GONZALEZ CORREAS (h.) & ROMERO VILLANUEVA Abogados

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1 OBSERVACIONES CRÍTICAS RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA AL CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN PROPUESTA POR EL PODER EJECUTIVO NACIONAL I.- Introducción.- La responsabilidad penal de las personas jurídicas, es un tema de amplio debate actualmente y que destaca la importancia de calificar a la empresa como un fenómeno jurídico y de imputación penal. Este tipo de responsabilidad dentro de las personas jurídicas, fue siempre enfocado dentro de los estrechos parámetros originarios del Código Penal Argentino ( 1 ), que hizo suyo la máxima latina societas delinquere non potest ( 2 ), admitiendo tan solo que la comisión de un delito en su seno alcance a las personas físicas que actúan por ellas ( 3 ), ya que no poseen capacidad de acción ( 4 ), culpabilidad ( 5 ) ni penas privativas de la libertad ( 6 ). 1 Recordemos en primer término que el articulo 43 del Código Civil, en su redacción originaria materializó en nuestro sistema jurídico aquel viejo principio del derecho romano que establecía que societas delinquere non potest -defendido, entre otros, por el célebre jurisconsulto Ulpiano-, disponiendo que "No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Este dispositivo legal dio lugar a que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación primariamente se orientara hacia la negación de cualquier tipo de responsabilidad de las personas jurídicas por hechos ilícitos -con excepción de lo que al respecto dispusieran las leyes especiales- (Fallos: 27:208; 78:271; 90:234; 95:33; 95:48; 95:102 y 95:190), entendiendo en ese sentido el alto tribunal que la generalidad de los términos en que estaba concebido el art. 43 no permitía hacer distinciones que él no hacía, en el sentido de limitar la prescripción legal a las acciones civiles por daños procedentes de delitos del derecho criminal, señalando asimismo que "tanto menos puede hacerse esa limitación, cuando es evidente que los representantes de las personas jurídicas no tienen la representación de las mismas a fin alguno ilícito y que sus actos no son actos de la persona representada sino cuando los ejecutan dentro de los límites de su ministerio" (CHICHIZOLA, Mario I. en "La responsabilidad penal de las personas de existencia ideal", LL ). 2 Esta locución latina, que significa "las sociedades no pueden delinquir", es utilizada en Derecho penal para referise a un principio clásico sobre la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, acuñado por el derecho romano y aceptado por el derecho canónico y que Inocencio IV hizo suyo, fue sostenido por el derecho penal tradicional al consagrar la atribución de un comportamiento a una persona individual y con capacidad de culpabilidad, como presupuesto básico de la imposición de una pena (personalidad de las penas). 3 Claus Roxin afirma que los actos de las personas jurídicas no son acciones jurídico penalmente relevantes, pues "dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual no pueden manifestarse a sí mismas. Sólo órganos humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquéllos y no a la persona jurídica" (ROXIN, Claus"Derecho penal, parte general, tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito", Madrid, Ed. Civitas S.A., 1997, p. 245). 4 Entre los distintos obstáculos enunciados para construir una responsabilidad penal del ente ideal, la doctrina nacional parece haberse inclinado de una manera decisiva por la incapacidad de acción (SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, T, I., 5ª ed. actualizada por Guillermo J. Fierro, Bs. As., Tipográfica Editora Argentina, 1989, ps ; NUÑÉZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, T. I,. 2ª reimpresión, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1988, p. 216; FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal, Tº I y III, Bs.As., Abeledo-Perrot, ps. 422 y 132, respectivamente; ZAFFARONI, Eugeni R., Tratado de Derecho Penal, t. III, Bs. As., Ediar, 1983, p. 57; CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte general, Bs. As., Ed. Astrea, 1988, p. 132; LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Código Penal. Parte general, Vol. I, Bs. As., Depalma, 1985, p. 37,entre muchos otros..- 5 Según Silvina Bacigalupo, no hay posibilidad de vincular -con los conceptos tradicionales- el principio de culpabilidad con la persona jurídica. Por ello, la única solución positiva sólo se puede encontrar, en opinión de Schünemann, si se logra establecer un nuevo principio de legitimación para la imposición de una sanción. Todo el trabajo

2 Al observar la capacidad de nuestro sistema penal para afrontar con eficacia a la criminalidad ejecutada por y desde la empresa, vemos rápidamente un déficit en orden a la construcción de una política-criminal coherente y unificada destinada a neutralizar sus efectos, no sólo por las dificultades inherentes a conceptualizar el alcance y contenido de la delincuencia económica ( 7 ), sino por la ausencia de instrumentos normativos claros donde aceptar los conceptos de imputabilidad de la responsabilidad penal de los entes ideales. Para solucionar este tema algunas tendencias legislativas en el derecho comparado regulan de modo directo ( 8 ), o indirecto ( 9 ), o mixto la responsabilidad penal de los sujetos de existencia ideal, por ello es digno de ser cotejados los sistemas adoptados para ver el grado de respuesta normativa que el anteproyecto propone, y eventualmente la necesidad de adaptarlos a nuestros propios instrumentos represivos. Los interrogantes que pretendemos trazar rápidamente, son: Es necesario inclinar por diseñar un sistema directo de doble imputación o indirecto?, o únicamente, Establecer consecuencias sancionatorias administrativas para las empresas? de Schünemann se basa precisamente en la elaboración de un nuevo principio de legitimación y en establecer que los presupuestos de imputación sólo deben configurarse de acuerdo con ese principio de legitimación, sin tener que recurrir a las teorías organicistas del Derecho Civil (BACIGALUPO, Silvia, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, Ed. Bosch, 1998, p. 162). 6 ZAFFARONI, Eugenio R. ALAGIA, Alejandro, - SLOKAR, Alejandro "Derecho Penal Parte General", Bs.As., Ed. Ediar, 2002, p. 402 y 408, en particular notas 148, 149 y En lo atinente a los delitos económicos, se afirmó que "Un primer factor se vincula con el surgimiento de un medio propicio para el desarrollo de comportamientos antisociales en el área; medio éste que comenzó a constituirse a partir de las nuevas reglas que las políticas económicas de los Estados nacionales diagramaron como respuesta para superar la crisis de En efecto, esta crisis exigió de parte de los Estados afectados la adopción de políticas económicas de corte intervencionista (...) En este marco, las corporaciones (...), cuyo número y poder no dejaba de crecer, fueron las que se encontraron en mejor posición para vulnerar las reglas de juego establecidas por el nuevo orden, convirtiéndose así en las principales infractoras de las detalladas regulaciones normativas". El segundo factor se vincula "... con una intensificación, sin precedentes, de la gravitación de las grandes corporaciones transnacionales (...) la globalización de la economía ha fortalecido la construcción de verdaderas redes de corporaciones y filiales con presencia en casi todos los países del mundo; situación ésta que, habida cuenta de la complejidad que caracteriza el entramado jurídico que necesariamente se requiere para la configuración de tales agrupaciones, las hacen más proclives a marginarse del control de los Estados". A esto se añaden, en lo atinente a la criminalidad ecológica, los altos costos que presume la constitución de un sistema industrial de producción no lesivo para el medio ambiente (CESANO, José D., "En torno a la denominada responsabilidad penal de la persona jurídica", 1998, Elveroni Ediciones, p. 11). 8 Por un lado existe la posibilidad de su regulación directa, como ocurre en ciertos países europeos como Reino Unido, Suecia o Noruega, donde sus sistemas legislativos admiten la posibilidad de que este tipo de entidades respondan de manera directa y personal, por las diversas actuaciones que las mismas lleven a cabo dentro de su campo de actuación. En concreto y tal y como se establece en el artículo 51 del propio Código Penal Holandés, las personas jurídicas pueden ser autores de un ilícito penal. Si continuamos la lectura de dicho precepto, comprobamos cómo en su apartado segundo se posibilita tanto el castigo individual como de manera conjunta, así como el de la propia empresa y el de las personas físicas que hayan tomado parte en su consecución1. Realidades como esta ponen de manifiesto tanto la consolidación como el arraigo que posee esta idea dentro de esta sociedad. 9 Por otro lado tenemos su regulación indirecta, que es llevada a cabo por países como Portugal. En este caso se establece un marco normativo legal de carácter laxo y donde su principal característica consiste en dejar la puerta abierta a un desarrollo posterior y más pormenorizado de esta cuestión mediante casos concretos como el establecido en el art. 11º de su actual Código Penal.

3 Las respuestas dependen en gran medida de que, las sanciones que se impongan, sean más eficientes, y de algún modo ordenadas dentro del sistema de reacciones penales vigentes. II.- Nuestras observaciones críticas.- II. a.) Introducción. Como podrá apreciarse, el proyecto adopta dos modelos de imputación: El modelo de responsabilidad por atribución o individualización y el de responsabilidad por un hecho propio ( 10 ). El primero opera transfiriendo al ente jurídico la responsabilidad de sus funcionarios y de sus órganos. Mientras en los primeros se cumplen sin inconveniente los requisitos de acción, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, en los segundos ya surge un problema de atribución. Esta es la orientación que se sigue en las legislaciones donde predomina el principio societas delinquere non potest y parte del hecho de que la responsabilidad siempre es individual, ya sea, por decir, del administrador, del representante legal o de cada uno de los miembros de un directorio. De la conducta delictiva de estos funcionarios se derivan las sanciones que se imponen a la empresa, como penas, y no como consecuencias accesorias ( 11 ), transgrediendo el principio nullum pena sine culpa.- El segundo modelo se refiere específicamente a un hecho de la propia persona jurídica, donde entran en juego los presupuestos clásicos de la teoría del delito y de la pena, y donde se edifican la bases para la imputación de la persona jurídica, sobre ideas de sujeto de Derecho penal ( 12 ) o sobre la base de la idea de acción institucional, como producto 10 SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del art. 129 del Código penal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 329 y ss. 11 Art. 129 del Código Penal Español, que prevé sanciones como la clausura, disolución, suspensión de actividades, prohibición de realizar futuras actividades e intervención. 12 Bacigalupo, Silvia, Op. Cit., p. 234

4 normativamente construido destinatarias de expectativas de conducta. GONZALEZ CORREAS (h.) ( 13 ), con fundamento en que las personas jurídicas son II. b.) El actuar en el lugar de otro. La primera de las fórmulas propuestas se ubica en el art. 35 bis, bajo la denominación del actuar en el lugar de otro. Para imputar las conductas, está condicionada la comprobación de un presupuesto sustancial: que exista un delito cometido por una persona física que haya actuado en nombre, en representación, en interés o en beneficio de una persona jurídica; aún cuando no concurran en él las calidades típicas para determinar la autoría (en el sentido amplio de la expresión). En los delitos económicos existe una categoría denominada delitos especiales propios, lo que significa que para ser autor (intraneus) se requiere una especial cualificación (ser comerciante en el delito de quiebra fraudulenta -art. 176 del Cód. Penal- el obligado en el delito de evasión tributaria -art. 1º de la ley etc ). La fórmula legal propuesta sirve para aplicarla en aquellos casos en los que la persona sobre la que recaen los presupuestos necesarios para ser autor no tiene responsabilidad penal, por ser una persona jurídica o haber conferido a otra persona poderes para representarle. Desde el punto de vista del principio de legalidad art. 18 de la Constitución Nacional- resulta cuestionable que pueda castigarse a otro que no reúne las características necesarias para ser autor del delito. II. c.) La relación jerarquía, organización y la actuación del subordinado. Mediante el artículo propuesto por el Poder Ejecutivo, se consideraría autor a aquel que actuare como directivo u órgano de una personas jurídica, de cualquier tipo asociativo o corporación, o como representante legal, o voluntario de otro u otros, o el que asumiere funciones correspondientes a la entidad o al sujeto en cuyo nombre o beneficio 13 Afirma sobre todo esto David Baigún, que "La acción institucional, como producto, no genera la voluntad social dolosa a partir de la acumulación o suma de los conocimientos individuales, ni tampoco requiere que cada miembro del órgano aporte necesariamente su conocimiento; el producto de la decisión, en su proceso de elaboración, puede recurrir a una o varias individualidades, escoger una u otra de sus manifestaciones, pero el resultado se obtiene en un nivel diferente; lo denominamos información construida" (BAIGÚN, David, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", Bs.As., Ed. Depalma, 2000, p. 80)

5 actuare o a los que actúan en representación legal o voluntaria de otro, aunque no concurran en ellos las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura delictiva requiera para poder ser sujeto activo. Según el texto, se encuentran abarcadas por la calidad de la imputación todas aquellas personas que ejercen un poder de gestión autónomo en la empresa, con o sin las instrucciones de los órganos superiores de gobierno, que se acompaña normalmente de la capacidad para poder disponer u obligar de los bienes de la empresa mediante negocios jurídicos que obligan a la sociedad frente a terceros. Esta concepción, más amplia, permite incluir dentro de este término tanto a administradores de hecho como de derecho. Por su parte, el art. 35 bis determina que también se aplicará a la persona que revista calidad de encargado de un establecimiento o empresa, o al responsable del cumplimiento de determinadas obligaciones de su titular.... Esta fórmula resulta tan abierta, que dentro de cualquiera de los delitos cometidos en el interior de una estructura empresarial, es frecuente que sea un subordinado, alguien que no está situado en la cúspide de la estructura jerárquica de la empresa, quien realice el comportamiento típico. Esta circunstancia provoca una indeseable disociación entre dirección de la empresa y responsabilidad penal, que obliga a plantearse en qué medida y hasta qué punto el superior jerárquico es responsable por los hechos cometidos por el subordinado. II. d) La ausencia de la regulación del principio de confianza. Confianza, proviene etimológicamente, de la voz latina confedere, la que hace relación a la esperanza firme que se tiene de alguien o de algo, esperar con firmeza y seguridad. En este punto, la doctrina suele invocar como criterio rector de las distintas soluciones el principio de confianza ( 14 ): cada dirigente puede confiar en que el 14 El principio de confianza, según el cual no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. El límite del principio de confianza se halla, en principio, en el propio deber de observación: es violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio ámbito de observación, han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme lo esperado, sin que sea necesario aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho" (ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, op. cit., ps ).

6 comportamiento de otros es correcto, salvo que existan indicios que apunten lo contrario, y no tiene porqué preocuparse ni por la legalidad, ni por la corrección de los comportamientos de otros administradores dentro de su ámbito de competencia. II. e) Los límites al mandato y representación ineficaz. En ese orden de cosas, la fórmula del actuar en el lugar de otro que propone el anteproyecto, parte de la idea de excluir el requisito formal de la representación legal, para incorporar a todas aquellas personas que ejerce una representación de hecho, asimismo se busca sancionar a los representantes de las personas jurídicas irregulares, estimando como un mero requisito formal de carácter civilista que limita los alcances de la figura en cuestión, con lo que se busca sancionar la representación efectiva antes que el formal. Este criterio es injusto para determinados supuestos donde la invalidez del mandato es manifiesto e inoponible forzando la figura de actuar por otro a límites inadecuados que causaría distintos problemas (v. gr. quien estafa con un mandato revocado o una representación sin mandato). Esta disposición resulta aplicable también cuando se verifique un defecto en la representación o el mandato sea ineficaz, lo cual nos permite formular la siguiente sistematización: 1º) En el marco de la actividad de las personas jurídicas: actuando como directivo u órgano de la entidad, o como administrador de hecho de aquélla cuyo nombramiento resulte formalmente ineficaz; o los sujetos que asuman de hecho la actividad de administración. 2º) Las personas físicas que actúe como representante legal o voluntario de otro; o en virtud de un mandato que resulte ineficaz (administrador de hecho) o quien al actuar sin mandato alguno, ejecuta la conducta en interés del titular.

7 Aquí, corre una peor suerte el instituto del gestor de negocios -regulado en el art del Cód. Civil- para quien realiza actos que favorecen al ente social sin que exista un encargo previo ( 15 ). Esta forma fáctica de representación, bajo la perspectiva del renovado actuar por otro, nos lleva a formularnos la siguiente pregunta El gestor que cometa un delito en uso de dicha representación de hecho, haría pasible de sanción como autor del mismo a la persona jurídica? En principio la respuesta debe ser positiva, pues la fórmula legal lo permite a partir de la noción al que, sin actuar con mandato alguno, realice algún hecho en interés del titular - art. 35 bis -. II. f) La responsabilidad directa. El art. 35 ter propuesto en el ante proyecto de modificación al cuerpo sustantivo, sin sustituir a la responsabilidad individual, pretende efectivizar la responsabilidad de las personas jurídicas, sin excluir, en ningún caso, la de las personas físicas. Su redacción llama poderosamente la atención porque no admite ninguna causa de justificación ni formula diferenciación entre los entes ideales. El interrogante que nos asalta es El grado de culpabilidad de la persona jurídica, tal como mantiene este modelo normativo propuesto por el Poder Ejecutivo, es absolutamente independiente del hecho cometido por la persona individual?.- A nuestro juicio, existe una estrecha relación entre ambas culpabilidades, de hecho creo que la culpabilidad de la empresa no puede determinarse sin conocer determinadas características del comportamiento individual. Por ello la culpabilidad de la persona física y de la jurídica son dos magnitudes independientes, pero, a su vez, estrechamente relacionadas. 15 entiende que hay gestión de negocios cuando alguien no obligado por contrato ni por representación legal alguna realiza espontáneamente un negocio por otro, obligándolo, sin orden previa del mismo para hacerlo - artículo 2289 del Código Civil-; no teniendo, en principio, derecho a retribución - artículo 2300 del Código Civil-. Por su parte el mandato es el contrato celebrado entre mandante y mandatario para que éste en representación del primero ejecute un acto jurídico o una serie de actos de esa naturaleza en nombre y por cuenta del mandante - artículo

8 Ello implica, entre otras cosas, que es conveniente un único proceso para dilucidar ambas responsabilidades, y que, por regla general, constatar y aquilatar la responsabilidad colectiva implica determinar todos los detalles de la responsabilidad individual. Uno de los aspectos más reveladores para acertar el grado de culpabilidad de la empresa es precisamente el nivel jerárquico del infractor. Los deberes de organización deben ser mayores para asegurar que los directivos respeten la ley, que para los empleados. La realización del delito por un alto directivo de la entidad siempre es mayor. Esta relación no ha pasado desapercibida a muchos legisladores. Así en las directrices norteamericanas cuando la infracción se comete por una persona de alto nivel la pena a imponer se agrava notablemente, presumiéndose además la culpabilidad de la empresa. Por ello sorprende que en el Proyecto de reforma, aunque establezca dos supuestos de imputación diferentes en el art. 35 ter, siguiendo las pautas de las decisiones marco, después no extraiga ningún tipo de consecuencia a la hora de calibrar las penas al respecto. El requisito de actuar en beneficio o interés de la persona jurídica debe desarrollarse más detalladamente, pues no queda claro a simple lectura si se trata de la comisión de delitos en beneficio o interés de la empresa de carácter potencial o concreto, lo cual no supone que efectivamente la empresa se haya beneficiado, por lo cual no es necesario probar el beneficio. Pareciera que tanto sólo alcanza con comprobar la actuación en interés de la misma, es decir, que pudiera resultar beneficiada con la comisión del delito con alguna prestación económica, monetaria o de servicios, sin que sus directivos o administrados hayan ingresado todo o parte de ese dinero a la persona jurídica. II. g) La ausencia del tratamiento de causales de justificación específicas. Otro problema grave es la ausencia de regulación de causales de justificación que eliminen la antijuricidad. Por ejemplo, el consentimiento prestado por parte del sujeto

9 pasivo, como titular del bien jurídico protegido, o el caso del estado de necesidad, como en los supuestos de crisis económica-financiera de la persona jurídica o la delegación de funciones, omnipresente en la organización empresarial, plantean al derecho penal la cuestión relativa a en qué medida y bajo qué condiciones excluye la responsabilidad del superior y fundamenta la del subordinado. II. h) La ausencia de regulación del principio de insignificancia o lesividad. Dentro de la discrecionalidad de la política criminal que pueda dictar el legislador, al de determinar cuál conducta es punible y cuál no lo es, existe una cierta tendencia legislativa a receptar el principio de lesividad de la conducta punible como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de Derecho. Ello así, pues resulta intolerable para el orden social, la obligación ineludible para las autoridades de perseguir todos los delitos (en particular los económicos o patrimoniales) cuando no se da de manera significativa un daño o puesta en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger. Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no sólo está íntimamente ligado a otros de la misma índole (como los de necesidad, proporcionalidad, mínima intervención, separación entre derecho y moral, subsidiariedad y naturaleza fragmentaria), sino que también le otorga un sentido crítico a la teoría del bien jurídico, e incluso habilita en el derecho penal la misión de amparo exclusivo de los mismos. Por otro lado, el principio de lesividad encuentra paralelo en la doctrina de los países de habla inglesa con el llamado principio del daño (o harm principle), según el cual el derecho penal carece de legitimidad si se castigan conductas que no implican lesiones para personas distintas a uno mismo o que sólo encierran la prevención de una simple inmoralidad. De tal suerte, no es extraño, y mucho menos insólito, que el legislador disponga unos límites que se establecen a partir de un valor, cantidad o peso, por ejemplo, que sirven

10 para tener una conducta como de interés para el derecho penal o por fuera de la persecución punitiva. Así, el art. 1º de la ley régimen penal tributario- establece un piso mínimo a partir del cual se considera delito la evasión fiscal o se trata de una infracción a la Ley Nº ( 16 ). II. i) Ausencia de sistemática en las sanciones. La norma introducida en el art. 76 quinques, prevé un sistema de sanciones mediante la aplicación de las siguientes medidas: a) multa hasta un 33% del patrimonio neto de la sociedad; b) cancelación de la personería; c) suspensión total de sus actividades por un término no mayor a tres (3) años; d) clausura parcial o total del establecimiento o local por un término no mayor a tres años (3); e) pérdida o suspensión de beneficios estatales; f) publicación de la sentencia condenatoria a su costa; g) prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido; h) auditoria periódica; i) suspensión del uso de patentes y marcas por un plazo de hasta de tres (3) años; j) suspensión hasta de tres (3) años en los registros de proveedores del Estado; y k) la prohibición definitiva de realizar actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio hubiera cometido el delito. La primera objeción seria dentro de las sanciones adoptadas, es que se han incluido las llamadas medidas mixtas de carácter penal, administrativo o civil, tales como las de cancelación de personería, suspensión de actividades, y pérdida o suspensión de beneficios estatales, junto con la penal, tal como la multa ( 17 ). Esta intromisión de un nuevo título XIV cuyo epígrafe alude, expresamente, a sanciones para las personas jurídicas, confunde sobre la sistemática a aplicarse. No se habla aquí, en particular, de penas ni de medidas de orientación y seguridad, 16 En ese sentido, cabe tener en cuenta que la ley modificó, en lo que aquí interesa, el artículo 49 de la ley El quinto párrafo dice así: En los supuestos de los arts. 38, agregado a su continuación, 39, agregado a su continuación, 40 y agregado a su continuación, el Juez administrativo podrá eximir de sanción al responsable cuando a su juicio la infracción no revistiera gravedad. En el caso de los arts. 40 y el agregado a su continuación, la eximición podrá ser parcial, limitándose a una de las sanciones Poder Judicial de la Nación previstas por dicha norma, conforme a la condición del contribuyente y a la gravedad de la infracción. 17 BACIGALUPO, Silvina, Op. Cit., p.144

11 manifestaciones propias del sistema de reacción penal (de derecho común) que prevé el propio Código Penal (Título II, artículos 5 y 6 ). Este dato no constituye una cuestión menor desde que, en un sentido formal, el Derecho penal se encuentra definido por el tipo de sus sanciones: un precepto pertenece al Derecho penal porque su vulneración es sancionada con una pena o una medida de seguridad ( 18 ). Pareciera, de esta forma, que el perfil de responsabilidad diseñado resulta compatible -más bien- con sanciones administrativas que se imponen a la corporación ( 19 ), por las conductas delictivas de los órganos de dirección o representación ( 20 ), lo cual es extraño a la competencia funcional de la jurisdicción penal, orientadas a los fines de la pena ( 21 ). Esta objeción que postulamos puede parecer irrelevante si partimos de la idea de que no existe una diferencia sustancial entre la infracción administrativa y la penal, sino una de mero corte cuantitativo. La lógica consecuencia de esta falta de diversidad ontológica entre una y otra se manifiesta (entre muchos otros aspectos) en que, la imposición de una sanción administrativa también debe respetar el principio de su imposición jurisdiccional. todas las sanciones. II. j) Omisión de establecer una facultad potestativa para aplicar una o 18 El poder coercitivo del Estado se vale de las penas y las medidas de seguridad como instrumentos. En efecto, los ordenamientos normativos consagran un sistema de reacciones jurídico penales en virtud del cual el Estado tiene una doble vía: la pena y las medidas de seguridad, sistematizadas estas últimas bajo ópticas preventivo especiales. Este ejercicio del "ius puniendi" estatal reconoce límites que dimanan de las garantías constitucionales, y no habilita, por más loables que sean los objetivos que se persigan, al menoscabo de presupuestos de orden superior que nacen del principio de legalidad, en tanto garantiza la seguridad y certeza jurídica en el Estado de Derecho. No obstante la diferencia en la nominación de la reacción estatal que se utilice en la coacción, la pena o la medida de seguridad en cuanto ambas implican un ilícito jurídico penalmente relevante, tienen en todos los casos los mismos presupuestos. (JESCHEK, Hans D., "Tratado de Derecho Penal- Parte Gral., Vol. I, Barcelona, Ed. Bosch, 1981, p. 117; STRATENWERTH, Günther., "Derecho penal- Parte gral - T. I., 1982, Ed. Edersa, p MALJAR, Daniel E., El Derecho administrativo sancionador, Bs.As., Ed. Ad Hoc, 2004, p Las penas son, además de la consecuencia jurídica del delito, instrumentos político-criminales dominados por ciertos límites y fines: intervención mínima, última ratio, logro, en lo posible, del ideal de reinserción, etc. Ninguna de estas características orientadoras o limitadoras se predican de las infracciones y sanciones administrativas. Es más, con frecuencia se proponen éstas como eficaz camino para la despenalización, lo que entraña que con ellas pueden cumplirse funciones que parece conveniente extraer del derecho penal. 21 Ver en este sentido los cuestionamientos al tema de: BACIGALUPO, Silvina, a responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, Ed. Bosch, 1998, p. 254; BAIGÚN, David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un modelo teórico) ; Bs.As., Ed. Depalma, 2000,pp. 245/288; CESANO, José Daniel, Estudios sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, Bs.As., Ed. Ediar,2006, p. 93 (nota n 191), entre otros

12 Otra diferencia importante es que el artículo 76 quinques del anteproyecto, a diferencia de lo que sucede con el artículo 129 del Código Penal de Reino de España del año 1995 ( 22 ), no utiliza el verbo podrá. Esto, sin duda, reproducirá un extenso debate sobre la utilización del giro idiomático las sanciones aplicables a la personas jurídicas son las siguientes, pues el interrogante que se plantea es si se tratan de un conjunto imperativo de todas ellas o, por el contrario, son facultativas, pudiendo el juez verificada la comisión de un delito, aplicar una o todo el conjunto de las sanciones al ente ideal. A diferencia de lo prescripto por el art. 27 bis del Código Penal en materia de condena de ejecución condicional y suspensión del proceso a prueba para personas físicas, que si permite al tribunal poder imponer el cumplimiento de todas o algunas de las reglas de conducta prevista en ese articulado. A diferencia del art. 129 del Código Penal hispano, no existe un deber de motivar específicamente la imposición de la misma, lo cual juzgamos irrazonable, dada la gravedad de las consecuencias de algunas de ellas (v.gr. la cancelación de la personería que implica la extinción del ente).- No desconocemos que, de acuerdo al texto proyectado, no surge una vinculación con fines preventivos; sin embargo la conexión es razonable cuando en el inciso h) se sanciona con auditorias periódicas a la persona jurídica. II. k) Falta de precisión en la aplicación de las sanciones. 22 El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a.clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b.disolución de la sociedad, asociación o fundación. c.suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d.prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años. e.la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.

13 Un aspecto de particular interés es el de si estas sanciones pueden aplicarse respecto de cualquier forma de criminalidad establecida en el libro II o si, por el contrario, exigen que el tipo respectivo, puntualmente, autorice cada caso. En la legislación española, la cuestión se ha resuelto por la primera alternativa, adoptando un sistema de numerus clausus. En cambio, el ante proyecto que comentamos no tiene limitación alguna, desde que: a) por una parte, en su redacción no incluyó una cláusula (como sí lo hace el texto español) en el sentido que, las consecuencias se aplicarán en los supuestos previstos en el Código y b) en segundo término, ya que al diseñar la parte especial no realizó una conminación específica. Este aspecto nos merece dos observaciones: a) Quizá pueda pensarse que, al proceder de esta manera, los redactores del anteproyecto han querido establecer en vez de una sanción administrativa (como lo sostenemos) una pura consecuencia accesoria. No creemos que ése sea el caso (y de allí que reafirmamos aquella naturaleza) por cuanto, de lo contrario, se hubiese establecido como epígrafe un título similar al del Código penal español. b) Si se trata de una sanción administrativa, la técnica utilizada puede afectar el principio de legalidad -obviamente aplicable respecto del derecho penal administrativo- en la medida en que no se adscriba a cada tipo delictivo alguna (o varias) de las sanciones que se establecen en el artículo 76 quinqies. II. l) Ausencia de una escala mínima y máxima en la multa. Con respecto al inciso a) el proyecto adopta la reacción penal más convencional: la multa. Esto tiene inconvenientes evidentes, ya que una multa, ya sea impuesta por un organismo administrativo o un órgano judicial, tiene sólo un efecto limitado de prevención ( 23 ). 23 HEINE, Günter, "Las sanciones en el ámbito de la responsabilidad penal de las empresas", p. 1., ponencia presentada en el Internacional Colloquium on Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities. 4-6 May (Coloquio sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas y colectivos. 4-6 mayo de 1998).Berlín, Alemania. Véase también SCHÜNEMANNS, Bernd, "Colocación de la Empresa bajo supervisión (" tutela ") como una sanción contra el modelo Legals, pp. 1-2.t, ponencia presentada en el Coloquio Internacional sobre Responsabilidad Penal juídicas, 4-6 mayo de Berlin,, Alemania.

14 De allí que al discutirse si se debe imponer sanciones al ente ideal, en lugar de simplemente, a los directores directamente responsables de sus acciones, tomando como parámetro para la efectividad de las multas los beneficios financieros de las actividades ilegales, resultan insuficientes y carentes de una significación intimidatoria suficiente.- Además, parte de un parámetro dual de cuantificación: por lado, toma en consideración la magnitud del daño causado y, por el otro, el patrimonio de la entidad teniendo en cuenta un porcentaje límite de su patrimonio neto (33%) un límite por encima del cual, el quantum concreto de la multa no puede elevarse, lo cual obliga a conformar la cuantía desde una pericia contable que determine su medida. Tampoco regula la extinción de la acción penal por el pago voluntario de la multa correspondiente, tal como lo establece el 64 del Código Penal. El interrogante que nos hacemos, es cual sería el mínimo de la multa del art. 75 quinquies, cuando tan sólo habla del máximo imponible, esta omisión -a nuestro juicio- lesiona de modo directo la garantía constitucional consagrada en el artículo 18 y el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, que exigen indisolublemente la doble precisión por ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador establezca circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y máximo. II. m) La cancelación de la personería. En orden de importancia por su ubicación, sin lugar a duda, es la sanción prevista en el inciso b): cancelación de la personería jurídica. Este tipo de sanción cuenta con antecedentes en nuestra legislación laboral ( 24 ), en la de medio ambiente ( 25 ), en el régimen penal cambiario ( 26 ), en el Código Aduanero ( 27 ), entre algunos otros. 24 Tanto la suspensión o cancelación de la personería gremial previstas en el art. 56 de la ley , como las sanciones pecuniarias previstas en el art. 4 inc. f) de la ley Las sanciones establecidas por la Ley N apercibimiento, multa, suspensión y cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos, las que se aplicarán previo sumario que asegure el derecho de defensa y se graduarán de acuerdo art

15 Al tratarse de pena de carácter permanente y no temporal, entendemos que conlleva como consecuencia la extinción de la persona jurídica respectiva. De hecho importa la denominada muerte civil del ente ideal, ya que la cancelación de la personería para actuar trae aparejado obligatoriamente el proceso de disolución y liquidación. Es aquí donde quizás pueda verse con mayor claridad que cualquier tentativa -por más bien intencionada que sea- de evitar la responsabilidad de las personas individuales que no participaron en la comisión del hecho delictivo, inevitablemente está destinada al fracaso. Ello así por cuanto, importando una verdadera disolución de la entidad, parece obvio que las consecuencias de semejante sanción tendrán una significación social gravitante e inexorable, pudiendo alcanzar a socios inocentes. Entendemos que debería tan solo reservarse esta pena a aquellos entes ideales que desplegaron una actividad ilícita importante con desviación del objeto social dirigida a facilitar tal actividad. Una cuestión interesante se vincula con el órgano jurisdiccional competente para disponer la disolución. En tal sentido -refiere Baigún- que las opciones posibles son dos: que se trate de una atribución del juez mercantil o, por el contrario, que sea el mismo juez penal quien la decrete ( 28 ). El anteproyecto no ha tomado explícitamente postura sobre este aspecto. La imposición de esta sanción conlleva, lógicamente, la disposición -por parte de quien la dispone- de las formalidades legales necesarias prescriptas, en cada caso, para la disolución de la persona jurídica (v.gr. cancelación de la inscripción en el registro público de comercio, etc.).- Esta pena presenta evidentes problemas de técnica legislativa, resulta ambigüa y desconoce el principio de legalidad, ya que -en general en todos los campos del derecho- la buena técnica jurídica es siempre recomendable, más aún en el campo penal, donde no sólo es importante sino imprescindible, pues los defectos de redacción de una disposición 26 Art. 2º inc. e) de la Ley Nº y sus modificatorias - según texto ordenado por el decreto Decreto 480/95 27 El delito de contrabando -artículos 863 y 864 inciso e) del Código Aduanero- entre las penalidades que en abstracto prevé el citado cuerpo normativo se ubica el retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio, cuando se tratare de personas de existencia ideal (artículo 876, apartado 1., inciso i.). 28 BAIGÚN, David, La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un modelo teórico) ; Bs.As., Ed. Depalma, 2000,p. 303

16 que generen ambigüedad penal, implican en general la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. II. n) La suspensión total o parcial de actividades. El inciso c) prevé la suspensión total o parcial de actividades que en ningún caso podrá exceder de tres años, no se trata más de que una forma de inhabilitación especial de carácter temporal, como surge de la propia limitación de la norma; ya que, de ser definitiva entrañaría prácticamente la disolución de la persona jurídica. II. ñ) La clausura total o parcial. El inciso d) establece como sanción la clausura total o parcial del establecimiento ; previendo, también, como límite temporal un plazo que no podrá exceder de tres años. El proyecto no define los alcances de la clausura, aspecto que no constituye una cuestión menor desde que podría resultar necesario para diferenciarla de la sanción prevista en el inciso precedente. Además, la clausura total del establecimiento -como pena- conlleva al cierre o cese de actividades, con la consiguiente lesión al principio de proporcionalidad de la pena ( 29 ). Entendemos que la clausura siempre es una pena grave que requiere de una dosificación más cuidadosa en su mínimo y máximo ( 30 ) y no tan sólo establecer un tope máximo de tres (3) años. II. o) La pérdida o suspensión de beneficios estatales. 29 Véase, LINARES, Juan Francisco, Derecho Administrativo, Bs. As., Ed. Astrea, 1986, p. 458; ídem Razonabilidad de las leyes, 2ª edición, Bs. As., Ed. Astrea, 1970, p. 196; GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, 4ª edición, Bs.As., Fundación de Derecho Administrativo,1999, tomo 3, VIII-17, p. 234) 30 La Ley Nº que incorporó a la ley la sanción de clausura provocó una reacción generalizada de desaprobación, por tratarse de un tipo de sanción sumamente rigurosa para la clase de ilícitos que se sancionaban y expuso diversos argumentos en relación a su irrazonabilidad, pero la Corte Suprema de Justicia en la causa García Pinto José c. Mickey SA (sent. del ,Impuestos 1991-B-2327) consideró constitucional la sanción de clausura.

17 El inciso d) consagra la sanción de pérdida o suspensión de beneficios estatales, los cuales, desde una perspectiva político criminal, juzgamos adecuada la posibilidad de excluir los beneficios a las empresas que cuentan con una actividad subsidiada, subvencionada o promocionada por el Estado. II. p) La publicación de la sentencia condenatoria. El inciso f) prevé como sanción, la publicación de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica, y cuenta como antecedente legislativo interno la Ley Nº de Abastecimiento- ( 31 ). Se trata, también aquí, de un instrumento importante desde que, en el ámbito del mercado, la publicidad de la condena genera efectos significativos, no sólo por la ejemplaridad de la sanción en sí misma. Pero si bien esta sanción puede "forzar" a una empresa a cumplir por temor a la atención de los medios de comunicación adversos, puede tener resultados impredecibles. Es difícil cuantificar las consecuencias que podría enfrentar una empresa en tal situación. II. q) Prestaciones obligatorias. En el inciso g) se establece como sanción la realización, por parte del ente ideal, de prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido, de carácter civilreparatorio, muy utilizadas en el derecho anglosajón y generalmente impuesta como restitución o resarcimiento de la víctima o servicio a la comunidad. La medida permite una amplia gama de modalidades si se toma en cuenta que la prestación está íntimamente conectada con la actividad habitual que realiza la empresa y con la posibilidad de reparación, pero cuyos costos pueden hacer preferible que la empresa opte por la imposición de la multa del inciso a). II. p) Auditorías periódicas. 31 En su artículo 5 establecer su catálogo de sanciones en el inciso h) impone la publicación de la sentencia condenatoria, a costa del infractor

18 El inciso h) consagra, a título de sanción, la disposición judicial de someter a la empresa a una auditoría periódica. Se trata aquí, también, de una medida de corte netamente preventivo; ya que supone una revisión de la contabilidad de la empresa, pero que no termina de entenderse como pena, salvo que se implemente conjuntamente en la reforma la posibilidad de la condena de ejecución condicional -art. 26 y ss. del Código Penal- o la suspensión del proceso a prueba -art. 76 bis y ss. del Código Penal- no previstos por el anteproyecto. II. r) Suspensión temporal del uso de patentes y marcas. El inciso i) establece como sanción la suspensión temporal del uso de patentes y marcas. Su antecedente legislativo lo encontramos en la ley de Abastecimiento- ( 32 ). El impedimento no podrá ser superior a un plazo de tres años. El problema se plantea con las marcas o patentes explotadas bajo el régimen de licencias a terceros, que impedirá, al ente ideal contratante, el disfrute de los mismos, lo cual implica un violación al principio de personalidad de las penas ( 33 ). Advertimos que tan sólo podría ser impuesta a la persona jurídica condena, y no a las personas físicas o ideales que fueran contratantes con la sociedad y ajenas al hecho investigado. II. s) Suspensión del registro de proveedores del Estado. Por fin, merced al inciso j) se estipula una sanción de suspensión temporal del ente ideal (por hasta tres años como máximo) en los registros de proveedores del Estado, y se vincula con la inscripción registral de oferentes en las licitaciones y otras contrataciones administrativas. 32 En su artículo 5 inciso i) establece como sanción la... suspensión del uso de patentes y marcas por un lapso de hasta tres (3) años 33 El referido principio -que antes de la reforma constitucional de 1994 era considerado consecuencia del texto del art. 18 CN.- se encuentra expresamente previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 5.3 señala que "La pena no puede trascender de la persona del delincuente". No obstante la amplitud de los términos de la referida norma -que, conforme lo preceptuado por el art. 75 inc. 22 Ley Fundamental, goza de jerarquía constitucional-, el art. 119 CN. establece -con relación al delito de traición contra la Nación- una regla clara que permite establecer el alcance del principio, en tanto dispone que la pena del delito "no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado".

19 II. t) Prohibición definitiva a futuro de realizar determinadas actividades. Existe una pena que restringe la libertad empresarial mediante la prohibición definitiva de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios (inc. k). En última instancia es el cierre de la corporación. Menos drástica acción incluye la prohibición de determinadas actividades, tales como la participación en las licitaciones públicas, la producción de los productos incluidos, así como la contratación y la publicidad. Para concluir, es necesario, cerrar nuestras objeciones con dos (2) claras omisiones fundamentales para poder introducir las sanciones en materia de responsabilidad de la persona jurídica, a saber: a) no se regula condena de ejecución condicional para los entes ideales a diferencia de la prevista para las personas físicas -art. 26 y ss. del Código Penal-, violando el principio de igualdad y de taxatividad penal, dejando librada a la suerte de la interpretación judicial su procedencia o no; b) no se incorpora ni modifica el título XII - de la suspensión del proceso a prueba- admitiendo la mal llamada probation para las personas jurídicas. V.- Conclusiones. A nuestro modo de ver, entendemos que un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas debe incluir algunas características especiales: 1º) un modelo de responsabilidad donde no se abandone la noción de responsabilidad individual; 2º) una diferenciación cualitativa entre los sujetos activos, se que se traten de Pymes o grandes corporaciones (al igual que los menores e inimputables en las personas físicas); 3º) un catálogo cerrado de ilicitudes donde operar, limitando la cantidad de delitos de la parte especial imputables al ente ideal (numerus clausus); 4º) un conjunto de sanciones que sean consecuencias accesorias facultativas para el juez al momento de su aplicación; y 5º) finalmente, no hay que dejar de lado la proporcionalidad de la sanción a aplicarse en contra del sujeto colectivo, para cumplir con el mandato constitucional -art. 18 de la Constitución

20 Nacional-, donde la flexibilidad debe primar sobre la idea de la represión discriminada de las sanciones acumulativas. Tristán González Correas (h.) Horacio J. Romero Villanueva

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