Reforma del Código Penal desde una perspectiva de género

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1 Reforma del Código Penal desde una perspectiva de género Montevideo, 29 de Octubre de 2008 Magdalena Zold

2 Enfoque de género Utilización de un marco de análisis que permite descubrir mecanismos de dominación sobre la mujeres, sus repercusiones y la incompatibilidad de estos mecanismos sociales con los sistemas democráticos y el Estado de Derecho. No discriminación Violencia constituye una violación de DDHH Este enfoque no desconoce, ni excluye, la existencia de otras formas de subordinación basadas en otras variables (raza, clase social, edad, etc.)

3 Características del Derecho Penal El derecho penal es un producto histórico Halla sus orígenes en la asunción del monopolio del ejercicio de la fuerza por parte del Estado Refleja discurso dominante de una época Forma parte de un sistema ampliado de vigilancia y control social Mecanismos de dominación patriarcal que operan en el ámbito privado se complementan con el ejercicio del poder punitivo en el ámbito público Opera selectivamente Selección de conflictos (bienes jurídicos que tutela) Selección de infractores (quienes resultan perseguidos)

4 Objeciones a la utilización del derecho penal en eliminación de la discriminación de género El derecho penal raramente resulta ser la vía apta para resolver conflictos La expropiación del conflicto puede derivar en revictimización La trampa legitimadora: El reclamo de mayor poder punitivo puede derivar en la legitimación de esta forma de control social selectiva y violenta, con la consiguiente neutralización de los discursos antidiscriminatorios y de su poder transformador (Zaffaroni) El resultado simbólico puede resultar equívoco si el problema parece resuelto con la promulgación de una ley, algo no excesivamente costoso (Larrauri)

5 Propuesta de trabajo para el uso del derecho penal desde un enfoque de género Como producto histórico, el derecho penal es pasible de ser transformado mediante: La eliminación de elementos discriminatorios -y descalificantes- en sus definiciones Desnaturalización y visibilización de la violencia a la que se ven sometidos los grupos subordinados (mujeres, niños, migrantes, etc.). El reconocimiento de las mujeres como sujetos autónomos para tomar decisiones acerca de sus vidas y de los conflictos a que se enfrentan La prevención de hechos de violencia y protección de sus víctimas El resultado de estas transformaciones no constituye la solución para los conflictos que las mujeres enfrentan a causa de la discriminación y la violencia, tan sólo constituye un paso más en el camino hacia su eliminación. Tal es el carácter que debemos otorgarle.

6 Artículo 36 del Código Penal La causal de exclusión de la punibilidad prevista en el art. 36 La pasión provocada por el adulterio faculta al Juez para exonerar de pena por los delitos de homicidio y de lesiones, siempre que (i) el delito se cometa por el cónyuge que sorprendiera in fraganti al otro cónyuge y que se efectúe contra éste o contra el amante; y (ii) que el autor tuviera buenos antecedentes y que la oportunidad para cometer el delito no hubiera sido provocada Aparenta lenguaje neutro, sin embargo se refiere a una gravísima situación de violencia doméstica. Cuál es el verdadero fundamento de la exclusión de la punibilidad? Por qué se incluye el requisito de los buenos antecedentes?

7 Cuestiones relacionadas con la legítima defensa Normas penales, en tanto tratan a la mujer como autora de delito, aparentan ser neutrales. Ciertos análisis del instituto de la legítima defensa cuestionan esa apariencia de neutralidad. Dificultad de recurrir a la legítima defensa en casos de mujeres que matan por causa de malos tratos recibidos: Ataque inminente (amenaza actual) Necesidad racional del medio empleado Larrauri se pregunta si esta evaluación se realiza desde la perspectiva del hombre medio o de la mujer media (maltratada)? Concluye que la legítima defensa está pensada para ataques puntuales de extraños y para defensores (hombres) que pueden repeler el ataque de un modo menos lesivo. Se propuesto resolver estos casos mediante la utilización de una causal exculpatoria (ej. síndrome de mujer maltratada ); sin embargo se mantiene la conclusión de que la acción de la mujer no fue racional. Otra opción es legislar causales de exclusión de la punibilidad como la propuesta en el Proyecto de la Bancada Bicameral.

8 Análisis de la parte general del Código Penal (cont.) La aparente neutralidad con que se regula el instituto de la prescripción podría resultar en la limitación de las posibilidad de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia doméstica y/o violencia sexual de acceder a la justicia. La extensión del plazo de prescripción de la acción penal por un plazo razonable luego de que alcanzan la mayoría de edad, permite ampliar sus posibilidad de acceder a la justicia. Similares consideraciones aplican a la causal de caducidad de seis meses prevista en el art. 111 del CPP para los delitos perseguibles a instancia de oficio.

9 Análisis de la Parte Especial Necesidad de reformular el bien jurídico tutelado en el Título X: Delitos contra las buenas costumbres y el orden de familia Qué tutela? El tipo penal de incesto (art. 276) incluye en el tipo penal el elemento con escándalo público Los tipos penales de rapto (arts. 266 a 269) discriminan el grado de afectación del bien jurídico de acuerdo al estado civil de la mujer raptada, o su grado de honestidad. La cuestión del consentimiento en el rapto: el delito previsto en el art. 268 se configura aun si la mujer soltera honesta consiente su sustracción o retención para satisfacer una pasión carnal. El art. 269 incluye como atenuantes el propósito de matrimonio del culpable o la deshonestidad de la víctima. Necesidad de enfocar protección en la libertad y la integridad sexual Proporcionalidad de los bienes jurídicos tutelados Escala penal del delito de rapiña (art. 344) es de 4 a 16 años de penitenciaría; mientras que la escala penal prevista para el delito de violación (art. 272) es de 2 a 12 años y la del delito de atentado violento al pudor (art. 273) es de 2 a 6 años de penitenciaría. La violencia en el apoderamiento de una cosa mueble posee mayor tutela que la violencia en las agresiones sexuales.

10 Reformulación de los delitos sexuales y derecho internacional Estatuto de Roma Se trata de un instrumento universal que incorpora la perspectiva de género y constituye un parámetro para mejorar y fortalecer los sistemas legales nacionales con relación a la violencia sexual Este tratado incorporó una definición de género que incorpora la dimensión cultural que se construye por sobre la diferencia sexual Elementos típicos de la violación (art. 7.1.g y el art. 7.g del documento anexo sobre Elementos de los Crímenes): Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o, del orificio anal o vaginal de la víctima, con un objeto u otra parte del cuerpo. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza, o mediante la coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o contra otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento. En esta definición, el concepto de fuerza, es lo suficientemente amplio como para abarcar cualquier circunstancia coercitiva que pueda pesar sobre la víctima; sin imponer ningún tipo de requisito, explícito o implícito, de mostrar algún grado de resistencia a la violación por parte de la víctima.

11 Reformulación de los delitos sexuales y derecho internacional (cont.) El Estatuto de Roma también tipificó la violencia sexual Este delito se refiere a actos de naturaleza sexual no consentidos que no caben dentro de las figura de violación y que son de una gravedad comparable Elementos típicos de la violencia sexual (arts. 7.1.g. y 7.1.g.6 del documento anexo sobre Elementos de los Crímenes) Que el autor haya realizado una acto de naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de fuerza o mediante coacción como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento. Que esa conducta haya tenido una gravedad comparable a la de los demás crímenes del art. 7.1.g del Estatuto. El propósito de incluir estas formas de violencia fue el de evitar que se invisibilizara un tipo de violencia particular y específico que se comete sobre las mujeres, haciendo prevalecer el principio de no discriminación en relación a la forma en que se trata la violencia sexual.

12 Reformulación de los delitos sexuales y política criminal Desafíos de política criminal: Definición de la edad a partir de la cual se presume que un acto sexual lesiona la integridad sexual de una niña, niño o adolescente. Adaptación de la legislación interna a los compromisos asumidos en sede internacional (Pornografía en relación al Protocolo facultativo a la CDN, CEDAW y Convención de Belem do Pará) Prevención de la violencia sexual en relación con prácticas tales como la violación por parte del cónyuge, la violencia doméstica, o en la explotación sexual, como es el caso del proxenetismo.

13 Comentarios finales Necesidad de una reforma integral Que incluya un enfoque interdisciplinario Que incluya a las asociaciones que representan y asesores a las mujeres víctimas de violencia Capacitación para operadores de justicia

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