Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 13 Nov. 2006, rec. 2539/2005 Ponente: Gullón Rodríguez, Jesús. Nº de recurso: 2539/2005

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1 Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 13 Nov. 2006, rec. 2539/2005 Ponente: Gullón Rodríguez, Jesús. Nº de recurso: 2539/2005 Consideración como enfermedad profesional del cáncer de laringe derivado de la exposición al polvo de amianto ENFERMEDADES PROFESIONALES. Cáncer de laringe derivado de la exposición e inhalación de polvo de amianto. PENSIÓN DE VIUDEDAD. Contingencia profesional de la prestación. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la sentencia del TSJ Cataluña, confirmatoria de la que en la instancia condenó a la entidad gestora al pago de una pensión de viudedad y declaró que la prestación tenía su causa en una enfermedad profesional. En la Villa de Madrid,a trece de Noviembre de dos mil seis SENTENCIA Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 7 de marzo de 2005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 7997/03, interpuesto por el aquí recurrente frente a la sentencia de 16 de julio de 2003 dictada en autos 334/03 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona seguidos a instancia de Dª Regina contra la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, sobre muerte y supervivencia. Han comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Regina representada por el Letrado D. Jaime Cortés Izquierdo y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.Con fecha 16 de julio de 2003, el Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo la demanda promovida por Regina, contra Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad

2 Social, FREMAP e Instituto Social de la Marina, declaro que las prestaciones de muerte y supervivencia objeto del litigio tienen su causa en enfermedad profesional, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle, desde el 12 de septiembre de 2002, la pensión de viudedad de acuerdo con una base reguladora de 1.657,61 euros mensuales, con sus revalorizaciones correspondientes, y a satisfacerle una indemnización consistente en un tanto alzado de 9.945,66 euros, y a los otros demandados a atenerse a ello". En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El día 2 de octubre de 1989 la actora formuló una solicitud de pensión de viudedad, como consecuencia del traspaso del señor Juan Mateo Menbrives, ocurrida el 17 de septiembre de La prestación se la reconoció la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, por enfermedad común, en una resolución de fecha 23 de octubre de º.- El 12 de diciembre de 2002 presentó un escrito de revisión ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que alegaba que la causa del traspaso era de enfermedad profesional, que se denegó por una resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del día 19 de febrero de º.- Formuló una reclamación previa, desestimada mediante silencio administrativo.- 4º.- La base reguladora de las prestaciones por contingencia de enfermedad profesional es de 1.657,61 euros mensuales.- 5º.- El causante trabajó como estibador en el puerto de Barcelona, de alta en el Censo de estibadores portuarios de la Organización de Trabajos Portuarios desde el 22 de diciembre de 1973, y a partir del inicio de su actividad el 1988 en la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, SA (Estibarna).- 6º.- Falleció a causa de un carcinoma espinocelular de seno piriforme derecho, derivado de su exposición al amianto en su actividad laboral como estibador portuario". SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 7 de marzo de 2005, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, en fecha 16 de julio de 2003, recaída en los Autos nº 334/2003, en virtud de demanda deducida por Doña Regina frente al citado INSTITUTO 'SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA, S.A.', 'FREMAP' - Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61- INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional; y en su consecuencia, debemos confirmar confirmamos íntegramente dicha resolución". TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina,

3 que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 15 de junio de 2005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de julio de 2004 y la infracción de lo establecido en el artículo 116 LGSS, en relación con los artículos 172 y 174 del mismo texto, y todo en relación con lo dispuesto en el RD 1995/1978, de 12 de mayo. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 9 de febrero de 2006, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días. QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de noviembre de 2006, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el fallecimiento del trabajador, cuya viuda ejercitó la oportuna acción, fue causado por una enfermedad profesional y no por enfermedad común, como se entendió por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a la hora de reconocer la pensión de viudedad. La demanda planteada al efecto en su día dio origen a la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Barcelona, que en sentencia de 16 de julio de 2003 estimó la pretensión actora y condenó al INSS al reconocimiento y abono de la correspondiente prestación de viudedad derivada de esa contingencia, y al pago de la cantidad alzada de 9.945,66 euros. Para ello, fue determinante el hecho de que el trabajador falleció "a causa de un carcinoma espinocelular del seno piriforme derecho, derivado de su exposición al amianto en su actividad laboral como estibador portuario.", situación que se podía encuadrar - afirma la sentencia- bien en el apartado C. 6 del Real Decreto 1995/78, de 12 de mayo, por el que se aprobó el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, bien en el apartado F. 2 de la misma norma. Frente a ella se interpuso recurso de suplicación por el INSS, que fue resuelto en sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de marzo de 2005, en la que la Sala, manteniendo los hechos probados de la instancia, concluyó que la enfermedad antes descrita tiene encaje en las listadas como enfermedades profesionales en el RD 1995/1978, concretamente en el número 6, apartado C, enfermedades causadas por irritación de las vías aéreas superiores por inhalación o ingestión de polvos, líquidos, gases o

4 vapores. En ese mismo sentido se habían resuelto por aquélla Sala asuntos análogos, de trabajadores portuarios fallecidos que prestaron servicios en el Puerto de Barcelona y estuvieron expuestos a la acción de las fibras de amianto en su trabajo y en periodos de tiempo coincidentes con los del causante. SEGUNDO.-El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto el INSS frente a la referida sentencia, por entender que en la misma se han infringido los artículos 116, y 174 LGSS, en relación con el listado de enfermedad profesionales contenido en el RD 1995/1978 y se propone como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social en fecha 30 de julio de En ella se trataba también de una reclamación de pensión de viudedad, en la que se postulaba la declaración de que la causa del fallecimiento del marido de la actora, también trabajador del Puerto de Barcelona, se había producido por enfermedad profesional, o, subsidiariamente, por enfermedad de trabajo o accidente de trabajo. El operario también estuvo en trabajos de carga y descarga de sacos y materiales con amianto, y el diagnóstico de la enfermedad fue en este caso también muy similar al de la sentencia recurrida, pues se trató de un carcinoma epidermoide de la vía respiratoria superior ubicado en el seno piriforme. El Juzgado de instancia estimó la demanda, pero la sentencia de contraste la revocó en lo que a la pretensión de enfermedad profesional se refiere porque la descrita anteriormente no se encontraba en el listado del Real Decreto 1995/1978. Por otra parte, en un auto de aclaración posterior de 14 de diciembre de 2004 se rechazó también la petición de declaración de enfermedad de trabajo que se postulaba porque no podía afirmarse que en ese caso el trabajo del operario fallecido fuera el causante de la enfermedad padecida. Como puede verse con facilidad, los hechos, los fundamentos y las pretensiones de las sentencias comparadas son sustancialmente iguales, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, puesto que ante enfermedades prácticamente iguales, derivadas de la misma actividad portuaria, en el caso de la sentencia recurrida se afirma que la sufrida por el actor se encuentra listada en el RD 1995/1978 y sin embargo la sentencia de contraste llega a la solución contraria. La circunstancia de que en la primera se afirme que la enfermedad se contrajo como consecuencia de la actividad desarrollada por el causante y en la de contraste se diga que no se acreditó esa relación entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, afectaría a una eventual discrepancia sobre la calificación de la enfermedad como de trabajo, pero no para resolver el problema de si se trata de una enfermedad profesional descrita normativamente como tal. TERCERO.- Procede a la vista de la contradicción existente entre aquéllas resoluciones que la Sala entre a conocer del fondo del asunto y establezca la doctrina unificada que resulte ajustada a derecho, anticipando desde ahora que la buena doctrina se contiene en la

5 sentencia recurrida. El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social contiene el concepto de enfermedad profesional diciendo que "se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad. En el caso del operario fallecido en este supuesto, se trata, tal y como el incombatido relato histórico de la sentencia de instancia recoge y del que parte la hoy recurrida, de un trabajador portuario que murió de un carcinoma de laringe producido por su exposición al amianto durante su actividad laboral. De ello se deduce sin ningún género de dudas que estamos en presencia de una enfermedad contraída a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, de lo que ya se deduciría la existencia de una enfermedad de trabajo incluida en el artículo e) LGSS. Pero ésta no es la cuestión que ahora se debate, sino la que se refiere a si esa enfermedad puede tener la consideración legal de "profesional", lo que exige que hayamos de acudir a las previsiones contenidas en el Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo 1978, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, partiendo a su vez de la innegada realidad de la existencia de la enfermedad que antes se ha descrito, un "carcinoma espinocelular del seno piriforme derecho, derivado de su exposición al amianto". El apartado F de la lista se refiere a las enfermedades sistemáticas, y entre ellas, en el punto 2 se recoge como enfermedad profesional el "carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto. Mesotelioma pleural y mesotelioma peritoneal debidos a la misma causa", derivada de "trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto)". El carcinoma de laringe no está comprendido como tal en la descripción, pues únicamente se recogen los que se producen en bronquios o pulmones y aunque quizá hubiese sido más natural haber recogido como enfermedad profesional en ese apartado el cáncer producido por aquél agente cuando se localizase en cualquier zona de las vías respiratorias, la realidad es que la citada norma no lo contempla como tal. Tampoco lo hace la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 19 de septiembre de 2003 (DOUE

6 238/2003) -de fecha posterior al fallecimiento del causante- sobre el listado europeo de enfermedades profesionales, en cuyo Anexo I, punto 302, se refiere a la "Asbestosis complicada por un cáncer broncopulmonar" y el 308 al "Cáncer de pulmón provocado por la inhalación de polvo de amianto". No obstante, queda por determinar si la enfermedad que padeció el causante puede encuadrarse a los efectos de su calificación como lo hizo la sentencia recurrida, dentro de la letra c) del listado del RD 1995/1978, en la que se contemplan las enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados. En el punto 6, se dice que tendrán la consideración de enfermedades profesionales la "causadas por irritación de las vías aéreas superiores por inhalación o ingestión de polvos, líquidos, gases o vapores... en trabajos en los que exista exposición a polvos, líquidos, gases o vapores irritantes de las vías aéreas superiores". Es claro que la enfermedad del trabajador localizada en las vía aéreas superiores se originó por la repetida exposición e inhalación de polvo de amianto, lo que le produjo no ya una irritación, sino incluso un cáncer de laringe, tal y como se describe en los hechos probados a los que se atuvo la sentencia recurrida. Por tanto, aunque esa enfermedad no se contempla específicamente en la letra f) punto 2, tal y como antes se ha dicho, lo cierto es que cabe encuadrarla en la c) 6, a fortiori, puesto que si se admite que una simple irritación de las vías respiratorias superiores causada por la inhalación de sustancias no comprendidas en otros apartados (fundamentalmente en la letra a), plomo, mercurio, cadmio, manganeso, cromo, cloro, níquel berilio, talio, fósforo, arsénico, etc.) tenga la consideración de "profesional", con mayor razón lo será cuando esa dolencia -acreditada la realidad de su origen por inhalación prolongada de polvo de amianto- ha degenerado en un cáncer de laringe. CUARTO.- De lo razonado hasta ahora se desprende la obligada conclusión de que el recurso de casación para la unificación de doctrina debe desestimarse puesto que la sentencia impugnada no cometió ninguna de las infracciones que en el mismo se denuncian, sin que haya lugar a imposición de costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 7 de marzo de 2005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 7997/03, interpuesto por el aquí recurrente frente a la sentencia de 16 de julio de 2003 dictada en autos 334/03 por el

7 Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona seguidos a instancia de Dª Regina contra la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, sobre muerte y supervivencia. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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