COMISIONISTA DE BOLSA: Persona autorizada para efectuar transacciones en una bolsa de valores a favor de terceros.

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1 1 DOCTOR EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN CIUDAD REF. DENUNCIA PENAL JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA, identificado como aparece al pie de mi firma, actuando como vocero y representante del FONDO DE INVERSIÓN PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND 1, me dirijo a su Despacho para formular denuncia penal en contra de los señores TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, por los hechos que se narran en este escrito, los cuales pueden adecuarse a las conductas típicas de estafa -artículo 246 del Código Penal-, abuso de confianza -artículo 249 del Código Penal-, operaciones no autorizadas con accionistas o asociados - artículo 315 del Código Penal-, manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios -artículo 317 del Código Penal- y concierto para delinquir -artículo 340 del Código Penal- y todas aquellas otras que usted señor Fiscal o su Delegado lleguen a considerar. Lo anterior en los siguientes términos: 1.- GLOSARIO 2 COMISIONISTA DE BOLSA: Persona autorizada para efectuar transacciones en una bolsa de valores a favor de terceros. 1 Según poder otorgado por y acreditación de la representación legal adjunta marcadas como ANEXO 1. 2 Tomado de

2 2 CONTRATO DE CORRESPONSALÍA 3 : La Resolución de 2004 prevé que las sociedades comisionistas de bolsa pueden adelantar la promoción de productos y servicios del mercado de valores de entidades del exterior (intermediarios de valores, firmas de valores, sociedades administradoras de fondos de valores, fondos de inversión o esquemas de inversión colectiva y bancas de inversión), en territorio colombiano o a sus residentes. En desarrollo de dicha actividad de promoción, de acuerdo con lo previsto en el artículo de la citada resolución, los comisionistas de bolsa ponen en contacto a la entidad del exterior con los clientes residentes en Colombia, brindan asesoría profesional en relación con los productos y servicios que promocionan y adelantan labores de entrega y recepción de dinero, títulos y demás documentos complementarios. De lo anterior se desprende que siendo el objeto del contrato de corresponsalía la promoción de productos y servicios en el mercado de valores, el desarrollo de dicha actividad demanda un criterio de alta profesionalidad y de especialización por parte de quienes los desarrollan, en aras de que sea posible crear y mantener la confianza del público en el sector. FONDO DE INVERSION: Conjunto de recursos administrados por una Sociedad de Inversión, que los aplica en una cartera de títulos diversificada, distribuyendo los resultados a los participantes, proporcionalmente al número de unidades poseídas. HOLDING: Empresa que no se ocupa de la operación de ningún negocio propio, pero que sí posee acciones en subsidiarias y afiliadas, con el fin de controlarlas. REPOS: Acuerdo o contrato de compra venta de títulos mediante el cual el comprador adquiere la obligación de transferir nuevamente al vendedor inicial la propiedad de los títulos negociados ya sean los mismos en otras de la misma especie, dentro de un plazo y bajo las condiciones fijadas de antemano en el 3 Superintendencia Finaciera. Concepto del 06 de julio del 2005.

3 3 negocio inicial. Es un vehículo para un crédito a corto plazo en el cual la propiedad del título es temporalmente trasladada a quien recibe el crédito. 2.- TEORÍA DEL CASO Honorable Fiscal General de la Nación, mediante esta noticia criminis se le expondrán los motivos y circunstancias que permiten caracterizar como delitos las conductas de los señores TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE Y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, específicamente en lo que tiene que ver con la participación y direccionamiento de varias sociedades que integraron un andamiaje que permitió a los denunciados captar dineros de inversionistas posteriormente agrupados en el fondo PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, garantizándoles una falsa apariencia de seguridad, para posteriormente otorgarse créditos a través de interpuestas personas naturales y jurídicas, y finalmente, apropiarse de los mismos, usando gran parte de ellos en la adquisición de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores correspondientes a la empresa FABRICATO con el fin de alterar positivamente su cotización. Todo lo anterior de manera concertada. 3.- HECHOS Sea lo primero advertir Señor Fiscal, que esta denuncia se realiza luego de un estudio serio y acucioso de las circunstancias de modo, tiempo y lugar a las que se refiere. No obstante lo anterior, existe un óbice apenas obvio respecto del quehacer de determinar al detalle el acontecer fáctico, siendo necesaria la existencia de una indagación dentro de la cual como representantes de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, podamos lograr de manera conjunta con la Fiscalía el acceso a información y documentación con la que hasta ahora no contamos y que requeriría la intervención de un Juez de Control de Garantías en el marco de una audiencia preliminar, así como el uso de los mecanismos de Cooperación Internacional consagrados en el Libro V de la Ley 906 de A pesar de esta dificultad confiamos en que con Usted o su Delegado como director de la indagación, se logren conocer minuciosamente los hechos

4 4 denunciados y en corto tiempo se adopten medidas para evitar que se llegue a alterar o perder evidencia valiosa o se diluya la verdad en medio de la confusión PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND es un fondo de inversión constituido como compañía de responsabilidad limitada el 22 de mayo de 2000 con sede en Curazao. Está compuesto por un valor estimado de USD$ (valor aún por establecer contablemente), de los que son propietarios un número aproximado de inversionistas. A efectos, de ir introduciendo su composición y compañías relacionadas deben señalarse las partes que usualmente intervienen en la operación de un fondo de inversión: Gestor de Inversiones: Es quien toma decisiones de inversión por cuenta del fondo y con frecuencia está involucrado en la recaudación de capital nuevo para el fondo. Director: Es el responsable directo de todas las decisiones del fondo a nivel corporativo y es indirectamente responsable de que todas las operaciones que se delegan a terceros estén cobijadas dentro de las normas del fondo como se establece en el Memorando de Colocación Privada. Administrador: Es quien calcula el valor patrimonial neto, procesa suscripciones y rembolsos y actualiza el registro de accionistas de manera que en él se reflejen las transacciones. Auditor: Verifica que los estados financieros sean un reflejo fiel de la situación financiera del fondo. En relación con PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, según el Memorando Privado de Colocación 4, el Gestor de Inversiones fue en lo que a esta denuncia respecta es PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, el Director es ECLIPSE MANAGEMENT, el Administrador es AMICORP FUND SERVICES y el auditor ERNST & 4 Se acompaña marcado como ANEXO 2.

5 5 YOUNG. Adicionalmente, el fondo se encuentra supervisado en su gestión por el BANCO CENTRAL DE CURAZAO INTERBOLSA es un grupo empresarial asesor en soluciones financieras en Colombia cuya matriz es INTERBOLSA S.A. Tiene presencia en Bogotá, Medellín, Cali, Bucaramanga y Cartagena y contratos de corresponsalía que dan lugar a contacto directo con los mercados de Panamá y Brasil. El grupo empresarial desarrolla su objeto a través de filiales dentro de las que se encuentran cuatro empresas Comisionistas de Bolsa, dos Sociedades Administradoras de Inversión y una Agencia de Seguros 5. Una de estas compañías subordinadas es INTERBOLSA SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA, la cual es vigilada por la Superintendencia Financiera y que habría sido usada, a través de un contrato de corresponsalía con el Gestor de Inversión, con el propósito de captar recursos de inversionistas en Colombia en cuantía de que fueron trasladados a PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND mediante el diligenciamiento del formato F4 del BANCO DE LA REPÚBLICA. Se recalca que INTERBOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, tenía contratos de corresponsalía con PREMIUN CAPITAL GLOBAL PORTAFOLIO FUND B.V, PREMIUN CAPITAL INVESTMENTS ADVISERS LTD y PREMIUN CAPITAL INDIVIDUAL PORTAFOLIO FUND B.V 6, NO CON PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, fondo a donde finalmente iban a parar los recursos captados de los inversionistas. También debe señalarse que si bien el contrato de corresponsalía faculta al corresponsal a promocionar y adelantar labores de entrega y recepción de dinero, títulos y demás documentos complementarios 7, el contrato de corresponsalía no es un vehículo a través del cual, las sociedades comisionistas puedan realizar inversiones por cuenta propia o por cuenta de terceros en instrumentos financieros del exterior 8. 5 Ver 6 Ver CdCotien=085&CdCodent=095&dibujo=nsuperv.gif&titulo=Entidades%20Encontradas 7 Superintendencia Financiera. Concepto del 06 de julio del Superintendencia Financiera. Concepto del 8 de abril de 2010.

6 TOMÁS JARAMILLO BOTERO Y JUAN CARLOS ORTIZ, son socios fundadores de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND. Dentro de dicho fondo, según el Memorando de Colocación Privada poseen en dicho fondo 100 Acciones de Gerencia -50 cada uno-. Dichas acciones no generan ganancias ni pérdidas, pero son las únicas que tienen derecho a voto. TOMÁS JARAMILLO BOTERO Y JUAN CARLOS ORTIZ, son además socios de PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, es decir, el Gestor de Inversiones de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, es decir, la Compañía que toma decisiones de inversión por cuenta del fondo, y con frecuencia está involucrado en la recaudación de capital nuevo para el fondo. TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ son socios de INTERBOLSA S.A., en donde funge como Presidente el señor RODRIGO JARAMILLO CORREA (también accionista), padre del señor TOMÁS JARAMILLO BOTERO. Es decir: i) TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, tenían poder decisorio en INTERBOLSA S.A., holding de INTERBOLSA SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA que, usando el contrato de corresponsalía ya referido, recibió dineros de los inversionistas del Fondo, ii) como INTERBOLSA no podía invertir directamente en el exterior, posteriormente dichos dineros eran trasladados a PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, fondo en el que el poder decisorio en cuanto al nombramiento de Director, Administrador y Auditor se repartía entre TOMÁS JARAMILLO BOTERO y JUAN CARLOS ORTIZ, iii) como Fondo de Inversión no produce rendimientos per se, debía realizar inversiones que generaran réditos, de las cuales se encargaba la sociedad PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, cuyos socios son TOMÁS JARAMILLO BOTERO y JUAN CARLOS ORTIZ, quienes decidían directamente en qué se invertía el dinero del Fondo Para realizar las inversiones, el Fondo contaba con tres sociedades: ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A. (con sede en Panamá), VALORES INCORPORADOS (con sede en Colombia) y RENTAFOLIO (con sede en Colombia).

7 7 A estas tres entidades, PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, le instruía directamente las inversiones que debía realizar, de conformidad con las oportunidades de negocio que el Gestor de Inversión iba considerando como interesantes. Dentro de las inversiones realizadas a través de estas sociedades por instrucción directa del Gestor de Inversión, hay que resaltar -para fines de esta denuncia- las siguientes: - FABRICATO: El dinero de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, se prestó para adquirir acciones de la empresa FABRICATO, siendo la garantía de tal negocio las mismas acciones, esto es, operaciones con pacto de retroventa o REPOS. Dentro de las personas naturales y jurídicas que obtuvieron recursos de estas empresas para comprar REPOS de FABRICATO, se encuentran el muy mencionado señor ALESSANDRO CORREDORI. Para contextualizar, las acciones de FABRICATO, que en el primer trimestre de 2011 tenían un valor aproximado de VEINTISÉIS PESOS CON NOVENTA CENTAVOS (COP $26.90), producto de las constantes compras de ALESSANDRO CORREDORI, llegaron a costar en el segundo trimestre de 2012 un valor aproximado de la suma de NOVENTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS (COP $92.50); un incremento artificiosamente afectado. Lo relevante es que los mayores interesados en esta operación de FABRICATO era el propio INTERBOLSA, ya que esta empresa había patrocinado en gran medida, también con la figura de los REPOS, que CORREDORI fuera tomando poco a poco el control accionario de FABRICATO inflando artificialmente el valor de la acción y, cuando requirieron más recursos, recurrieron al Fondo para que también patrocinara la intención de CORREDORI, a lo cual se procedió por determinación del Gestor de Inversión (TOMÁS JARAMILLO Y JUAN CARLOS ORTIZ).

8 8 Valga recordar que la única garantía de esos préstamos en REPO, eran las mismas acciones de FABRICATO a las cuales JARAMILLO Y ORTIZ dirigieron los dineros captados por ellos mismos de los inversionistas del fondo PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, en una cuantía aproximada de USD $ AUTOPRÉSTAMOS: Aunque los créditos que se tramitaban regularmente a través de ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A. (con sede en Panamá), VALORES INCORPORADOS (con sede en Colombia) y RENTAFOLIO (con sede en Colombia), se realizaban atendiendo cuidadosos procedimientos que suponían el análisis de la capacidad de endeudamiento de los solicitantes y la seriedad de las garantías que se ofrecían como respaldo, se encuentra que hubo unas de esas inversiones de que se dirigieron a otorgar créditos a TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ; créditos que obviaron el rigor procedimental que se esperaba para este tipo de operaciones. En efecto, se encuentra en la contabilidad del Fondo, que utilizando empresas de VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ (SUMO, HELADOS MODERNOS, MALTA Y TRES PALMA), el Gestor de Inversiones autorizó préstamos por un valor cercano a los CUARENTA MILLONES DE DÓLARES (USD $ ), los cuales fueron a parar a los bolsillos de TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ en un evidente conflicto de interés. - INTERBOLSA: Con esta misma ausencia de rigor, el Gestor de Inversiones del Fondo (TOMÁS JARAMILLO Y JUAN CARLOS ORTIZ a través de su empresa PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD) prestaron, en un diáfano conflicto de interés, una suma cercana a los DIECIOCHO MILLONES DE DÓLARES (USD $ ) a INTERBOLSA, de donde, como ya se mencionó, son socios TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ y en

9 9 donde funge como Presidente el señor RODRIGO JARAMILLO CORREA (también accionista), padre del señor TOMÁS JARAMILLO BOTERO. Al enterarse el director del fondo de estas conductas, el día 26 de noviembre de 2012, procedió diligentemente, y para proteger a los inversionistas, a terminar del contrato del Fondo con PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISERS. 4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Ámbito Espacial de la Ley Penal Sea lo primero advertir que a pesar de la artificiosa circulación de los dineros captados entre Colombia y Curazao, todas y cada una de las conductas denunciadas tuvieron lugar siquiera parcialmente en territorio colombiano. Así, por su claridad y pertinencia, resulta conveniente citar al Profesor DARÍO BAZZANI MONTOYA cuando expone: Para identificar el régimen legal aplicable a determinada conducta ilícita es prioritario precisar si, en atención al lugar en que se desarrolló total o parcialmente, puede ser considerada como cometida en Colombia o no. Así, se han planteado diversas teorías según el elemento de la conducta al que se dé primacía: teoría de la acción (según la cual la conducta se entiende cometida donde se manifestó la voluntad de realizarla), del resultado (se considera cometida donde se produjo el resultado, sin consideración a los lugares donde se desarrolló la acción), y de la ubicuidad o mixta, que es la adoptada por la legislación nacional, donde cobra relevancia tanto el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción como donde se produjo o debió producirse el resultado 9. (Énfasis suplido). 9 BAZZANI MONTOYA, Darío, Ambito Espacial y Personal de la Ley Penal, en Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002.

10 10 Y es que cuando menos fue en Colombia donde: i) se inició INTERBOLSA sociedad usada ilegalmente para concertarse; ii) se les ocultó a los inversionistas información relevante en relación con el destino de sus recursos los cuales fueron objeto de un manejo irresponsable y en provecho propio de JARAMILLO, ORTIZ Y MALDONADO; iii) se infló artificiosamente el precio de la acción de Fabricato; iv) se terminó concretando la apropiación a través de aparentes créditos- del dinero de los inversionistas por TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, mediante autopréstamos camuflados pero, en muchos casos, sin otorgar las garantías necesarias y sin seguir los procedimientos previamente establecidos. De modo tal, que en materia de ámbito espacial de la Ley Penal resulta aplicable la regla general, esto es, la territorialidad de la misma, respecto de todos los denunciados y todas las conductas. Lo anterior, según el artículo 14 del Código Penal: ARTÍCULO 14. TERRITORIALIDAD. La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional. La conducta punible se considera realizada: 1. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción. 2. En el lugar donde debió realizarse la acción omitida. 3. En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado. (Énfasis Suplido) Autoría y Participación

11 11 Sin perjuicio de las conclusiones que llegue a arrojar la construcción escalonada del proceso penal, consideramos que TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE Y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, son coautores de todas y cada una de las conductas denunciadas. Esto en tanto que según el artículo 29 de nuestro Código Penal: ARTÍCULO 29. AUTORES. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible. (Énfasis suplido). Lo anterior desarrollado por la jurisprudencia de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, de cuyas consideraciones se extrae que, específicamente, son coautores impropios: Si bien es cierto que el inciso 2º del artículo 29 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, tan solo consagra como coautoría aquella en la que los sujetos activos de la conducta, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte, también lo es que, tradicionalmente, la Sala ha

12 12 distinguido dos clases de participación plural de personas en la realización de la conducta punible. La primera, que la Corte ha denominado coautoría propia, ocurre cuando convergen varios sujetos en la ejecución del tipo, pero se considera que cada una de las acciones individuales fue suficiente para producir por sí sola el resultado: Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan). Y la segunda, que ha sido denominado por la Sala coautoría impropia, es la contemplada en la norma en comento y en ella concurren (i) una decisión común al hecho, (ii) una división o repartición de funciones y (iii) una contribución trascendente en la fase ejecutiva del injusto 10. (Énfasis suplido). En este caso, desde ya se advierte como indicio contingente grave, que la presencia de los tres denunciados en cada una de las etapas del iter criminis de cada conducta, conduce a señalar que existió un acuerdo común para hacer circular el dinero de los inversionistas de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND desde ellos y hacia ellos, de manera que lo que se captó en INTERBOLSA terminó nuevamente en INTERBOLSA y/o en negocios personales de los denunciados, luego de haber sido prestado ilegal y subrepticiamente y usado para inflar artificiosamente el precio de una especie inscrita en el Registro Nacional de Valores, circunstancias ocultas por todos ellos de manera fraudulenta y engañosa a los inversionistas y a las autoridades públicas, 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación 26266, 14 de octubre de 2009.

13 13 culminando en una apropiación que lesionó ya no sólo el orden económico y social sino también el patrimonio económico. Obviamente, ninguno de los denunciados podía, por sí solo, consumar todo el ciclo delictivo. De ahí que entre ellos existió división del trabajo criminal tendiente al logro de los varios resultados típicos a los que se ha venido aludiendo. A manera de ejemplo, el 50% de las acciones con derecho a voto del Fondo de TOMÁS JARAMILLO, requerían del 50% de las acciones con derecho a voto del Fondo de JUAN CARLOS ORTIZ para garantizar el contrato como gestor de inversiones de PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, y poder así ordenar sin garantías y sin observar los procedimientos, los préstamos indebidos realizados por interpuestas personas, tanto naturales como jurídicas. Asimismo, PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, necesitaba de INTERBOLSA S.A. para captar, circular y posteriormente volver a recibir mediante autopréstamos los recursos de los inversionistas. El aspecto más representativo de esta división del trabajo criminal se evidencia en el hecho de que era PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD quien decidía cómo se invertían los recursos del Fondo y fue esta Compañía quien ordenó los autopréstamos. Así, cada uno de los tres denunciados actuaron dominando el hecho y de contera, realizaron una contribución trascendente al complejo entramado delincuencial del que se requería para defraudar a los inversionistas, en perjuicio del orden económico y social de la Nación y del patrimonio económico de los aportantes del Fondo Estafa La conducta se encuentra descrita en el artículo 246 del Código Penal en los siguientes términos: ARTÍCULO 246. ESTAFA. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que

14 14 obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En relación con los elementos que integran la descripción típica de la estafa, ha precisado la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que: El delito de estafa exige para su configuración la presencia de los siguientes elementos: (i) que el sujeto agente utilice artificios o engaños sobre una persona determinada, (ii) que estas maniobras artificiosas o engañosas generen un error en la víctima, (iii) que debido a esta falsa representación de la realidad el sujeto agente obtenga un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, y (iv) que este desplazamiento patrimonial cause un perjuicio ajeno correlativo. 11 Asimismo y por ser trascendental para el análisis típico en el caso que nos ocupa, debemos dejar establecido, que es tema pacífico en la jurisprudencia penal, la cual transcribimos in extenso, el que a pesar del resultado ilícito que conlleva la estafa, el medio artificioso o engañoso bien puede ser un medio lícito como por ejemplo un contrato: La conducta fraudulenta dentro del negocio no sólo lesiona el derecho de libre disposición de la contraparte, sino que perturba el orden jurídico y atenta al normal desenvolvimiento de la economía, no únicamente la 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación , 8 de octubre de 2008.

15 15 privada sino también la pública o colectiva y por este aspecto interesa primordialmente al derecho penal. No hay que olvidar que ésta, la economía colectiva, reposa tanto como aquélla sobre la libre determinación de la voluntad. No se puede hacer de lado, ciertamente, que en el mundo de los negocios es admisible que exista una cierta lucha de astucias, como algunos la llaman, es decir, un juego de posiciones no explícitas de los contratantes que buscan el beneficio de cada uno aún con mengua de los intereses del contrario. Y que no es fácil determinar en forma genérica cuándo ese juego de astucias se mantiene en los límites de la moral y cuándo los traspasa para caer en lo indebido y aún en lo delictuoso. Estos límites, ciertamente, varían con el tiempo y el lugar de la negociación y con la naturaleza de la misma. Pero de todos modos existe una norma ética, una regla moral que subyace, como una imperiosa exigencia, en el campo de las obligaciones. De ese trasfondo moral hace parte importante el respeto que se debe observar por los contratantes a las normas de corrección, no sólo en las fases fundamentales del contrato, sino aún en las preliminares y, sobre todo, en las de ejecución de las obligaciones contraídas. La violación del equilibrio que debe haber entre las partes en el contrato tiene que proyectarse, cuando adquiere contornos de lesión a los intereses colectivos, sobre el plano del derecho penal para que sean sancionados los abusos unilaterales de una de ellas sobre la otra. No significa lo anterior que no haya lugar al juego de astucias que se deja mencionado y aún a que, dentro del

16 16 mismo y como procedimiento, si se quiere usual en los negocios, se echa mano de mentiras. Si el agente no tiene la obligación de decir la verdad, la mentira y con mayor razón el silencio, no constituyen siempre un engaño. Ya Manzini hablaba, en tales circunstancias, de la mentira agresiva o sea en la que se dice para crear en la otra parte motivos de actuar o de omitir. Y de la mentira defensiva que es la tendiente a ocultar los propios intereses legítimos. Si ninguna de las dos traspasa ciertos límites sociales, especialmente si la contraparte no tiene el derecho de conocer la verdad, no hay en ello delito y todo hace parte de ese fenómeno general que se llama la competencia en los negocios, o, como dice algún autor: la característica competitividad individualista de los negocios. Pero pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando recaen sobre elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contraprestación, porque esta es la causa misma del acto o contrato según el derecho civil. Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en forma que, de saber su situación, la otra no hubiera contratado, o cuando calla estando obligada a manifestar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentira lícitos, sino plenamente delictuosos. Estos principios están directamente relacionados con los demás elementos de la estafa. Entre ellos con el concerniente a la calidad del sujeto pasivo del engaño, que no siempre, como se sabe, es el del daño.

17 17 De acuerdo con la concepción clásica del contrato, que se decía era siempre en interés privado, particularmente de las partes contratantes, éstas debían estar sujetas a las vicisitudes del convenio pactado, entre las cuales se contaban las que dependían de la condición particular de cada uno de los contratantes. Así, si uno de ellos confiaba excesivamente en la buena fe del otro, o si era demasiado ingenuo, o si desconocía las costumbres comerciales del medio en que actuaba y a causa de esas circunstancias era engañado y sufría un perjuicio económico, debía soportarlo porque, se decía, el derecho no protege a los que se descuidan ( de durmientibus non curat jure ). Esta situación ha cambiado. Sin dejar de admitir que en los negocios pueda haber sutilezas, malicias, y reticencias como se deja dicho atrás, ellas tienen un límite social, vale decir, se admiten mientras no hayan comprometido gravemente la voluntad del contratante engañado y no salgan de lo comúnmente aceptado en el medio en que se actúa. Porque, como dice un autor el derecho interviene para castigar los abusos que desvían la autonomía privada de su función social. Está en la lógica de un ordenamiento legal que reconozca a los particulares una esfera de autonomía pero que debe exigir una cierta medida de fair play porque, de otra manera, el sistema consagraría el triunfo de la superioridad injusta. La búsqueda de la propia conveniencia no debe desencadenar una competencia sin freno. Por el contrario: debe corregírsela con un mínimo de respeto por los intereses ajenos. (Pedrazzi. Inganno e errore en delitti conto il patrimonio. Pág. 204).

18 18 De acuerdo con estas ideas, no es de recibo el argumento del actor ya transcrito atrás en el sentido de que si alguien, por mala información o por ignorancia del desarrollo que siguen los acontecimientos externos, procede, según sus propias percepciones sólo él debe culparse. Es el exclusivo autor del percance, ya que su buena fe no estuvo interferida por la falacia del otro 12. (Énfasis suplido). Según lo anterior, a todas luces se adecúa la conducta de TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE Y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, al tipo penal de estafa, toda vez que a través de medios aparentemente lícitos como los contratos de corresponsalía, se indujo y mantuvo en error a los inversionistas del fondo PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, generando una merma en su patrimonio y un consecuente y proporcional incremento en el de los denunciados -cosa distinta es que ya consumada la estafa hayan perdido el dinero del que lograron apropiarse, apostándolo en inversiones del máximo riesgo como es la compra de acciones y repos de FABRICATO, a pesar de tratarse de un Fondo de mediano riesgo o con bajas volatilidades tal y como surge de Memorando Privado de Colocación-. Adicionalmente, a los inversionistas siempre se les ocultó el manejo ligero, irresponsable y especialmente delictivo. Baste señalar que obviamente nunca se informó de los ya muchas veces señalados autopréstamos. Corresponderá al Señor Juez de Conocimiento realizar un juicio completo de responsabilidad penal, pero, por lo pronto, conviene señalar que la conducta de los denunciados, además de ser típica, resulta antijurídica formal y materialmente, toda vez que echó al traste, la protección que desde el artículo 58 constitucional provee el ordenamiento jurídico a la propiedad privada adquirida conforme a las leyes vigentes y la cual en materia penal coincide con el bien jurídico patrimonio económico no sólo amenazado sino, desde ya se augura, dañado por la conducta de JARAMILLO, ORTIZ Y MALDONADO. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación 23 de junio de 1982.

19 19 Igualmente, les era exigible un proceder distinto, esto es, acorde a la responsabilidad prevista en los reglamentos para una actividad tan profesional como la que desempeñan. Adicionalmente, por irresponsable que resulta su proceder, no son inimputables. La consciencia de antijuridicidad resulta derivarse fehacientemente del gran engranaje delincuencial que elaboraron en aras de procurarse no sólo el cumplimiento de sus objetivos defraudatorios, sino también hacerlo bajo un manto de impunidad Abuso de Confianza El artículo 249 del Código Penal, describe el abuso de confianza en los siguientes términos: ARTÍCULO 249. ABUSO DE CONFIANZA. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por otra parte, en relación con los elementos constitutivos del tipo penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Para que haya abuso de confianza se requieren de dos elementos: 1. Que el sujeto activo sea tenedor de la cosa mueble ajena, y 2. Que en vez de devolverla, como era su obligación, se la apropie en provecho suyo o de un tercero. Por eso puede ser sujeto activo del delito de abuso de confianza el arrendatario, el usufructario, el depositario, el acreedor prendario y, en general, todo el que haya recibido la cosa por un acto que le dé la tenencia con obligación de

20 20 restituir. De ahí que la Corte haya dicho que la expresión título no traslaticio de dominio que emplea el Código Penal al referirse al abuso de confianza, no debe entenderse en forma que restrinja su significado. Pues este elemento del delito no sólo se cumple cuando la cosa es entregada a virtud de los contratos sin transferencia de dominio, sino también en aquellos actos provenientes de mera tenencia a título precario jurídicamente hablando, como la fiducia, dependientes de confianza o crédito que merezca aquél a quien se le entrega la cosa y la recibe a ese título. De acuerdo con esta doctrina que ahora se comenta, es preciso, para que pueda configurarse el delito de abuso de confianza, que quien se apropie una cosa mueble ajena haya recibido la tenencia de la misma, sea mediante un título no traslativo de dominio u otro acto que implique desplazamiento de la tenencia, es decir, entrega de la cosa para que quien la recibe la tenga bajo su custodia con la obligación de devolverla Y se concluye con implacable lógica: en el delito de abuso de confianza, un presupuesto resulta necesario: la independencia que el dueño de la cosa otorga al agente, depositando en él su confianza para el manejo y vigilancia de los bienes, enseres o cosas que se han puesto bajo su cuidado actitud que conlleva al mismo tiempo la renuncia del propietario a ese cuidado y vigilancia. 13 (Énfasis Suplido) Ahora bien, corresponde entonces definir en qué consisten los títulos no translativos de dominio para así integrar el renvío contenido en la norma penal. Al respecto, ha señalado la Honorable Corte Suprema de Justicia: 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación de 8 de marzo de 1973.

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