ASPECTOS PRÁCTICOS RELEVANTES EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION INTERVENTORA LOCAL EN LA LCSP

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1 ASPECTOS PRÁCTICOS RELEVANTES EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION INTERVENTORA LOCAL EN LA LCSP Manuel Fueyo Bros. Interventor de Administración Local. Interventor del Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos en Asturias COGERSA

2 Señala Sosa Wagner que la idea de control es todo menos un concepto claro, no sólo en la teoría general del Derecho, sino incluso en el propio lenguaje ordinario. Instrumento a través del cual se hacen efectivas las limitaciones del poder público. El control en cualquier caso se encamina a garantizar la efectividad del Derecho (Lazo Vitoria, Ximena. 2008) 2

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5 El art. 1 Ley 30/2007 señala que la Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público a fin de: A las licitaciones garantizar la libertad de acceso, la publicidad, la transparencia, la no discriminación y la igualdad Entre los candidatos y asegurar En conexión con el objetivo de estabilidad presupuestar ia y control del gasto público Una eficiente utilización de los fondos públicos, La adquisición de bienes y servicios previa definición de las necesidades a satisfacer Salvaguardar la libre competencia y La selección de la oferta económicamente más ventajosa De los procedimientos 5

6 ENTRE LAS NOVEDADES IMPORTANTES DE LA NUEVA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE DE 2007, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, ESTÁ LA AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO 6

7 TEORÍA DE CONJUNTOS Y=1/f(x) Intensidad de la aplicación de la LCSP=1/área definida por las elipses 7

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10 Nota: No hay S.A.R.A en los contratos de Concesión de Servicios Públicos Los anteriores importes se refieren al Valor Estimado Desde el el Anexo II es el Anexo VI (Reglamento 213/2008)

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13 Ahora bien, deben recordarse las diferentes formas de ejercicio del control, pues la verificación de los diferentes aspectos a comprobar (en función del grado de intensidad de aplicación de la Ley) se realizará mediante técnicas diferentes: función interventora o control financiero (en sentido estricto). SECTOR PÚBLICO ADMINISTRATIVO LOCAL SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL LOCAL SECTOR PÚBLICO LOCAL Entidades Locales y sus Servicios Organismos Autónomos Locales Mancomunidades y Consorcios Locales Entidades Públicas Empresariales Locales Sociedades Mercantiles Locales> 50% MODALIDADES DE CONTROL FUNCIÓN INTERVENTORA CONTROL FINANCIERO Más concretamente, la vigilancia del cumplimiento de la LCSP (con el grado de intensidad en cada caso exigido), en el sector empresarial se efectuará mediante auditorías (normalmente añadiendo a la auditoría de cuentas anuales un informe especial de cumplimiento de la legalidad); aspecto que deberá tenerse en cuenta, en su caso, a la hora de licitar ese tipo de contrato de servicios. 13

14 A este respecto la IGAE distingue, según la Resolución del 1/9/98, las siguientes Clases de Auditoría en función de los objetivos perseguidos: IGAE AUDITORÍA INTEGRADA Auditoría de Regularid ad Auditoría Financiera Auditoría de cumplimiento legalidad Auditoría de eficacia o programas Presupuestari o: Económico y funcional Patrimonial -Presupuestaria -Personal -Contratación -Subvenciones, etc. Auditoría Operativa Auditoría de economía y eficiencia Los OCEX añaden Audit. de sistemas y procedimientos 14

15 de Regularida d La gran mayoría de auditorías del Sector Público son de regularidad, resultado de incluir en el mismo trabajo la auditoría financiera y la de cumplimiento La Auditoría Financiera pretende obtener una seguridad razonable sobre si la contabilidad en general, y las cuentas anuales y demás estados financieros, expresan fielmente el resultado de la gestión y su adecuada realidad patrimonial, de acuerdo con las normas y principios generalmente aceptados (en el ámbito privado recibe el nombre de Auditoría de Cuentas). La Auditoría de Cumplimiento trata de verificar que los actos, operaciones y procedimientos de gestión se han desarrollado de conformidad con las normas, disposiciones y directrices que sean de aplicación 15

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17 No obstante debe tenerse en cuenta que el artículo 18 de la Directiva 2004/18 (antes art. 6 de la Directiva 92/50), únicamente excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de servicios celebrados entre poderes adjudicadores sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, pero esta exclusión no existe respecto a los contratos de Obras y los de Suministros. A este respecto es clarificadora la Sentencia Teckal: el Ayuntamiento de Viano (Italia) adjudicó a una Mancomunidad de municipios (AGAC) la gestión de la calefacción de determinados edificios municipales (36 millones de liras) y el suministro de combustible (86 millones de liras) sin emplear ningún procedimiento de licitación. Impugnado el acuerdo por la sociedad Teckal, el TJUE, consideró en primer lugar que, al tratarse de un contrato mixto, este se rige por la Directiva reguladora del objeto de mayor importancia dentro del mismo (en este caso por la Directiva 93/36 de suministros), y, al no contener la Directiva relativa a los suministros análoga exclusión a la señalada en el art. 6 antes reseñado y superar, además, el umbral de los Ecus, concluyó que, en efecto, le era aplicable la Directiva 93/36 debiendo haberse utilizado los procedimientos licitatorios en ella contenidos (Sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto C 107/98). 17

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19 EN LO CONCERNIENTE A LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN GENERAL Y A LAS ENTIDADES LOCALES EN PARTICULAR Y SUS ORGANISMOS AUTÓNOMOS DEPENDIENTES 19

20 Según el art del TRLRHL está sujeto a intervención crítica todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores. El fin de la intervención crítica es, lo hemos dicho ya, asegurar, según el procedimiento legal establecido, su adecuación a las disposiciones aplicables en cada caso. Al efectuarse sobre actos que pueden producir obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos o valores, se ejercita sobre los actos de autorización y los de compromiso de gastos y también sobre las operaciones de naturaleza no presupuestarias. Es previa en un doble sentido, porque es anterior al acto administrativo sobre el que recae (lo que es común a todas las formas de intervención) y porque es anterior al nacimiento de la relación jurídica con terceros, o al acto administrativo de reconocimiento la de la obligación si ésta es de origen legal (PASCUAL, 2005, pag. 826). 20

21 ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN COSITAL SANTA CRUZ DE TENERIFE 21

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24 ACTOS EXIMIDOS DE FISCALIZACIÓN La fiscalización previa afecta con carácter general a todos los actos de contenido económico, pero la propia norma exceptúa a determinados actos. Así, el artículo del TRLRHL FISCALIZACIÓN a: EXIME DE Los gastos de material no inventariable. Los contratos menores. Los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones. Los gastos menores de 3.005,06 euros que, de acuerdo con la normativa vigente, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija. 24

25 Según la redacción literal del precepto, no quedarían sujetos a fiscalización previa los bienes de naturaleza no inventariable. Tan asombroso error proviene del antecedente remoto de este precepto, es decir, el art de la Ley 11/1977 (luego también 95.1 del R.D. Leg. 1091/1988). En efecto, señala HERRERO SUAZO (1977, pag. 167) que es de lamentar que la Comisión dictaminadora del Proyecto[1] padeciera un grave error consistente en sustituir y ampliar el anterior artículo 96.1 del Anteproyecto, que decía: No estarán sometidos a intervención previa los gastos de carácter periódico y demás de tracto sucesivo... por el definitivo art que excluyó los gastos de material no inventariable, así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo... Esta situación ha durado 27 años, pues el artículo 151 de la reciente Ley General Presupuestaria ha zanjado definitivamente el problema al no eximir de fiscalización previa a los bienes no inventariables. La delimitación de los gastos que deben considerarse no inventariables la encontramos en la Orden de 20 de septiembre de 1989, por la que se establece la estructura de los presupuestos de las entidades locales, según el cual, serán bienes no inventariables, los bienes que reúnan las siguientes características: Ser bienes fungibles. Tener una duración previsiblemente inferior al ejercicio presupuestario. No ser susceptibles de inclusión en el inventario. Ser gastos que previsiblemente serán reiterativos. [1] Se refiere este autor a el Proyecto de la Ley General Presupuestaria de

26 En diversas ocasiones la IGAE ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre qué debe entenderse por material no inventariable a los efectos de su exención de fiscalización previa (Consultas de 16 de septiembre de 1996 y de 29 de octubre de 2004). Para ello sostiene que es necesario analizar si dentro de la controvertida expresión se incluyen o no todos los gastos de adquisición de bienes del capítulo II. Analizando la estructura presupuestaria vigente en el año 1977 en que se introdujo esta exención de fiscalización previa (Resolución de 27 de enero de 1968), la IGAE vincula la expresión material no inventariable a los gastos ordinarios de oficina. Trasladándonos al momento presente, se observa que en la Resolución de la Dirección General de Presupuestos de 18 de julio de 2001 (que fue dictada en desarrollo de la Orden de 27 de abril de 2001 y que regula la estructura presupuestaria de naturaleza económica para el Estado), el artículo 22 se denomina Material, suministros y otros, vinculándose en el concepto 220 el término material al material de oficina ; en consecuencia, cabe afirmar que la expresión material no inventariable se identifica con aquel material de oficina que, por no ser inventariable, se imputa al capítulo 2, concretamente al concepto 220, material al que debe entenderse limitada la exención de fiscalización previa prevista en el artículo 95.1 TRLGP, sin perjuicio de los casos en los que sea de aplicación la categoría de contratos menores y demás supuestos asimismo contemplados en dicho precepto. Este mismo criterio es trasladable al ámbito local, dado el tratamiento idéntico que se apreciaba entre el artículo 95.1 del TRLGP (hoy derogado) y el vigente art del TRLRHL y la identidad estructural de los subconceptos , y de la clasificación económica de los gastos contenida en la Resolución de 18 de julio de 2001 respecto del Estado y la Orden de 20 de septiembre de 1989 relativa a las Entidades Locales. 26

27 Concepto 220. Material de oficina. Comprende, entre otros, los siguientes tipos de gastos: - Subconcepto 00. Ordinario no inventariable. Gastos ordinarios de material de oficina no inventariable. - Subconcepto 01. Prensa, revistas, libros y otras publicaciones. Incluye gastos de: Adquisiciones de publicaciones, revistas y otros similares, así como de libros cuando no proceda su inclusión en inventario. - Subconcepto 02. Material informático no inventariable. Gastos de material para el normal funcionamiento de equipos informáticos, transmisión y otros, tales como adquisición de «diskettes», papel continuo, paquetes «standar de software», otros, etc. 27

28 En relación a los contratos menores estos están tipificados en la Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público (LCSP). En efecto, al objeto de lograr mayor agilidad en la tramitación de expedientes de pequeña cuantía, la Ley posibilita la utilización de un régimen simplificado de tramitación, cuyo empleo se hace depender en exclusiva de su cuantía máxima. El art LCSP señala los límites máximos de aplicación dependiendo del objeto del contrato: Contratos de Obras cuya cuantía sea inferior a Resto de contratos (suministros y servicios) de cuantía inferior a TIPO DE CONTRATO NECESIDAD DE PUBLICIDAD O NO MODO DE CUMPLIMIENTO LÍMITE OBRAS CON UN IVA AL 16% CON UN IGIC AL TIPO GENERAL DEL 5% GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS SUMINISTROS/ SERVICIOS Y OTROS OBRAS GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS SUMINISTROS/SE RVICIOS Y OTROS MENORES NO SE EXIGE PUBLICIDAD NO REQUIERE NINGUNA ACREDITACIÓN (AUNQUE NADA LO PROHIBE) MÁXIMO , , , , , ,00 Paradoja: TIPO DE IVA REDUCIDO DEL 7%: Servicios de Limpieza urbana Serv. de Recogida y Tratamiento de Residuos Asistencia Social Transporte de viajeros El Precio máximo del contrato en los contratos menores es diferente en función del IVA o IGIC

29 Con la nueva Ley aparecen dos aspectos susceptibles de controversia: En los contratos de servicios el plazo de ejecución a considerar incluye la prórroga? El importe del contrato a considerar ahora, a efectos de la competencia, incluye el IVA (o el IGIC) o no. En cualquiera de las interpretaciones se puede alterar la competencia para contratar en función del objeto del contrato y, además, en función de aspectos geográficos (caso del IGIC), lo que no nos parece justificable. 29

30 TIPOS DE CONVENIOS EXCLUIDOS Con la Ley 30/2007, la mayor parte de los convenios, independientemente de los sujetos participantes, no quedan excluidos de la Ley de Contratos [art c) y d) LCSP]. Hasta ahora los convenios celebrados entre administraciones inferiores a los umbrales comunitarios estaban excluidos. 30

31 DIFERENTE GRADO DE INTENSIDAD DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO COSITAL SANTA CRUZ DE TENERIFE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA APLICACIÓN PLENA DE LA LCSP SECTOR PÚBLICO PODERES ADJUDICADORES RESTO DE LOS PODERES ADJUDICADORES: PODERES ADJUDICADORES QUE NO SON ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (véase instrucción 1/2008 Abogacía del Estado) CONTRATOS DE REGULACIÓN ARMONIZADA (S.A.R.A): CONTRATOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADO CUALQUIERA QUE SEA SU IMPORTE; LOS CONTRATOS DE OBRAS Y CONCESIÓN DE O.P, CUYO VALOR ESTIMADO ; SUMINISTROS Y SERVICIOS - ANEXO II CATEG. 1 AL 16- CON V.E CC Y LOS DEL ART. 17 LCSP Nota: No hay S.A.R.A en Contratos de Concesión de Servicio Público CONTRATOS NO SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA Diferentes a los señalados en el recuadro superior: los señalados en el art LCSP, los inferiores a los importes arriba señalados o los de servicios de los números 17 a 27 del actual Anexo II Son contratos de naturaleza privada a los que les son aplicables los procedimientos de adjudicación (arts. 122 al 172 LCSP) con las especialidades previstas en el art. 174 LCSP Contratos de Naturaleza Privada (art. 20 LCSP) LA ADJUDICACIÓN QUEDA SOMETIDA EN TODO CASO A LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, CONCURRENCIA, CONFIDENCIALIDAD, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. LA ENTIDAD DEBERÁ APROBAR UNAS INSTRUCCIONES DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO EN EL ÁMBITO INTERNO QUE GARANTICEN AQUELLOS PRINCIPIOS Y QUE LA ADJUDICACIÓN RECAE EN LA OFERTA ECONÓMICAMENTE MÁS VENTAJOSA Se entiende cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los en el perfil del contratante, sin perjuicio de que las instrucciones internas puedan arbitrar otras medidas (art. 175 LCSP). Debe advertirse que, conforme la DT sexta, hasta que no se aprueben las citadas instrucciones de obligado cumplimiento deberán adjudicar TODOS sus contratos en iguales términos que los contratos sujetos a regulación armonizada. S.P. que no tiene el carácter de Poder adjudicador (véase también la instrucción 1/2008 Abogacía del Estado) Son contratos de naturaleza privada (art. 20 LCSP). En la ADJUDICACIÓN DEBERÁN RESPETARSE LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, CONCURRENCIA, CONFIDENCIALIDAD, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. LA ADJUDICACIÓN DEBERÁ RECAER EN LA OFERTA ECONÓMICAMENTE MÁS VENTAJOSA LA ENTIDAD DEBERÁ APROBAR UNAS INSTRUCCIONES INTERNAS QUE ASEGUREN A EFECTIVIDAD DE LOS PRINCIPIOS ENUNCIADOS (en el ámbito del sector público Estatal requieren informe del órgano a quien corresponda el asesoramiento jurídico). Estas instrucciones internas deberán ponerse a disposición de los interesados y publicarse en el perfil del contratista (art. 176 LCSP). Debe advertirse que, conforme la D.T. sexta, apartado 2 de la LCSP, hasta que aprueben las citadas instrucciones internas estas entidades deberán adjudicar TODOS sus contratos en iguales términos que los contratos sujetos a regulación armonizada. Nota: Téngase en cuenta que, a partir del 15 de septiembre de 2008, el Anexo I pasa a ser el Anexo V, el Anexo II, categorías 1 a 16 pasa a ser el anexo VI y el Anexo II, categorías 17 a 27 pasa a ser el anexo VI I, por disposición de la Reglamento (CE) 213/2008, de 28 de noviembre de 2007 (DOUE ) Manuel Fueyo Bros 31

32 El informe 04/08 de la JCCA señala que en los contratos de servicios el contratista no asume directamente el riesgo de la ejecución del contrato. 32

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35 En el también reciente informe de la JCCA 43/08, de 28 de julio, se analizan diversos aspectos de la LCSP, y, a este respecto, se señala que: 1. Expedientes iniciados (en los procedimientos abiertos y restringidos el inicio se considera la publicación de la convocatoria y en los procedimientos negociados con la aprobación de los Pliegos) y adjudicados antes de la entrada en vigor: se someten en su integridad a la LCAP. 2. Expedientes iniciados después de la entrada en vigor: se someten plenamente a la Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público. 3. Expedientes iniciados antes de la entrada en vigor y adjudicados después: preparación y adjudicación por la LCAP; mientras los efectos, cumplimiento y extinción por la LCSP. 35

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38 DURACIÓN MÁXIMA DE LOS DIFERENTES TIPOS DE CONTRATOS 38

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45 PROCEDIMIENTO NEGOCIADO-II (ARTS. 122, 126 y 153 a 162 LCSP) COSITAL SANTA CRUZ DE TENERIFE NEGOCIADO Recaerá en el licitador JUSTIFICADAMENTE ELEGIDO tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos LOS PCAP DETERMINARAN LOS ASPECTOS ECONÓMICOS Y TÉCNICOS OBJETO DE NEGOCIACIÓN ó En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones de su aceptación o rechazo Se trata de alguno de los supuestos siguientes? Cuando las proposiciones u ofertas económicas, en procedimientos abiertos, restringidos o de diálogo competitivo seguidos anteriormente hayan resultado: -Irregulares -Inaceptables, por carecer de aptitud los empresarios -Que incumplen obligaciones legales relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 103, -Que Infringen las condiciones para la presentación de variantes o mejoras, -Que incluyan valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato. En aquellos casos excepcionales en que no se pueda determinar previamente el precio global. Cuando se trate de obras que se realicen únicamente con fines de investigación, experimentación o perfeccionamiento y no con objeto de rentabilidad o de cubrir costes de I+D Se trate de servicios (especialmente los servicios financieros) que consistan en prestaciones de carácter intelectual en los que no sea posible establecer sus condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por un procedimiento abierto o restringido. Sí En el caso de utilización por haberse producido ofertas inaceptables o irregulares en procedimientos anteriores, podrá prescindirse de la publicación siempre que en la negociación se incluya a todos los licitadores Sí Se debe dar PUBLICIDAD, conforme a lo dispuesto con carácter general en el art. 126 LCSP Se aplicarán las normas contenidas en los artículos 147 a 150 relativos al Pr. Restringido Se utiliza el Pr. Negociado en razón de la cuantía y superan en el C. Obras ó en el resto de contratos? No obstante la publicidad en el perfil del contratante podrá sustituir la del B.O.E o de los Boletines Of. Autonómicos o Provinciales (arts vs LCSP) En caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a negociar, será necesario solicitar, al menos, a tres empresas capacitadas para realizar el objeto, siempre que ello sea posible No Algunos autores entienden que además hay que publicarlo en el Perfil del Contratante (particularmente me gustaría que fuese así, pero no lo es) SE PODRÁN ARTICULAR FASES SUCESIVAS A FIN DE REDUCIR PROGRESIVAMENTE EL NÚMERO DE OFERTAS MEDIANTE APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN SEÑALADOS EN EL ANUNCIO DE LICITACIÓN O EN LOS PCAP El nº de soluciones que lleguen hasta la fase final debe ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva SE VELARÁ POR QUE TODOS LOS LICITADORES RECIBAN IGUALDAD DE TRATO Y NO FACILITARÁN INFORMACIÓN DE FORMA DISCRIMINATORIA NEGOCIACIÓN RESTO DE LOS CASOS: son inferiores a en C.Obras ó en el resto Solicitud de ofertas al menos a 3 empresas capacitadas, siempre que ello sea posible Manuel Fueyo Bros NEGOCIACIÓN CON EL FIN DE IDENTIFICAR LA OFERTA ECONÓMICAMENTE MÁS VENTAJOSA Adjudicación PROVISIONAL 45

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52 TIPO DE CONTRATO NECESIDAD DE PUBLICIDAD O NO MODO DE CUMPLIMIENTO LÍMITE OBRAS CON UN IGIC AL TIPO GENERAL DEL 5% GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS SUMINISTROS/SE RVICIOS Y OTROS MENORES NO SE EXIGE PUBLICIDAD NO REQUIERE NINGUNA ACREDITACIÓN (AUNQUE NADA LO PROHIBE) MÁXIMO , , ,00 NEGOCIADO NO SE EXIGE PUBLICIDAD SE EXIGE PUBLICIDAD SE CUMPLE CON LA PETICIÓN A TRES EMPRESAS CAPACITADAS, SIEMPRE QUE ELLO SEA POSIBLE (Arts vs LCSP) MÁXIMO , , ,00 SE CUMPLE CON PUBLICAR EL ANUNCIO DE LICITACIÓN SOLO EN EL PERFIL DEL CONTRATANTE - MÁXIMO ,99 ALTERNATIVAMENTE BOE/B.O.AA/B.O.PP.- (Arts ; , , d; 156.c; 157.f; 158.e; 159; 161 y LCSP) 52

53 Solvencia y Clasificación de los Contratistas COSITAL SANTA CRUZ DE TENERIFE En el caso de contratos de obras o contratos de servicios cuyo importe supere los ,42 euros, se comprobará la correcta clasificación que necesariamente debe de exigirse al contratista. Pero en primer lugar permítasenos una precisión previa: la LCSP en su artículo 54.1 señala que para contratar con las Administraciones Públicas (nótese que no incluye a otros entes del Sector Público) la ejecución de contratos de obras de importe igual o superior a euros, o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a euros, será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado, sin embargo, no será necesaria clasificación para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categorías 6, 8, 21, 26 y 27 del Anexo II (a partir del 15 de septiembre anexo VI, Reglamento (CE) 213/2008). Ahora bien, la D. A. disposición transitoria quinta de la LCSP señala que este artículo 54.1 no entrará en vigor, en cuanto determina los contratos para cuya celebración es exigible la clasificación previa, hasta el desarrollo reglamentario de la Ley en lo relativo a clasificación, continuando vigente el art primer párrafo del R.D. Leg. 2/2000, de 21 de junio Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; en consecuencia, la regulación, en este sentido, sigue exactamente igual, al menos hasta la aprobación del RD de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público. A este respecto, el informe 37/08, de 25 de abril, de la JCCA, señala que tanto los nuevos límites cuantitativos de los contratos, como la clasificación de empresarios que opten a la adjudicación de contratos de servicios, incluidos con anterioridad en la categoría de contratos de consultoría y de servicios, solo serán exigibles a partir de la fecha a la que se refiere la mencionada disposición transitoria quinta. Con respecto a la vigencia indefinida de la clasificación (art LCSP) y la exigencia anual de acreditación del mantenimiento de la solvencia económica y financiera y cada tres años de la solvencia técnica y profesional, se aplicará a las clasificaciones solicitadas (por primera vez o por caducidad de las anteriormente vigentes) con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley. 53

54 Dados los continuos y reiterados errores que se aprecian en las clasificaciones propuestas en los Proyectos de obras y el peligro de su reflejo en los PCAP, vamos a detenernos a tratar este crucial aspecto con algún detenimiento, debido a las graves consecuencias que puede tener para la Administración. La Ley impone a los contratistas la necesidad de acreditar su solvencia para poder contratar. La solvencia a la que se refiere la Ley tiene un doble ámbito: Solvencia económico o financiera (y 47 Directiva 2004/18) Solvencia técnica o profesional (y 48 Directiva 2004/18) Las empresas aportarán la documentación que el órgano de contratación les haya exigido en el PCAP. A tal efecto, los artículos 63 a 73 de la Ley establecen una serie de medios para acreditar la solvencia económica o financiera y técnica o profesional. Entre tales medios, el órgano de contratación debe elegir aquellos que considere más apropiados y reflejarlos en el pliego. Se trata de requisitos relativos a su capacidad económica y financiera y a sus conocimientos técnicos, académicos, experiencia, medios técnicos y humanos, dependiendo del contrato de que se trate. El contratista deberá incluir la documentación exigida en el sobre de documentación general a presentar para la licitación (art. 130 LCSP). Esta documentación será analizada por la Mesa para calificar a los contratistas a efectos de admitirlos o no a la fase de licitación. 54

55 Pero en determinados casos esta acreditación no se da; en estos casos se aplica el régimen de clasificación de los contratistas que consiste básicamente en lo mismo: acreditar la solvencia, pero esta acreditación se realiza ante un órgano especializado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, la cual clasificará a los empresarios que lo soliciten, a efectos de que puedan acudir a la licitación de determinados contratos. La clasificación acredita la solvencia (tanto financiera como técnica), de tal suerte que los órganos de contratación no pueden exigir otros documentos justificativos de la solvencia fuera de los previstos actualmente en el art LCSP (art Tercer párrafo TRLCAP) informes JCCA 10/96 y 48/96. En efecto el art permite, además, incluir en los PCAP, que se acredite la solvencia mediante el compromiso de adscribir a la ejecución los medios personales y materiales suficientes para ello, que se deberá concretar en la oferta. El artículo 25.1 del TRLCAP (aún vigente como hemos dicho en virtud de la DT 5ª LCSP) establece que las empresas españolas o extranjeras no comunitarias deberán estar previamente clasificadas para acudir a la licitación de los siguientes contratos: Contratos de Obras de importe igual o superior a ,42 euros. Contratos de Servicios de importe igual o superior a ,42 euros. Si bien no es exigible clasificación a los contratos bancarios y de inversiones, de seguros, servicios jurídicos, esparcimiento, culturales y deportivos y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. Véase también al respecto la Resolución de 22 de marzo de 1999 de la DG de Patrimonio del Estado (BOE 8/4/99, pags ) en la que se concluye que a los contratos privados, entre ellos los patrimoniales y en los contratos administrativos especiales tales como los de asistencia social no les son exigibles la clasificación. 55

56 Con respecto a la exigencia de clasificación deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos: Cuando se exige la clasificación, si posteriormente el contrato es cedido, será exigible la clasificación al cesionario en los mismos términos que lo fue para el cedente (art LCSP). Para los empresarios de Estados miembros de la unión Europea será suficiente que acrediten, en su caso, ante el órgano de contratación correspondiente su capacidad con arreglo a la legislación del estado en que estén establecidas (arts y 47 LCSP). El Consejo de Ministros, previo informe de la JCCA, podrá autorizar la contratación con personas que no estén clasificadas (art LCSP). No será exigible la clasificación a las Universidades Públicas (DA 9 LCSP). Las UTEs también están sometidas al régimen de clasificación (art.48 LCSP). 56

57 Los Grupos de sociedades (Informe JCCA 10/2002), en los supuestos de clasificación, requieren que el propio grupo este clasificado. Las sociedades mercantiles públicas (art LCSP e Informe 6/2002) no están obligadas a exigir el requisito de clasificación en los contratos que adjudiquen, aunque facultativamente pueden exigirlo. Cuando tramitado el procedimiento de adjudicación no haya concurrido ninguna empresa clasificada, se podrá excluir el requisito de clasificación en el siguiente procedimiento que se convoque (art LCSP). Los certificados de clasificación son un acto administrativo que determina a qué tipos de contratos (objeto y cuantía) puede licitar un empresario, constituyendo para algún tipo de contratos requisito imprescindible. Son adoptados por la JCCA a través de las comisiones clasificadoras, formadas por representantes de la Administración y de las organizaciones empresariales, en base al estudio de la solvencia económica, técnica y profesional de los solicitantes. En particular se tendrá en cuenta los elementos personales, materiales, económicos y técnicos de que se disponga respecto de la actividad en que se soliciten y, en su caso, de la experiencia en trabajos realizados directamente en el último trienio. Antes la clasificación duraba dos años pero a partir de la nueva Ley tiene vigencia indefinida aunque se debe justificar anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y cada tres años la solvencia técnica y profesional. 57

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