarse abusivas), y específicamente, las cláusulas que definan o delimiten claramente el riesgo asegurado, y el compromiso del asegurador, tampoco; ya que tienen en cuenta la ecuación prima riesgo,. En ese marco, serían escasas, por no decir prácticamente imposible, las posibilidades de que se generaran discrepancias entre el ordenamiento del derecho de consumo, y el derecho de seguros, ya que en la legislación específica del seguro se tienen presente los derechos del asegurado en cuanto a transparencia, derecho a la información, prohibición de publicidad equívoca y defensa de los intereses del asegurado, entre otros muchos.

9 Tomemos algunos ejemplos interpretativos útiles tanto de España como de Argentina. Tanto el Supremo Tribunal Español el 9 de Febrero de 1994, así como la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza(Argentina, con ilustrado voto de la Dra Aída Kemelmajer de Carlucci en autos Diaz Pedro Salvador c/oliva Roberto Esteban s/daños y perjuicios en el año 2007, han señalado que las cláusulas delimitadoras del riesgo, no limitan los derechos del asegurado, sino que delimitan el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende. En mi concepto, las normas de defensa o protección de los llamados consumidores, en general, nacen entre otras razones con la finalidad de actuar como protectoras en ciertos contratos de oferta masiva siendo complementarias y no sustitutivas de las regulaciones legales específicas dispuestas para ciertas actividades (tales como el seguro) contenidas en los códigos de fondo y legislación específica, y por ello entiendo que debe analizarse con sumo cuidado la aplicabilidad de ciertos preceptos generales del derecho del consumo respecto de cláusulas contractuales predispuestas en contratos tipos reglamento, o denominados de adhesión cuando el Estado interviene mediante el control de actividades que cuentan con una autoridad de aplicación específica, con cuerpos normativos especiales, con controles tarifarios y de autorización de los servicios a prestarse. La protección de los intereses económicos de los asegurados, el trato equitativo o digno surge de las previsiones específicas para la actividad antes comentada contenidas en el Código de Comercio y en la ley 45/90. En actividades no reguladas, diferentes a la del seguro, parece razonable procurar evitar que existan cláusulas abusivas, pero mal podría predicarse la existencia de cláusulas abusivas en actividades reguladas como es el caso del seguro, ya que la misión del Estado es precisamente evitar que existan cláusulas abusivas. Así las cosas, las delimitaciones de riesgo temporales, espaciales o territoriales, cláusulas económicas del contrato (franquicias y sumas máximas aseguradas), delimitaciones personales respecto del riesgo, y las cláusulas de exclusión de cobertura, no podrían considerase jamás como cláusulas abusivas, al igual que las normas imperativas inderogables. La calificación de un contrato de seguro como contrato de adhesión, o como contrato sujeto a condiciones generales predispuestas (característicos de una pluralidad de contratos de por sí uniformes) no permite reputar en abstracto a tal contrato como abusivo por la característica de homogeneización de riesgos y la ecuación prima riesgo. El modo o forma de la concepción de un contrato no permite en sí mismo su calificación como lesivo a interés alguno. Si las cláusulas de un contrato de seguro son, analizadas, no objetadas o aprobadas por un órgano estatal específico, no podríamos calificar strictu sensu de predisponente al asegurador, ni que el contrato de seguro sea un contrato de adhesión típico, ya que su aplicación, es obligatoria para ambas partes, asegurador y asegurado, habiéndose ejercido el control de legalidad y equidad por el Estado. VI DE LAS NORMAS DEL REGIMEN DE PROTECCION AL CONSUMIDOR FINANCIERO Y DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN LA LEGISLACION COLOMBIANA DE POSIBLES MARCOS DE COLISION.

10 Por la ley 1328 del 15 de julio de 2009, se dictan normas respecto al régimen de protección al consumidor financiero, régimen que tiene por objeto establecer los principios y reglas que rigen la protección de los consumidores financieros (se incluye a toda persona que sea consumidor en el sistema asegurador), en las relaciones entre éstos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, norma que se dicta sin perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas e instrumentos especiales de protección (artículo 1 ). El artículo 2, define los conceptos de cliente, usuario, cliente potencial, así como el denominado consumidor financiero (cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas) El inciso f) del mismo artículo describe a los contratos de adhesión como los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose éstos a expresar su aceptación o rechazarlos en su integridad. Como principios orientadores de interés, el artículo 3 establece la debida diligencia en el ofrecimiento de productos o en la prestación de servicios, a fin de que los clientes reciban la información, y/o la atención debida y respetuosa; libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y el atender eficiente y debidamente las quejas o reclamos de los consumidores financieros (normas estas que parecen cuanto menos redundantes ya que tales principios se encuentran contemplados de modo explícito e implícito en el código de comercio, y en la ley 45/90). Se establece en el artículo 6, b) que la publicidad e información sea transparente, clara, veraz y oportuna (lo que se corresponde con los parámetros de ubérrima buena fe). Resulta por demás plausible el artículo 6 al establecer buenas prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros, entre ellas, informarse e indagar sobre las condiciones generales de la operación, es decir, los derechos, obligaciones, costos, exclusiones y restricciones, exigiendo explicaciones precisas y suficientes que posibiliten la toma de decisiones informadas, el revisar los términos y condiciones del contrato y anexos. El artículo 7 dispone obligaciones de las entidades vigiladas, así, el inciso f) se refiere a que en la elaboración de los contratos se tenga claridad, y en caracteres legibles a simple vista, previsión que recuerdo, ya se encontraba prevista en la ley 45/90. Los sistemas de Defensor del asegurado no presentan inconvenientes, ni tampoco las reglas de información o que los contratos se encuentren publicados en las páginas de internet para consulta. El capítulo V, artículos 11 y 12, prohíbe la utilización de cláusulas abusivas, así como las prácticas abusivas. El artículo 64 de forma adecuada se refiere al ejercicio ilegal de la actividad aseguradora y a sus consecuencias, y el artículo 78 crea el Registro Único de Seguros. Como primera aproximación respecto del análisis de la ley 1328, permítaseme señalar que la definición de contratos de adhesión, omite algunas cuestiones esenciales. En efecto, en el contrato de seguro hay cláusulas que no pueden nunca ser discutidas ni por el cliente ni por el propio asegurador, y son aquellas que enmarcan en los artículos inmodificables referidos en el artículo 1162 del código de comercio. Las cláusulas modificables a favor del asegurado, pueden ser discutidas libre y previamente entre las partes, es inexacto entonces que el cliente deba expresar su aceptación o rechazo en su integridad. Algunas disposiciones de la ley lucen como redundantes, ya que los principios ya se encontraban contenidos en la ley 45/90. La ley 1328 es aplicable a contratos de consumo, y a aquellos contratos de seguro que no son contratos de consumo. El concepto de cliente es omnicomprensivo de todas las situaciones imaginables y no permite suponer alguna parte más débil,

11 por ello la denominación protección al consumidor financiero parece un concepto de marketing político.. Respecto a la ley 1480 de 2011 (Estatuto del consumidor) caben las siguientes reflexiones. El artículo 2 dispone que las normas contenidas en esta ley son aplicables en general, a las relaciones de consumo en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial (el contrato de seguro y la actividad aseguradora tienen regulación especial). Para las actividades que cuenten con regulación especial, la ley 1480 establece que se aplicará la regulación especial, y supletoriamente las normas establecidas en esta ley. Dispone también el artículo 2 que las normas de la ley 1480 deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor, y que en caso de duda, se resolverá a favor del consumidor. El artículo 5, inciso 3, define al consumidor o usuario como toda persona natural o jurídica que como destinatario final adquiera, disfrute o utilice un determinado producto cualquiera sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. El numeral 4 define al contrato de adhesión como aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor de manera que el consumidor no puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas (concepto similar al contenido en el artículo 2 de la ley 1328). Como producto, se define a todo bien o servicio. El inciso 13 se refiere a la publicidad engañosa. La ley 1480 en mi criterio de modo metodológico impropio-, contiene referencias al seguro. Así, en el título V. De la información, artículo 23, dice Cuando en los contratos de seguros la compañía aseguradora modifique el valor asegurado contractualmente, de manera unilateral, tendrá que notificar al asegurado y proceder al reajuste de la prima dentro de los treinta días siguientes. Otra referencia al seguro se encuentra en el artículo 37 (Título VII Capítulo II) condiciones negociales generales y contratos de adhesión, inciso 3 en los contratos de seguros el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías. El artículo 38 respecto a cláusulas prohibidas establece que en los contratos de adhesión no se podrán incluir cláusulas que permitan al proveedor modificar unilateralmente el contrato. El artículo 57 atribuye facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera, disponiendo que los consumidores financieros de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, podrán a su elección someter a conocimiento de esa autoridad LOS ASUNTOS CONTENCIOSOS que se susciten entre ellos y las entidades vigiladas SOBRE LAS MATERIAS A QUE SE REFIERE el presente artículo, para que sean FALLADAS EN DERECHO CON CARÁCTER DEFINITIVO Y CON LAS FACULTADES PROPIAS DE UN JUEZ. En el artículo se mencionan las controversias que surjan entre los consumidores financieros y el cumplimiento de las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la EJECUCION Y CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES QUE ASUMAN CON OCASIÓN DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA. La ley 1480 establece que la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá facultades para velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la ley, y entre ellas (artículo 59, inciso 14) Ordenar modificaciones a los clausulados generales

12 de los contratos de adhesión cuando sus estipulaciones sean contrarias a lo previsto en esta ley o afecten los derechos de los consumidores (Según el texto, tales facultades serán ejercidas siempre y cuando no hayan sido asignadas de manera expresa a otra autoridad). Desde el punto de vista de la técnica legislativa, entiendo que si el legislador hubiera advertido la conveniencia de regular cuestiones vinculadas al contrato de seguro y a la actividad aseguradora que no hubiesen sido previstas en la ley 45/90, y/o la ley 1328, lo que debió hacer es incorporar a tales cuerpos normativos las normas relacionadas al seguro, y no establecerlas en un régimen general de aplicación supletoria, a fin de evitar fracturas en la legislación específica. Los artículos 37 y 38 de la ley 1480, permiten suponer cuanto menos un conocimiento limitado del seguro y de la actividad aseguradora. En efecto, mal podría un asegurador hacer entrega anticipada de un clausulado, a quien hasta ese momento, no es tomador de un contrato de seguro. Los clausulados pueden ser consultados por medios electrónicos. Mal podría un asegurador como tal explicarle a cada tomador el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías, tal cometido es propio de los intermediarios, que son los encargados de asesorar al asegurable y al asegurado. Si se establece que el proveedor no puede modificar unilateralmente el contrato, y ello, por razones técnicas o económicas resulta necesario, el asegurador directamente rescindirá el contrato en el supuesto de seguros patrimoniales. Si la modificación no resulta conveniente para el asegurado, éste siempre tiene la posibilidad de rescindir el contrato. Respecto del artículo 57, descarto que este artículo ha de ser objeto de particular análisis no sólo por la calificada doctrina especializada de derecho de seguros de Colombia, sino de los constitucionalistas, ya que en principio el artículo vulnera el principio republicano de la división de poderes al asignarles facultades judiciales a Organismos Administrativos, y se priva al asegurado del derecho a la justicia si decide acudir a dicho Organismo. Si el Órgano Administrativo puede fallar en derecho y con carácter definitivo y con las facultades de un juez, se elimina la posibilidad de acceso a todas las instancias judiciales. La ejecución y cumplimiento de obligaciones contractuales se debe dirimir ante los estrados judiciales. En mi país, el artículo 57 no superaría un razonable test de constitucionalidad. La definición de consumidor o usuario elegida por el legislador, es similar al de otras legislaciones y de caracteriza por el destino final, es decir por ser destinatario final en tanto y cuanto no esté ligada intrínsecamente a la actividad económica del consumidor. Tal imprecisa definición no encaja dentro del molde del contrato de seguro. Debería acaso el asegurador preguntar a cada tomador o asegurado quiere usted contratar un seguro como destinatario final?. En el caso de una persona jurídica que realice una actividad económica en un inmueble de su propiedad, el seguro de incendio, estaría excluido de la hipótesis de destino final ya que está ligado intrínsecamente a la actividad económica del asegurado. No todo contrato de seguro supone de por sí un contrato de consumo. La locución consumidor de seguros no ha sustituído el concepto de tomador, o asegurado. El contrato de seguro no ha

13 sido sustituido por contrato de consumo de seguros. En las pólizas, seguimos definiendo las figuras de asegurado, y de asegurador. No necesariamente el cliente o usuario de un asegurador puede considerarse la parte débil en el contrato de seguro. Así, por ejemplo una poderosa multinacional puede ser cliente de un asegurador vgr. La multinacional celebra un contrato de seguro de rotura de cristales con una aseguradora pequeña o mediana. Va de suyo que el asegurado en tal relación no podría ser considerado como la parte débil. No parece adecuado ni aún a título subsidiario fijar competencias para dos Superintendencias, aunque se restrinja para el seguro las facultades de una de ellas, pues siempre queda latente la posibilidad de que pretenda una de ellas ejercer competencias impropias, pudiendo presentarse disparidad de criterios. Establecer respecto del contrato de seguro que el mismo deba interpretarse en la forma mas favorable al consumidor, y que en caso de duda deba resolverse a favor del consumidor, en los supuestos que no existan ambigüedad en los términos o cláusulas, o en hipótesis de claridad de conceptos contenidos en la póliza, es de una peligrosidad inusitada. VII DE LA CONVENIENCIA DE ESTABLECER LEGISLATIVAMENTE NORMAS INTERPRETATIVAS DE UN CONTRATO DE SEGURO: Pensamos que una de las omisiones o lagunas de la legislación específica de contrato de seguro, es no contener en la ley específica, un capítulo o Sección de NORMAS INTERPRETATIVAS DE UN CONTRATO DE SEGURO. Por su especificidad respecto de otros contratos, el de seguro debe preveer la forma o modo que las partes, y los jueces a veces no especializados en derecho de seguros, se ajusten a criterios interpretativos predefinidos. Por razones políticas, económicas, o de mérito, oportunidad y conveniencia, en los países de la Comunidad Europea se privilegió avanzar en normas uniformes para la libre prestación de servicios y libertad de establecimiento de aseguradoras en forma previa a disponer normas uniformes comunes respecto del contrato de seguro. En cambio, en el ámbito del CILA en América Latina se priorizó comenzar con un proyecto de Ley modelo de contrato de seguro para la región, proyecto que elaboró el Profesor Juan Carlos Felix MORANDI. En ese proyecto, el artículo 26 Sección VII Normas interpretativas, disponía: Siendo necesario interpretar las cláusulas de un contrato de seguro, servirán para ello las bases siguientes: a) Todas las cuestiones jurídicas se rigen por esta ley y por las que convencionalmente se acuerden en cuanto no vulneren los principios esenciales de la naturaleza jurídica del seguro. Sólo se aplicará el derecho de fondo a falta de disposiciones de Derecho de Seguro en cuanto no pudiera recurrirse a la analogía. b) Habiendo ambigüedad en las palabras debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos. c) Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos que sean claros y precisos, empleados en otra parte del mismo contrato, cuidando de darles el significado que les corresponda por el texto general; sin perjuicio de

14 lo dispuesto en el apartado j) de este artículo. d) Las cláusulas susceptibles de dos sentidos; de uno de los cuales resulta la validez, y del otro la nulidad del contrato, deben entenderse por su validez. Si ambos dieran igualmente validez al contrato, deben tomarse en el sentido que más convenga a su naturaleza y a las reglas de la equidad. e) Los hechos de los contratantes, anteriores, coetáneos en el tiempo y siguientes al contrato que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarse la convención. f) El uso y la práctica generalmente observados en el comercio en contratos de igual naturaleza, y especialmente, la costumbre, prevalecerán sobre cualquier inteligencia que se pretenda dar a las palabras. g) La extensión del riesgo y de la cobertura, así como los derechos de los beneficiarios, convenidos en el contrato de seguro, deben interpretarse literalmente. h) Las restricciones a la libre actividad del asegurado deben formularse expresamente e interpretarse literalmente. i) Las cláusulas particulares y las especiales prevalecen sobre las condiciones generales. Las condiciones generales específicas prevalecen sobre las condiciones generales, y, las cláusulas manuscritas o mecanografiadas predominan sobre las impresas. j) Cuando una cláusula es ambigua o oscura, debe ser interpretada a favor del asegurado. k) Las cláusulas que imponen la caducidad de derechos del tomador, asegurado o beneficiario, deben ser de interpretación restrictiva en su alcance y en los hechos que tiendan a acreditar su procedencia, y su redacción debe ser clara y precisa. l) Las cargas impuestas convencionalmente al tomador, asegurado o beneficiario, deben ser razonables. La eventual aprobación administrativa de la Autoridad de Control no implica reconocimiento incontrovertible de esa razonabilidad. m) La buena fe en sus manifestaciones de lealtad, creencia o probidad, es un débito contractual recíproco del tomador, asegurado, beneficiario y asegurador. n) Para determinarse la observancia de los medios y medidas de prevención, debe tenerse en cuenta más el cumplimiento sustancial de los mismos y su eficacia efectiva, que el cumplimiento literal. ñ) Las cláusulas contrarias a las disposiciones inmodificables de esta ley, son nulas y serán reemplazadas de pleno derecho por dichas disposiciones legales. o) La participación del asegurador en el procedimiento de valuación de los daños importa su renuncia a invocar las causales de liberación conocidas con anterioridad que sean incompatibles con esa participación. La extensión del riesgo, y los beneficios comprendidos en una póliza, así como sus restricciones, no puede ser interpretado de otro modo que no sea el literal, ya que de interpretarse a favor del asegurado (como lo dispone la norma general de derecho del consumo), cuando no existe ambigüedad en los términos, o duda alguna en el contenido, importaría ampliar los beneficios afectando la ecuación prima riesgo, y ello produciría un grave desequilibrio en el conjunto de las obligaciones del asegurador, y éste aspecto es esencial en la operatoria aseguradora. El riesgo cubierto en el contrato de seguro es el individualizado en la póliza, y no otro mas amplio o diverso. En ciertos casos de excepción es posible interpretar alguna condición contractual según la función que a dicha cláusula le cabe dentro de la filosofía del contrato (vgr.

15 En contratos de seguros de accidentes personales, o de personas que cubran invalidez total. Para definir este concepto generalmente se utilizan tablas de porcentajes o de baremos para medir o tabular porcentajes de incapacidad y considerar la invalidez como parcial o total. Generalmente en caso de pérdida de un miembro superior o inferior, o de dedos, la incapacidad será parcial y no total. Esa tabla general no podría aplicarse desvinculada en cada caso concreto a las circunstancias personales del asegurado, y de su labor habitual del mismo. Así, un violinista que pierda un brazo, un pianista que pierda algunos dedos, o un futbolista al que se le ampute el pie, obligaría que la incapacidad deba entenderse en sentido funcional, y no en abstracto de acuerdo al criterio común, pues en los casos descriptos la invalidez sería total para el desempeño de la actividad o profesión del asegurado específico. De allí es que señalemos la regla, principio interpretativo de la literalidad, y la excepción, criterio de la funcionalidad. Las normas de interpretación no pueden dejar de lado las normas indisponibles o imperativas de las leyes especiales. Si una sentencia se apartara de lo dispuesto en un contrato de seguro, dando un sentido de prevalencia a normas de derecho de consumo, se estaría condenando al asegurador a efectuar un pago sin causa. El asegurador no habría percibido prima por aquello que no cubrió, o excluyó de la cobertura, y carecería de las suficientes reservas técnicas para soportar un riesgo no asumido, de modo tal que se estaría creando un pasivo no previsto. VIII EPILOGO. Parece obvio destacar que en nuestro concepto, colocamos en un lugar de preponderancia los intereses y legítimas expectativas de los asegurados, y destacamos que no avalamos ninguna práctica de un asegurador que actúe violando los principios de ubérrima buena fe, o vulnerando disposiciones legales, o técnicas, y siempre hemos abogado por la absoluta transparencia en la actividad aseguradora de los distintos operadores, que incluye a los intermediarios en la celebración de contratos de seguros, así como alentamos los códigos de conducta y mecanismos institucionales de defensa del asegurado en las entidades aseguradoras, y en la autoridad de control, y en este convencimiento es que fundamos nuestras opiniones y posiciones. No anima nuestro pensamiento la defensa de los aseguradores, sino la defensa del derecho de seguros. El principio de seguridad jurídica al que todos seguramente aspiramos no se compadece con criterios legislativos dispares y contradictorios, ni con interpretaciones extensivas de derechos.. La creencia impropia en el sentido que todo siniestro que sufra un asegurado debe ser abonado por un asegurador, se encuentre excluido o no de la cobertura, o considerar abusiva una cláusula de un contrato de seguro, luego de producido un siniestro, respecto a una contingencia no cubierta, ofende al pensamiento racional, y a la institución del seguro.

16 Conceptualmente, las aseguradoras no son entidades de beneficiencia. Se advierte entonces que entre el Derecho del Consumo y el Derecho de Seguros existen convergencias sobre los propósitos, y divergencias en cuanto a problemas de incompatibilidad y de prevalencia normativa en caso de eventuales diferencias, además de los problemas en cuanto a las reglas de interpretación antes comentadas divergencias que tienen su fundamento en cuestiones técnicas, económicas, actuariales y jurídicas propias de la disciplina del seguro, entre las que deben destacarse los principios de la mutualidad de asegurados y la aleatoriedad Aquellos que somos afectos al Derecho de Seguros tenemos que comprometer nuestros mayores esfuerzos en la difusión y enseñanza de los principios filosóficos, jurídicos, técnicos, económicos y sociales de nuestra disciplina a fin de evitar distorsiones e intrusismos equivocados que alteren su esencia. La tendencia que se avizora, si no se marcaran límites concretos, es de avance de ciertos principios generales del derecho del consumo, respecto de principios infranqueables del derecho de seguro, asegurado y asegurador no suponen, ni presuponen, categorías de enfrentamiento, ya que forman en esencia distintas partes de un todo que debe funcionar de modo sincronizado en cuanto a los respectivos derechos y obligaciones, y en el derecho de seguros tienen derechos y obligaciones tanto el asegurado, como el asegurador.