Por Jose María Sánchez Miranda Amya Abogados

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1 La sumisión en los conocimientos de embarque y los procesos de limitación de la responsabilidad del armador en detrimento de los pequeños usuarios del transporte marítimo. Por Jose María Sánchez Miranda Amya Abogados Más del 80% de las mercancías que se transportan por el mundo se mueven por transporte marítimo o parcialmente marítimo. Como es sabido, el contrato en el que se documenta el transporte por mar es el conocimiento de embarque o bill of lading. El conocimiento de embarque, que inicialmente tenía como función probar que la mercancía había sido embarcada en correcta cantidad y en dónde el capitán se comprometía a entregarla a su destinatario, ha ido mutando hasta convertirse en un auténtico título valor, base para cualquier reclamación, además título de crédito frente al porteador. Sin embargo, la característica mas notoria de el este documento es que en los últimos tiempos se ha configurado como un verdadero contrato de adhesión, en el sentido más amplio, debido a la globalización del comercio marítimo y al incipiente crecimiento de las empresas navieras multinacionales. En este sentido, los actuales conocimientos de embarque los tenemos que considerar contratos-tipo en los que las cláusulas que se sitúan en el reverso del conocimiento, a tenor del Art.1.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998, están redactadas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Como todo contrato de adhesión, de no ser regulado y controlado, puede provocar una situación potencialmente arriesgada y perjudicial tanto para los cargadores como para los destinatarios de la mercancía, debido al notable desequilibrio que se produce en el poder de contratación de las partes, así como en las posibilidades reales de negociación de las condiciones por éstas. En particular, hay una cláusula que por su extendida alegación en los procesos judiciales se hace especialmente dañosa para el usuario, law and jurisdiction, es decir, una sumisión expresa a un orden jurisdiccional y a una ley aplicable, normalmente a los tribunales del Reino unido y a la ley Inglesa que será de aplicación en caso de litigio. La inclusión de cláusulas reguladoras de la jurisdicción, práctica extendida entre las grandes navieras, provoca por un lado que la pequeña y mediana mercantil quede desamparada por las normas de protección ante este tipo de usos, en el caso de España la LCGC 7/ 1998, y por otro que en el caso de que la mercantil perjudicada deseé entablar proceso ante los tribunales Británicos o de cualquier otro estado, se encuentre superada por los elevados costes del mercado jurídico inglés. Aparte de esta nota de onerosidad, el sistema legal británico, famoso por su gran número de peculiaridades, junto con la extranjeridad, no beneficia en absoluto al litigante. Otro orden de leyes, a saber; la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios o la Ley del Contrato del Seguro tienen también el mismo espíritu, proteger a la parte débil, y habrá que tenerlas en consideración cuando se hable de este hecho, porque por ejemplo, no es de recibo incluir en los grandes riesgos al pequeño comerciante que embarca veinte cajas de vino en un contendor a bordo de un buque de una naviera supranacional. El resultado es que este comerciante tenga que abandonar la pretensión de recuperar la cantidad que le es debida, al 1 / 6

2 no poderse costear un litigio bajo ley ajena y sin conexidad alguna, que previsiblemente se dilatará en el tiempo generando gastos que en la mayoría de ocasiones superarán incluso la suma reclamada. Desde luego no es el mismo caso para la multinacional naviera que cuenta con representación y departamento legal propio en la mayoría de los países, hecho revelador del desequilibrio de las partes, y que muestra que las condiciones a efectos de defensa, en este punto son exageradamente desiguales. El esquema de hecho que se repite en la gran mayoría de las transacciones comerciales internacionales es que el cargador (shipper) y el destinatario (consignee) acuerdan la parte del transporte con la que va a correr cada una. En función del Incoterm acordado, por ejemplo si la compraventa se cierra en condiciones CIF (Cost, Insurance, and Freight),muy común en el mercado, el cargador contratará bien directamente a un transportista (naviera), o bien lo hará a través de una empresa transitaria ( o Freight Forwarder), que a su vez subcontratará el transporte con una naviera (carrier). Obvia decir que la relación entre la naviera que portea la carga y el destinatario va a ser totalmente virtual y desde luego no se van a negociar en ningún momento las condiciones del conocimiento, ni mucho menos la jurisdicción y ley aplicable en caso de litigio. No va existir en este caso, que es por cierto el más usual puesto que en la mayoría de transacciones las partes confían en el saber y los medios de una transitaria para organizar el transporte internacional, conexión alguna entre el destinatario final y propietario de la carga y el porteador efectivo (la naviera). Esta es la situación con la que se encuentra el destinatario de la mercancía cuando descubre que la carga ha llegado deteriorada o directamente inservible (total loss) a su destino. Es muy habitual que los daños a la carga se produzcan en la fase marítima de la cadena de transporte desde la factoría del vendedor hasta la del comprador, debido a mojaduras, fallos de alimentación de los reefers, daños en la estiba de los contenedores etc... De este tipo de perjuicios sólo ha de responder la naviera. Desde el momento que el consignee estampa su sello en el reverso del conocimiento, firma su práctica indefensión ante cualquier perjuicio que le sobrevenga, y si de verdad supiera de los efectos nocivos que conlleva, ningún empresario firmaría un conocimiento, no al menos sin enmendar este aspecto. Por esto no es cierto que esta práctica sea un uso de comercio internacionalmente conocido y aceptado por todos los operadores y partes del transporte por mar, como se ha dicho y se dice por letrados y jueces. Sólo es un uso de comercio internacionalmente conocido y utilizado por las grandes empresas navieras, que les sirve, y muy bien de hecho, para eludir su deber de indemnizar al propietario de la carga en altísimo porcentaje, pero desde luego no para el usuario, que una vez tras otra ve como no se satisface la indemnización a la que pueda tener derecho. En definitiva, nunca podrá ser un uso de comercio internacional la libre imposición de condiciones estipulada por cada línea regular. Íntimamente relacionado con la sumisión, nos encontramos con los procesos de limitación de responsabilidad del armador que suelen establecerse en aquellos siniestros o accidentes en los que la ley permite establecer un fondo de limitación de responsabilidad que cubra las subsecuentes reclamaciones. 2 / 6

3 Esta institución, quizás una de las mas paradigmáticas y controvertidas del derecho del mar tiene como principal efecto una quiebra a la regla de la afección universal al patrimonio del deudor (Art CC.). El deudor, que será el naviero en nuestro caso, es facultado por la ley a limitar su responsabilidad hasta un tope determinado por la misma. Es decir en supuestos de daño no culpable a terceros en el ejercicio de la navegación marítima, podrá establecer un fondo con el que responder por los daños ocasionados, pero cuando este fondo se agote, no responderá con su propio patrimonio. Esta gracia concedida al armador-naviero ya desde el Siglo XVI, encuentra su justificación en los específicos riesgos y costes que la navegación marítima entraña por sí misma. Su calado y utilización, sin embargo no es igual entre los distintos estados. En nuestro caso, pese a que hemos sido parte del Convenio sobre la limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de Derecho marítimo, (Londres 19 de diciembre,1976), modificado por el Protocolo del 1996, prácticamente se puede decir que nunca se ha planteado un proceso ante los nuestros tribunales. Esto a buen seguro, puede ser debido, a la ausencia de reglas procesales para la constitución del fondo, punto que si se contempla en nuestro Proyecto de Ley General de la Navegación Marítima, que a día de hoy no tiene visos de ver la luz. No será así en Reino unido, país en el que ya desde antiguo ha sido profusamente regulada esta la figura en aras de no posicionar a la industria naval nacional en una desventaja respecto al resto de estados. La visión británica de la institución se podría resumir en una sola frase: The shipowers s right to limit his liability is not a matter of justice, its has justification in convenience, (ST. Alexandra trading Co. v. Miller, 1964). De tal manera, con la Merchant Shipping Act del 1958 se introducía el sistema forfatarío del Convenio de Bruselas del 10 de Octubre de 1957, y con la Merchant Shipping Act del 1979, las disposiciones del Convenio de Londres del Muchos procesos de limitación de responsabilidad son instituidos ante La Corte Superior de Justicia de Reino Unido, que a diferencia de España si que cuenta con un exhaustivo tratamiento de la limitación y un proceso claro y accesible para aquél que pueda y quiera hacer uso de esta facultad. Si tenemos en cuenta que la mayoría de las cláusulas de sumisión de los conocimientos otorgan competencia a Reino Unido, y también se da el caso de que ha sido establecido un proceso de limitación, con la consecuente institución de un fondo de limitación, que desgraciadamente, la mayor parte de las veces resulta totalmente insuficiente, se produce una doble indefensión del pequeño o mediano empresario que pretende resarcirse del perjuicio causado. El consignee por una parte se encuentra con el impedimento de tener que litigar en Inglaterra u otro estado, por la sumisión del conocimiento de embarque, y por otra la de lidiar con los demás acreedores para cobrar de un fondo irrisoriamente escaso, lo que al final se traduce en la imposibilidad de cobrar del fondo lo que le corresponde, aparte del enorme gasto realizado en costes judiciales para llegar hasta este punto. Es decir, todo lo contrario al principio civilista de Restitutio in integrum. En mi opinión es necesario que los miembros de la comunidad del Convenio de Londres de 3 / 6

4 1976 y su protocolo del 1996, volvamos a revisar las tarifas vigentes, así como se hiciera en el 1996, y las adaptemos a la realidad actual del tráfico marítimo, que no es otra que el importante incremento del valor de las mercancías respecto al buque en los últimos años, que hacen demasiado bajo el techo de indemnización resultante de las tarifas del Convenio. De esta manera evitaríamos este tipo de injusticias, en especial para el acreedor extranjero que pretenda ejercer su pretensión desde fuera de las fronteras del estado dónde se ha constituido el fondo, que como digo, se encuentra en una posición doblemente desfavorable. En todo caso el derecho a limitar debe de caer ante el incumplimiento de normativas de seguridad internacionales. Arquetípico de estas situaciones fue el caso del MSC Napoli, que en 2007, voluntariamente embarrancando y hundido en Devon Coast, al sur de Inglaterra, ante la imposibilidad de llegar a puerto de refugio. El mercante de Tons de desplazamiento y toneladas de peso muerto, durante el siniestro perdió una gran parte de su carga que se estimaba en unos 2394 contenedores, que o bien resulto dañada, o bien resultó total loss. Los daños (las reclamaciones) después de accidente, ascendían a más de 100 millones de Libras, y el fondo constituido ante los tribunales de Londres en Febrero de este mismo año se fijó en Libras, no necesita mayor explicación, esta maniobra dejó sin cobrar o cobrando una insignificancia a la mayor parte de los acreedores propietarios de la carga que viaja a lomos del buque, sin contar a los acreedores extranjeros que ni si quiera se pudieron costear su participación en el litigation group, creado al efecto. Por tanto, la combinación de las cláusulas atributivas de competencia y los procesos de limitación abiertos en el extranjero suponen prácticamente la certeza de que el usuario perjudicado no verá satisfecho su crédito. Sin embargo esta losa que pesa sobre el usuario que se sirve del transporte marítimo, está en condiciones de enmendarse por el juez. Es tarea y deber de él, desestimar las declinatorias que por sistema interponen los letrados de las navieras en estos casos y conocer del asunto, ya es la única manera de que no vulnerar la tutela judicial efectiva del empresario afectado por esta situación y de evitar que quede desprotegido. Además, el juez cuenta con los instrumentos adecuados para que esto se obre, ha de hacer un esfuerzo por entender este problema, y escapar de la solución más fácil: declararse incompetente. Un instrumento importante será la Ley de de Condiciones Generales de la Contratación que en su artículo 3 establece que las disposiciones de dicha ley también se aplicarán a los contratos sometidos a legislación extranjera, como es el caso que nos ataña, cuando el adherente haya emitido su declaración negocial en territorio español y este tenga su residencia habitual en España. El demandante puede plantearlo así ante el juez, pidiendo la no aplicación y nulidad de la cláusula, que en estos casos, es per se objeto de la mención que se hace en la Exposición de Motivos de dicha Ley, cuando se habla de que en las condiciones entre profesionales puede existir un abuso de la posición dominante, y que en cuando estas condiciones sean contrarias a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, judicialmente se pueda declarar nula esta condición. No se puede describir más gráficamente los efectos que producen estas cláusulas. Por supuesto la nulidad de las condiciones, y esto no admite discusión, cuando no han sido 4 / 6

5 firmadas ni siquiera por el adherente o han sido aceptadas de forma confusa o dudosa, es irrebatible. Así lo establece el Art. 7 de la LCGC, y así lo recoge la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en este tema; Verbi gratia ST , la ST , la ST , en el que se insiste en el carácter bilateral que ha de tener este tipo de cláusulas, ST que sienta precedente en un punto que ha de ser capital en el proceder del juez, que es que en los límites de jurisdicción no cabe aplicar un criterio extensivo. Idea que a su vez reitera la ST del y ST de , que añade que el declinar la competencia a favor de tribunales extranjeros ha de tener un carácter rigurosamente excepcional. La línea jurisprudencial al respecto de nuestros órganos se ha mostrado ambivalente, sin embargo sentencias como la del Tribunal Supremo del , o de Audiencias Provinciales como la del de la AP de Vizcaya, a mi juicio, han abordado el tema rectamente. También el juez podrá encontrar apoyo en el case-law del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Así en la ST , que resolvía el asunto Estasis Salotti di Colzani Aimo e Gianmario s.n.c. v. Ruwa Polstereimaschinen GMBH establece que la simple incorporación de este tipo de cláusulas no se pueden considerar como prórroga de competencia en el sentido del Art. 23 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que regula la sumisión expresa. El TJCE entiende en este pronunciamiento, que el adherente debe de dar su consentimiento expreso y que este existirá cuando en el contrato haya una referencia expresa a las condiciones generales. Esta observancia también se verá confirmada por la sentencia se este tribunal del , que daría fin al caso Tilly and Ernest Russ v. NV Haven. Siguiendo esta trayectoria, el TJCE, en el asunto Transporti Castelletti Internazionali Spa v. Hugo Trumpy Spa (ST ) indica que la validez de una cláusula relativa a la jurisdicción consistente con los usos de comercio internacionales propios del área del comercio de la que se trate, ha de ser probada por la parte interesada en alegar la existencia de dicho uso. Por tanto la simple incorporación de cláusulas de jurisdicción y ley aplicable no supone la validez inmediata de estas ya que el adherente debe de haber prestado su consentimiento expreso, para lo cual debe de haber una mención expresa a dichas condiciones. Además entiendo que el único momento en el que el shipper y el consignee podría negociar la jurisdicción y la ley, es en el contrato de compraventa, ya que fuera de ese estadio de la transacción, no se puede considerar consensual ni acordado que se haya contratado unilateralmente por una parte un transportista que incorpora en el conocimiento de embarque dicha condición, puesto que no ha sido negociada en modo alguno. La subrogación del consignee en las cláusulas unilaterales es una aberración. Por otra parte las Reglas de Hamburgo(Convenio sobre el Transporte Marítimo de Mercancías de 1978), que como se conoce, no son de aplicación en España, pero han de ser de obligada referencia para este problema como convenio promovido por Naciones Unidas y materializado por UNCITRAL, y que, en ningún momento atribuye un carácter preferente a las sumisiones establecidas expresa y conscientemente por las partes, sino que reconoce al demandante el 5 / 6

6 derecho de elegir fuero entre diversas opciones, la última de ellas cualquier otro lugar designado al efecto en el contrato marítimo, Art.23 de las RH. Con el sistema de ventas en tránsito y cambio de destinatario contemplado por las Reglas de Rotterdam, es de esperar que la situación del consignee se complique y se configure aún más perjudicial para este.finalmente a modo de conclusión, creo que es tarea del juez entender que esta situación es muy común y que hay demasiados fallos en España que estiman declinatoria de jurisdicción provocando la indefensión del pequeño y mediano usuario del transporte por mar, que absolutamente desamparado, se ha de resignar ante la imposibilidad de costearse un litigio ante tribunales un estado que le es desconocido y ante el hecho de que la justicia de su país decida no conocer de su caso y por tanto no le permita valerse de las leyes que le amparan. A mi parecer creo que el primer proceder del juez, es de ser consciente de este problema, examinar con cautela estas situaciones con especial atención a las cláusulas de sumisión, entrar a conocer del fondo del asunto y no acudir al cómodo expediente de declararse incompetente. Este será el primer paso para evitar que las grandes navieras queden liberadas de responder por los perjuicios que causan, lograr que el usuario pueda obtener una tutela judicial efectiva y reclamar con la deseable igualdad de armas, para poder ver satisfecho el crédito que en justicia le es debido. Con esta actuación los jueces españoles están demostrando que la jurisdicción unilateralmente impuesta y elegida por el porteador marítimo equivale a otra vía de limitación de la responsabilidad. Por lo dicho, el juez tiene que cesar en la inclinación por inhibirse, resolver con acierto y sentar jurisprudencia tendente a la protección del pequeño usuario, que es más que necesaria en este momento. Jose María Sánchez Miranda Amya Abogados 6 / 6

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