ANTECEDENTES DE HECHO

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1 Roj: SAN 446/2012 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 5 Nº de Recurso: 1536/2009 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: JOSE LUIS GIL IBAÑEZ Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a veinticinco de enero de dos mil doce. VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 1.536/2009, promovido por D. Domingo, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Rita Sánchez Díaz y asistido por el Letrado D. José Luis Blasco Lizanaga, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido contra la Orden APU/135/2009, de 6 de febrero, del Subsecretario de Administraciones Públicas, dictada por delegación de la Ministra de Administraciones Públicas, por la que se declara la pérdida del interesado de la condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado, ampliado a la Resolución de 17 de marzo de 2010, del Secretario General Técnico del Ministerio de la Presidencia, por delegación de la Ministra de la Presidencia, que declara inadmisible el indicado recuso de reposición, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El hoy demandante se vio incurso en un proceso penal en el que recayó Sentencia el 19 de diciembre de 2008, de la Audiencia Provincial de Logroño, rollo 20/2007, en la que se declara probado que "en fecha 26 de agosto de 2005, el acusado Domingo, aprovechando su condición de Jefe de negociado de la Oficina única de extranjeros de Logroño, entregó a Nicanor, de nacionalidad rumana, (y que, por la amistad que les unía, cedió al primero un piso alquilado para que aquél lo utilizase como gabinete psicológico fuera de las horas de trabajo sin abonarle nada por el uso) una fotocopia de una resolución de 4 de agosto que debería haber sido facilitada por la Delegación del Gobierno para que éste la aportase a la Tesorería General de la Seguridad Social, ya que Nicanor precisaba de una resolución por la que fuera modificado el régimen de trabajador por cuenta ajena por el de trabajador por cuenta propia. El original de la fotocopia entregada no existe ni en la oficina única para extranjeros ni en el Registro Central, donde no aparece trámite alguno de solicitud de modificación, correspondiendo la fecha y la firma a otro documento inexistente. Esta resolución es competencia del área de trabajo y asuntos sociales ajena a la dependencia de Domingo. Con esta autorización como trabajador por cuenta propia, Nicanor, como empresario, logró dar de alta a dos compatriotas suyos, Juan Enrique y Emilio, resultando igualmente inexistentes las resoluciones de sus autorizaciones de trabajo y residencia, al no estar registradas, carecer del informe preceptivo de la policía, sin certificado de antecedentes penales y sin que conste 'pendientes de alta en la seguridad social', necesario en tales permisos, lo que permitió a ambos ser dados de alta en la Seguridad Social en fecha 10 de octubre, hecho de todo punto imposible, al figurar firmadas por el Delegado del Gobierno el día 7, firma que, en realidad, jamás se produjo, pese a aparecer rubricados en su nombre, siendo grabados los días 6 y 7 de octubre por la Oficina Única de Extranjeros, a cargo de Domingo, con otorgamiento de los N.I.E.S. NUM000 y NUM001. Ambas documentaciones son fotocopias manipuladas de otras inexistentes, no obstante, fueron grabadas en el terminal informático como concedidas. Toda la tramitación en la Oficina Única de residencia de extranjeros estaba bajo la responsabilidad de Domingo se encuentra aquejado de una grave depresión que le ocasiona una importante obcecación en el desarrollo de sus actos". 1

2 La Sentencia, dictada de conformidad, condenó a Domingo, como autor penalmente responsable de un delito de falsificación de documento público, concurriendo la circunstancia atenuante 3.ª del artículo 21 del Código Penal, a "la pena de dos años de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de seis meses, con una cuota diaria de tres euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, conforme al artículo 53 del Código Penal y tres años de inhabilitación especial para todo cargo relacionado con extranjería [...]" -también condenó a otras penas a Nicanor -. Declarada la firmeza de la Sentencia referida, por Orden APU/315/2009, de 6 de febrero, se declara la pérdida de la condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado a don Domingo. Deducido recurso de reposición y, transcurrido el tiempo sin que se notificara resolución expresa del mismo, le entendió desestimado, acudiendo a la vía jurisdiccional. SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia "estimatoria de la presente demanda por la que se anule y deje sin efecto, por no ser conforme a Derecho, la resolución recurrida; se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración; y se reconozca el derecho del recurrente a ser reintegrado, con todos sus derechos, en el servicio activo de Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado con efectos desde la fecha en que le fue notificado su cese en dicho Cuerpo y, por lo tanto, desde el 18 de febrero de 2009, reconociéndosele en especial el derecho al abono de cuantos haberes haya dejado de percibir desde la citada fecha por todos los conceptos que resulten procedentes, con imposición de las costas a la demandada". Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia "por la que se desestime en su integridad el recurso deducido, confirmando la actuación administrativa impugnada, con expresa imposición de costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ". No habiéndose recibido el recurso a prueba, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones. Ampliado el recurso contencioso-administrativo a la Resolución de 17 de marzo de 2010, del Secretario General Técnico del Ministerio de la Presidencia, por delegación de la Ministra de la Presidencia, que declara inadmisible el recuso de reposición formulado en la vía administrativa, se concedieron nuevos plazos para formalizar demanda y contestación a las respectivas partes, que se ratificaron, en lo esencial, en sus alegaciones y pretensiones, con lo que las actuaciones quedaron conclusas, pendientes de votación y fallo. Por providencia de 21 de noviembre de 2001 se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2012, en el que así ha tenido lugar. VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ, Presidente de la Sección. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido contra la Orden APU/135/2009, de 6 de febrero, del Subsecretario de Administraciones Públicas, dictada por delegación de la Ministra de Administraciones Públicas, por la que se declara la pérdida del hoy actor de la condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado, habiéndose ampliado a la Resolución de 17 de marzo de 2010, del Secretario General Técnico del Ministerio de la Presidencia, por delegación de la Ministra de la Presidencia, que declara inadmisible el indicado recuso de reposición. El recurrente pretende la anulación de los actos referidos y su reintegración al servicio activo en el Cuerpo General Administrativo con todos sus derechos, entre ellos, los económicos, alegando, esencialmente, que la pena de inhabilitación especial que se le impuso, "para todo cargo relacionado con extranjería", no 2

3 debe determinar la pérdida de la condición de funcionario del indicado Cuerpo, sino que ha de limitarse a la "pérdida de la Jefatura de negociado de la Oficina Única de Extranjeros que ostentaba a la sazón el recurrente", habiéndose excedido la Administración en el alcance de la inhabilitación a que fue condenado por la Jurisdicción penal, como señaló el propio órgano judicial sentenciador en Auto de 24 de marzo de 2009 al decir que "no establece la sentencia la pena de inhabilitación especial para el empleo de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General de Estado", resaltando que se trató de una sentencia de conformidad. Frente a ello, el Abogado del Estado mantiene la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas sobre la base de los artículos 63.e) y 66 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, así como de la jurisprudencia existente sobre las consecuencias de la pena de inhabilitación especial en el ámbito funcionarial, a cuyo tenor operaría como condición resolutoria de la relación de servicios entre el funcionario y la Administración, sin que sea admisible la interpretación postulada por el actor de que la pérdida se limite al puesto de trabajo ocupado al consumar el delito. SEGUNDO.- El Código Penal contempla como pena privativa de derechos la de inhabilitación especial para empleo o cargo público [artículo 39.b )], que "produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere y de lo honores que le sean anejos", además de "la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena", a cuyos efectos "en la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación" (artículo 42). Se trata de una pena que, según los casos, puede tener carácter principal o accesorio, esto último cuando haya una condena a prisión de hasta diez años y, atendiendo a la gravedad del delito, se aprecie que el empleo o cargo público ha tenido relación directa con el delito cometido ( artículo 56 del mismo Código Penal ). En el ámbito de la relación de servicio del empleado público, el Estatuto Básico, antes citado, otorga a la pena principal o accesoria de inhabilitación especial para cargo público, una vez firme, el efecto de hacer perder la condición de funcionario de carrera [artículo 63.e)], en concreto, "la pena principal o accesoria de inhabilitación especial cuando hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga produce la pérdida de la condición de funcionario respecto de aquellos empleos o cargos especificados en la sentencia" (artículo 66, párrafo segundo). El Tribunal Supremo, atendiendo a estos dos bloques normativos, ha destacado que, en la pena de inhabilitación especial para cargo público, concurren "estos dos aspectos: a) es una sanción impuesta en un proceso penal por un órgano jurisdiccional de esa misma naturaleza; y b) es, simultáneamente, un hecho con incidencia en la relación funcionarial [...] que opera como presupuesto habilitante de los órganos administrativos con competencia en materia de personal para dictar la correspondiente resolución administrativa que declare la extinción funcionarial. Así, la pena de inhabilitación opera automáticamente, tan pronto como se produce el hecho determinante en la ley, esto es la sanción penal" (entre las más recientes, Sentencias de 3 de marzo y de 24 de junio de 2011 ). Este doble plano obliga, de entrada, a rechazar que la pérdida de la condición de funcionario se enmarque en la ejecución de la pena de inhabilitación especial, como erróneamente se reseña en la Orden APU/315/2009, cuando acuerda "dar cumplimiento a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial" y en la Resolución de 17 de marzo de 2010, que declara inadmisible el recurso de reposición deducido contra la anterior, remitiendo a la ejecución penal, razón por la cual esta Resolución es disconforme a Derecho y ha de ser anulada, aunque el mismo razonamiento desvirtúa muchas de las alegaciones del recurrente, como las relativas a la interpretación restrictiva del alcance de la pena de inhabilitación especial o a la vinculación a los actos propios, esta última en relación con la conformidad manifestada en la vía penal. Sobre lo que se acaba de indicar, la propia Audiencia Provincial, en el Auto de 24 de marzo de 2009, al dar respuesta a la solicitud del recurrente de que dicho órgano sentenciador declarara que el Ministerio de Administraciones Públicas se había excedido en la aplicación de la pena de inhabilitación especial impuesta al declarar la pérdida de la condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado, y tras invocar la Sentencia de 3 de junio de 2002, de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, destaca que, en el supuesto de autos, " no establece la sentencia la pena de inhabilitación especial para el empleo de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estad, por lo que la orden que declara la pérdida de la condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado no puede sustentase en 'dar cumplimiento a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño' (folio 39), sin perjuicio de su procedencia determinada por otras causas de índole administrativa". 3

4 Precisamente esta última cautela anticipa que, descartado que la pérdida de la condición de funcionario constituya un acto de ejecución de la pena, es decir, el primer plano revelado por la jurisprudencia, haya que situarse en el otro, a saber, el de la relación estatutaria con la Administración, en el que, según se ha reflejado, acertadamente no entra el tribunal penal; es más, en el mismo Auto de 24 de marzo de 2009, en cuanto a la reposición del interesado a su Cuerpo, remite al "ámbito administrativo y/o contencioso-administrativo". A este mismo respecto, no cabe desconocer que la propia Orden APU/315/2009 se apoya en "lo dispuesto en los artículos 63.e) y 66 del Estatuto Básico del Empleado Público" para declarar la pérdida de la condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo, así como que la Resolución de 17 de marzo de 2010 analiza, eso sí, "a efectos puramente dialécticos", la cuestión de fondo, considerando procedente la pérdida, sobre la misma base jurídica. TERCERO.- Situados, por tanto, en el plano de la relación estatutaria, resulta que la jurisprudencia ha venido reconociendo el automatismo de la pérdida de la condición de funcionario del Cuerpo correspondiente como consecuencia de la condena a una pena de inhabilitación especial, pues, aquella pérdida, no es sino el efecto directo de la condena penal que supone la falta sobrevenida de una condición necesaria para pertenecer a la función pública, habida cuenta de que, entre los requisitos para el ingreso se precisa no "hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial" [artículo 56.d) del Estatuto Básico]. Como ha declarado el Tribunal Supremo, "la pena de inhabilitación especial actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal" ( Sentencias de 29 de junio de 2004 y de 23 de noviembre de 2007, entre otras), es decir, "la pérdida de la condición de funcionario se produce por el solo hecho de haber recaído la condena a la pena de la inhabilitación especial, y según el propio tenor del precepto esa consecuencia se produce en todo caso, con independencia de cual sea la duración y el alcance efectivo de esa condena impuesta por la jurisdicción penal" ( Sentencia de 13 de febrero de 2006 ), sin que las normas sobre la función pública confieran "ningún margen de apreciación en cuanto a la oportunidad o procedencia de la medida en atención a las circunstancias del caso, debiendo por tanto limitarse la Administración a constatar que la sentencia penal condenatoria es firme y que la inhabilitación especial impuesta en vía penal se refiere al ejercicio de funciones correspondientes al puesto de trabajo o empleo relacionado con la condición de funcionario de cuya pérdida se trata" ( Sentencia de 10 de abril de 2006 ), que es lo que ha ocurrido en el supuesto de autos. Por consiguiente, lo importante es la condena a la inhabilitación que, si es absoluta, conlleva la pérdida de todas las clases de cualidades de funcionario que se ostenten, mientras que, si es especial, sólo la de la relacionada con el delito cometido, por eso el actor ha sido privado de su condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado, pero no de la del Cuerpo General Auxiliar, que sigue ostentando y que, además, le ha permitido, mediante el reingreso, servir prestando servicios a dicha Administración -así lo reconoce el propio actor y se consigna en la Resolución de 17 de marzo de La concreción de "los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación", exigida por el artículo 42, in fine, del Código Penal, ha de producir sus principales efectos en el ámbito de la ejecución de la pena -en este sentido, el citado Auto de 24 de marzo de 2009, de la Audiencia Provincial de Logroño, acuerda "remitir testimonio a la Brigada de Extranjería de la Jefatura Superior de Policía, a los efectos pertinentes, respecto al cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para todo cargo relacionada con extranjería impuesta" al recurrente-, sin perjuicio de que sirve de guía para enmarcar el cargo en el seno de la función desarrollada, cuyas normas reguladoras no requieren esa precisión -nótese que el artículo 66, párrafo segundo, del Estatuto Básico del Empleado Público se limita a requerir "la pena principal o accesoria de inhabilitación especial", sin mayor detalle acerca de la misma-, ya que, se reitera, la pérdida se ha de producir, en las condenas a penas de inhabilitación especial, respecto del Cuerpo en el que se desempeñaban las funciones que se encuentran conectadas a la comisión del delito, no en otros Cuerpos de los que también pueda formar parte el empleado público. Cuanto antecede conduce a rechazar los argumentos desplegados en la demanda, que no parecen pretender sino que se reduzcan las consecuencias de la inhabilitación especial en el plano estatutario a una mera pérdida de destino o del puesto de trabajo, con limitación para ocupar los de la misma clase durante el tiempo de la condena, desvirtuando cuanto se ha dicho, en concreto, la pérdida sobrevenida de los requisitos exigidos para ser funcionario, conllevando, incluso, efectos más beneficiosos que la pena, también privativa de derechos, de suspensión de empleo o cargo público, que "priva de su ejercicio al penado durante el tiempo 4

5 de la condena" ( artículo 43 de Código Penal ), sin que tampoco se está ante la pena, de la misma clase, de inhabilitación especial para profesión ( artículo 45 del Código Penal ), que produciría otros efectos. En consecuencia, aunque no es conforme a Derecho considerar que la pérdida de la condición de funcionario constituye un trámite de ejecución de la Sentencia penal que condenó a la pena de inhabilitación especial, sí se adecua al ordenamiento jurídico aquella pérdida, como consecuencia del reflejo que tiene la referida pena en la relación de servicio que une al interesado con la Administración, en aplicación de las normas estatutarias que rigen dicha relación de servicio. CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales. POR TODO LO EXPUESTO F A L L A M O S ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Domingo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido contra la Orden APU/135/2009, de 6 de febrero, del Subsecretario de Administraciones Públicas, dictada por delegación de la Ministra de Administraciones Públicas, por la que se declara la pérdida del interesado de la condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado, ampliado a la Resolución de 17 de marzo de 2010, del Secretario General Técnico del Ministerio de la Presidencia, por delegación de la Ministra de la Presidencia, que declara inadmisible el indicado recuso de reposición, acto este último que, en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso de reposición, ANULAMOS, por ser contrario al ordenamiento jurídico, manteniendo la conformidad a Derecho de la declaración de la pérdida de la condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado. Sin hacer expresa imposición de costas. Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe. 5

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