PROYECTO DE DESCENTRALIZACIÓN A NIVEL LOCAL

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1 MARCO PARA UN PROYECTO DE DESCENTRALIZACIÓN A NIVEL LOCAL Dr. Adolfo Pérez Piera Vice Presidente de la Junta Asesora en Materia Económico Financiera del Estado Transformación, Estado y Democracia 38 19

2 Marco para un Proyecto de Descentralización a nivel local Dr. Adolfo Pérez Piera 1 En ocasión de la presentación por parte del Poder Ejecutivo de un proyecto de ley sobre la constitución de autoridades locales (Municipios), con el objetivo de desarrollar un nuevo esquema de descentralización a nivel local, resulta oportuno analizar algunas cuestiones preliminares de orden jurídico e institucional que deben pautar la consideración del proyecto y su debate a nivel parlamentario. No es por tanto el propósito de esta reflexión incursionar en un análisis de los contenidos del aludido proyecto, sino de determinar su previo encuadramiento institucional, referido éste básicamente al objetivo esencial del mismo, esto es, a la creación por ley, con carácter uniforme, general y preceptivo de un nuevo régimen de descentralización local a partir de la instalación de Municipios electivos en todo el país. En esta perspectiva, uno de los aspectos primordiales refiere a precisar el margen que la Constitución otorga al legislador para la configuración de un nuevo sistema orgánico de descentralización o planteado desde otro punto de vista, cuáles son los límites que debe respetar un proyecto de esta naturaleza para no ser tachado de inconstitucional. Y definir en ese contexto, los rasgos esenciales de una construcción institucional adecuada para alcanzar sus objetivos. 1.- La Reforma del 96 habilita -y en cierta medida puede entenderse que propicia- la creación de un nuevo tipo de institucionalidad a nivel local, a cuya materia denomina no casualmente municipal, procurando diferenciarla y jerarquizarla frente a la institucionalidad local previamente existente. El uso del término municipal, que identifica al tipo de órgano comúnmente existente en el segundo nivel de descentralización territorial en la mayoría de los países y cuyo uso en la Constitución hasta la Reforma aludía a los propios Gobiernos Departamentales, no puede entenderse sino como el propósito de promover la implementación de un auténtico régimen municipal como el que existe en el derecho comparado. A fundamentar esa intencionalidad concurre también la distinción establecida en el art.262 respecto a la materia departamental y la materia municipal,...a modo de delimitar los cometidos respectivos de las autoridades departamentales y locales, así como los poderes jurídicos de sus órganos.... Es decir, que más que un desprendimiento residual de la materia departamental, como eran hasta ahora concebidas las tareas asignadas a las Juntas Locales, la materia, cometidos y poderes jurídicos de las Autoridades Locales, deberán quedar claramente distinguidos 1 Vice Presidente de la Junta Asesora en Materia Económico Financiera del Estado. Ex Intendente de la del departamento de Montevideo. Ex Director General del Departamento Jurídica de la Intendencia Municipal de Montevideo. 20 Transformación, Estado y Democracia 38

3 de los de los Gobiernos Departamentales. Lo cual resulta congruente con la perspectiva de existencia de un auténtico régimen local. 2.- Existen sin embargo notorias desprolijidades en la nueva redacción constitucional -fruto no solo de la forma apresurada y arduamente negociada en que se elaboró- sino también de cierta confusión subyacente, más allá de las buenas intenciones, respecto a los conceptos incorporados. En este sentido, resulta evidente que no se procesó debidamente la concordancia del nuevo régimen de descentralización que se habilitaba a crear, con las disposiciones que regulaban el régimen local precedente y que no fueron modificadas, de lo cual resultan aspectos confusos, cuando no contradictorios que obligan a formular interpretaciones que jurídicamente le den sustento a las modificaciones introducidas, en congruencia con las disposiciones subsistentes. 3.- De esta forma, la Constitución ahora contempla dos regímenes de descentralización local: uno, todavía virtual porque esta sujeto a la aprobación de las leyes respectivas (arts.262 y 287)- y otro, el actualmente vigente, pero que tiene carácter transitorio ( Mientras no se dicten las leyes previstas por los arts.262 y Disposición Transitoria Y). 4.- El primero, que estará a cargo de órganos denominados genéricamente Autoridades Locales a los que la ley podrá asignar otra denominación, según se desprende de dicha Disposición Transitoria- tiene por objeto la materia municipal, que se fijará legalmente, junto con los cometidos y los poderes jurídicos de sus órganos. Dichas Autoridades podrán existir en toda población que tenga las condiciones mínimas que también fijará la ley y en caso de que se instalen en la planta urbana de las capitales departamentales, deberá mediar disposición de la Junta Departamental e iniciativa del Intendente (art. 262). Respecto a su modo de integración, no existe norma expresa, aunque sí el inc.9 del art.77 contempla que podrán ser electivas. De lo cual cabe deducir que (al no necesariamente ser electivas), podrán ser también designadas (a similitud con las Juntas Locales), según lo determine la propia ley. Corresponde asimismo a la ley establecer el número de miembros de las Autoridades Locales, las que podrán ser unipersonales o pluripersonales y las calidades exigidas para ser titular de las mismas, no pudiendo integrarlas ni el Intendente, ni los miembros de la Junta Departamental. Como surge de las disposiciones citadas, la voluntad del constituyente ha sido dejar para la construcción del nuevo sistema de descentralización, un ancho margen de discrecionalidad dentro de los parámetros de referencia fijados. 5.- El régimen local vigente, hasta que no se dicten las leyes mencionadas, será el de las Juntas Locales, en el marco de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Y). En rigor, la única variación prevista en dicha norma con respecto al régimen anterior es que ahora se especifica que, cuando las Juntas fueren electivas...se integrarán por representación proporcional, en cuyo caso serán presididas por el primer titular de la lista más votada del lema más votado en la respectiva circunscripción electoral. Solución que se afilia a los principios generales de nuestro sistema electoral. Cabe plantearse teóricamente una primer duda, respecto si las disposiciones referidas a las Juntas Locales subsistentes en la SECCIÓN XVI (art.273 inc.9, 274 inc.8, 288, 290, 291 y 295) son o no aplicables al esquema institucional de las Juntas Locales establecido según la mencionada Disposición Transitoria. La respuesta afirmativa parece imponerse sin vacilación, no sólo porque dichas disposiciones refieren coincidentemente a las Juntas Locales (aunque hayan resultado re-denominadas por la Transitoria) y por que en caso de que no tuvieran aplicabilidad debieron haber sido suprimidas, sino además porque integran el marco normativo de las Juntas Transformación, Estado y Democracia 38 21

4 Marco para un proyecto de descentralización a nivel local- Adolfo Pérez Piera de tal forma que en su ausencia quedarían sin determinar aspectos tan sustanciales como el identificar los órganos con competencia en la designación y remoción de sus miembros, la posibilidad de que sean autónomas y electivas en su caso, o las incompatibilidades a que están sujetos sus integrantes. 6.- Otra cuestión radica empero en determinar si las referidas disposiciones constitucionales son también necesariamente aplicables al nuevo régimen local, a establecerse por ley. Es decir, si dicho régimen está condicionado por las disposiciones subsistentes que regulan a las actuales Juntas Locales. En este caso, la respuesta más ajustada a derecho y a una interpretación armónica de la Reforma, es que tales disposiciones no son aplicable al nuevo régimen, salvo que la propia ley remita a ellas. En primer lugar, porque las mismas refieren específicamente a órganos que la propia Constitución ha calificado de transitorios hasta la sanción de un nuevo régimen de descentralización local, cuya configuración es materia legal, en el marco de los principios reguladores que la propia Constitución preceptua. Al no existir más Juntas Locales, el régimen transitorio que las regula, incluidas las disposiciones constitucionales respectivas, deja de tener aplicabilidad. Pero no solo en una estricta lógica formal se apoya tan conclusión. Si la intención manifiesta del constituyente ha sido habilitar la generación de un nivel de descentralización local que no sea como el actual un mero y precario desprendimiento del departamental, no parece congruente dejar el lastre de disposiciones que se corresponden con la naturaleza de órganos de mucho menor significación institucional, como lo son las Juntas Locales. Disposiciones que hacen nada más ni nada menos que a la competencia en su creatividad, a las condiciones de su autonomía y electividad, a la calidad de honorarios de sus miembros y a las incompatibilidades respectivas. Sostener la vigencia de las mismas sería en cualquier caso, comprometer desde su origen la posibilidad de establecer un auténtico régimen municipal, con personalidad institucional y nivel de autonomía propias, tal como sugiere la Reforma aprobada. Postura que además, como se ha expresado, no encontraría un sustento normativo expreso. 7.- De las conclusiones precedentes se desprenden importantes consecuencias para la configuración de las nuevas Autoridades Locales. En primer lugar, en lo que refiera a afirmar la posibilidad de su creación preceptiva por ley, al margen de la intervención de los Gobiernos Departamentales, tal cual se establece en el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo. Si la competencia privativa en la creación de las Juntas Locales correspondía a la Junta Departamental y al Intendente, según el inc.9) del Art.273, al establecerse un nuevo régimen local en los términos de las disposiciones constitucionales ya citadas, dicha competencia deja de ser operativa jurídicamente, lo que no obsta a que la propia ley reglamentaria del nuevo régimen recurra a una solución similar. Esta competencia del Gobierno Departamental es sin embargo expresamente salvaguardada, de acuerdo a lo dispuesto en el art.262, en el caso de la creación de Autoridades Locales en las plantas urbanas de las capitales departamentales, para la que sí se exige disposición de la Junta Departamental a iniciativa del Intendente. Esta norma deja claramente en evidencia lo sostenido precedentemente respecto a la no aplicabilidad para el nuevo régimen, entre otros artículos, del inc.9) del 273, ya que en caso de tener éste vigencia para la creación de las Autoridades Locales, hubiera sido innecesario y redundante establecer también la intervención del Gobierno Departamental en la creación de las Autoridades Locales en la planta urbana de las capitales. 22 Transformación, Estado y Democracia 38

5 Marco para un proyecto de descentralización a nivel local- Adolfo Pérez Piera Y a partir de esta constatación, puede afirmarse a contrario sensu, que si la voluntad del constituyente hubiera sido que los Gobiernos Departamentales tuvieran competencia en la creación de todas las Autoridades Locales, no tendría sentido que solo reconociera expresamente esa potestad en el caso de las ubicadas en las capitales departamentales. Al no estar pues determinado constitucionalmente que órgano debe intervenir en la creación de las Autoridades Locales a instalar fuera de las capitales departamentales, deberá ser la ley la que lo defina. Por otra parte, la facultad otorgada a los Gobiernos Departamentales en el caso de creación de las Autoridades Locales a instalarse en las capitales, no se trata de una decisión caprichosa o casual. Ese reconocimiento se debe sin duda a la significación especial que tiene la creación de Autoridades Locales, donde tiene precisamente su sede el Gobierno Departamental y donde puede resultar por ello más sensible instalar un nivel de descentralización local. 8.- La creación general y preceptiva de un nuevo régimen local, con las características del señalado, por ley es, además de jurídicamente viable, la solución más armónica con el objetivo planteado. Si efectivamente se pretende crear un nivel de descentralización municipal, con materia propia, delimitada como sostiene la Constitución, de la departamental, deben necesariamente existir órganos titulares del ejercicio de dicha materia, con cometidos y atribuciones propias, órganos diferentes a los departamentales. Y si los órganos municipales no tienen existencia propia y la misma es eventual, librada a la voluntad de los gobernantes departamentales, su ausencia no solo desvirtuaría el sentido asignado al nuevo régimen, sino que llevaría al absurdo de que los cometidos municipales quedarían sin ejercerse o se asumirían por quienes no ostentan la titularidad del caso. La experiencia histórica indica además, que no se ha exhibido demasiada voluntad política en descentralizar a nivel departamental. De las poco más de 150 Juntas Locales establecidas, varias han estado desintegradas por muchos años, solo 12 han sido declaradas autónomas y de ellas, solo 3 son electivas. No es casual tampoco que recién 12 años después de aprobada la Reforma, se haya planteado una iniciativa en este sentido. 9.- En la misma línea de razonamiento desarrollada precedentemente, resulta insostenible afirmar que el art.288 guardaría vigencia aun en la hipótesis de sanción de un nuevo régimen de Autoridades Locales. Y ello, no solo por los argumentos ya esgrimidos respecto a la referencia específica de estos artículos a las Juntas Locales, sino porque en este caso de afirmarse su vigencia- serían absurdamente redundantes los incisos segundo y tercero del art. 262 que cometen a la ley la fijación de las condiciones de creación y atribuciones de las Autoridades Locales. Por otra parte, resultaría un contrasentido que se pretendiese habilitar la creación de un nivel de descentralización municipal diferente y más sustancioso que el de las Juntas Locales y por otra parte, se admitiera la permanencia de las restricciones que en cuanto a otorgar electividad y autonomía a las Juntas impone el referido artículo. En el marco conceptual planteado respecto a la naturaleza del nuevo régimen municipal, la calidad de electivos de sus órganos, pasa a constituir un pilar fundamental de legitimación de los mismos y de avance en una real democratización en la gestión pública local. No es realmente concebible, ni se registra a nivel del derecho comparado, un régimen propiamente municipal, cuyas autoridades no sean de origen electivo. Podrá discutirse el mérito y la oportunidad de modificar el sistema de descentralización departamental, apuntando a fortalecerlo y transformarlo en un ámbito real de participación y protagonismo Transformación, Estado y Democracia 38 23

6 Marco para un proyecto de descentralización a nivel local- Adolfo Pérez Piera local. O, por otra parte, la conveniencia de mantenerlo con el carácter precario y residual que actualmente posee. Los niveles de descentralización a implementar son aspectos que hacen a la forma de distribuir el poder público y por tanto al modelo de Estado que se propugna. Cuestión a dilucidar no solo a nivel teórico, sino también a partir de las realidades históricas de que se trate. Por lo que sin duda implica un complejo debate, en el curso del cual se podrán esgrimir fundamentos varios en uno u otro sentido. Se trata ésta de la primer definición política a adoptar. Pero si se concuerda con el primer postulado, no existe otro camino que -como lo habilita la Constitución- estructurar por vía legal un régimen general y preceptivo de descentralización local, con órganos de base electiva, cometidos sustantivos, grado significativo de autonomía, poderes jurídicos acordes y vías de financiamiento adecuadas. De lo contrario, se estará maquillando a las viejas Juntas Locales, para lo cual realmente no vale la pena emprender un esfuerzo de esta envergadura También debe tenerse presente que una modificación institucional de este porte, solo puede estar asentada en amplios consensos políticos y en la convicción de que efectivamente constituye un avance en la modernización y democratización del Estado. Vale la pena insistir en recordar que la tendencia histórica ha sido la opuesta, que nacimos como un Estado unitario y que la descentralización en general y en particular, al interno de los departamentos, ha sido muy poco relevante, con resistencias fuertes desde los poderes centrales y con una demanda descentralizadora más retórica que efectiva. Desde esta perspectiva, la creación de un nuevo nivel de descentralización local, que ha de transcurrir necesariamente por una redistribución del poder, solo es viable en la medida que los respaldos que la animen sean lo suficientemente vigorosos como para superar los inevitables bloqueos que se generarán. Y para ello, deberán concurrir coincidencias políticas y sociales de un ancho espectro y sin que nadie le coloque la escarapela a la iniciativa. Por otra parte, debe tenerse presente que un proceso de descentralización local de esta naturaleza no puede concebirse aisladamente, sino articulado estrechamente con los otros niveles de gestión pública. En primer lugar con los propios Gobiernos Departamentales, los cuales han ido registrando una fuerte transformación en la últimos décadas, que no tiene todavía a pesar de la Reforma del 96- un encuadre normativo actualizado. Los nuevos roles que han pasado a desempeñar, las nuevas modalidades de gestión a que han debido recurrir y los procesos de reforma política y administrativa por lo que transcurren, no pueden estar ausentes en una consideración global sobre un nuevo esquema de descentralización orientado a profundizar la democratización. Tampoco puede prescindirse de ubicar en ese marco la actuación del Gobierno Central y de las empresas públicas. Los desafíos que les presenta la globalización y a partir de ellos, su nuevo relacionamiento con los Gobiernos Departamentales. Contexto en el cual, tampoco cabe ignorar la gravitación que ha ido asumiendo la participación de la sociedad civil y su presencia creciente en el accionar público local. Se trata por tanto, de propiciar una nueva modalidad de gestión estatal, articulada con las realidades históricas sobre las que debe actuar, pero interpretando y modulando a su vez las tendencias de cambio que sobre ellas inciden. Tarea compleja y desafiante sin duda, tal como históricamente han implicado todos los cambios sociales de envergadura. 24 Transformación, Estado y Democracia 38

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