DOCUMENTO DE TRABAJO. El Impacto de las Patentes sobre la Innovación: El Caso de la Industria Software. Olivier Chalmeau.

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1 Instituto I N S T Ide T Economía U T O D E E C O N O M Í A T E S I S d e M A G Í S T E R DOCUMENTO DE TRABAJO 2009 El Impacto de las Patentes sobre la Innovación: El Caso de la Industria Software Olivier Chalmeau.

2 Elimpactodelaspatentessobrela innovación:elcasodelaindustriasoftware OlivierChalmeau Octubre2009 Magíster de Economía Director de tesis: José Miguel Sánchez Pontificia Universidad Católica de Chile RESUMEN A pesar de la imposibilidad de patentar softwares, las empresas del sector han desarrolladounritmodeinnovaciónmuyimportante.laposibilidaddepatentarlos softwareintroducidaenlosaños80y90,dalaoportunidaddeobservarsilapatente hasidoparalaindustriadelsoftwareunincentivoparainnovaraúnmás,omásbien unobstáculo.elobjetivoprincipaldeestatesisesdecompletarlosestudiosempíricos existentessobreeltema,atravésdeunanálisismásreciente(justamenteapartirdel momentoenquesealiviólasrestriccionessobrelaspatentesdesoftware)sobrelas empresascuyaactividadprincipaleslaproduccióndesoftware. Seobserva,certerispáribus,unaumentodelapropensiónapatentarenlosaños90y unligerodescensodespuésdelaexplosióndelaburbujadelaspuntocom.además, losdatosrevelanqueelsectorsoftwarepresentamuchasmenospatentesqueotros sectoresyquelaspatentesdesoftwarenoalteranlaintensidaddei+d.porlotanto, apesardequelahipótesisdequeposibilidaddepatentarlossoftwarehaestimulado la innovación no se puede rechazar, no se confirma tampoco y sigue siendo poco probable respecto a la literatura teórica. De hecho, a pesar de una innovación muy dinámica en el sector software, son pocas las empresas que presentan patentes, y aquellas que lo hacen y constituyen una amplia cartera de patentes lo hacen sobre todo por razones defensivas. Esto explicaría porqué no se observa el impacto negativoesperadodelaspatentessobrelainnovación. 1

3 Introducción...3 I. REVISIÓN DE LA LITERATURA TEÓRICA La patente como incentivo a la innovación Especificidades de la industria del software Elementos teóricos y empíricos que apoyan la validez del modelo dinámico 10 II. REVISIÓN DE LA LITERATURA EMPÍRICA Graham y Mowery (2001) Bessen y Hunt (2004) Hall y Mac Garvie (2006) Noel y Schankerman (2006)...20 III. Estudio empírico Construcción de la base de datos Estadísticas Descriptivas...25 a. Número de patentes (Grant, APP TOTPAT)...26 b. Las variables financieras (RD, SALES, MVALUE) Estimación El impacto sobre los incentivos para innovar...35 Conclusión...38 Bibliografía...39 Anexos

4 Introducción A principios de los años 70 surgió una producción industrial masiva de softwares, convirtiéndola en un verdadero sector de la economía. Se planteó entonces la cuestión de la patentabilidad de los mismos. En una primera fase, los softwares fueron excluidos del ámbito de aplicación de las patentes puesto que, en esa época, el software no era considerado un proceso técnico, así como un libro o una fórmula matemática. Sin embargo, en 1972, durante un juicio entre Gottshalk y Benson, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América (EE.UU.) confirmó que sólo los derechos de autor (copyright) podrían proteger la labor de los programadores. Sin embargo, en el caso del Diamond v Diehr en 1982, la misma Corte Suprema falló a favor de la patentización del software. En esta ocasión, la Corte Suprema de Justicia justificó su decisión explicando que, en este caso, incluso si el software se basaba en un algoritmo matemático, se trataba de una innovación técnica ya que el software interactuaba directamente con una máquina. A raíz de esta decisión se observa claramente que las exigencias de patentabilidad de los softwares en los EE.UU. se relajaron. Esta evolución de la jurisprudencia abrió grandes puertas para la industria del software. El punto culminante de esta evolución jurídica es la decisión que toma la Corte de Apelaciones del Circuito Federal en el caso State Street Bank & Trust co. v. Signature Financial Groupe el 23 de julio de 1998, que permitió aplicar patentes sobre el algoritmo del software, ya que éste proporcionaba «un soporte tangible, útil y práctico». Esta flexibilización de la legislación ha ampliado el ámbito de aplicación de las patentes a sectores que no habían estado muy implicados hasta el momento, tal como las finanzas, los procesos comerciales o la industria del software. Esta evolución de la jurisprudencia ha cuestionado la validez de las patentes aplicadas a softwares. En este sentido, a principios de la década del 2000, la Unión Europea estudió la posibilidad de hacer converger su legislación en el mismo sentido que lo hizo la de los EE.UU. Sin embargo, después de un vaivén legislativo, la UE rechazó tal propuesta. 3

5 La ampliación del dominio de aplicación de las patentes a sectores como el software es una realidad. De hecho, un gran número de patentes presentadas hoy en día no habrían podido ver el día en los años 70. Es el caso, por ejemplo, de la controvertida patente número presentada por Microsoft en Esta patente se refiere a los métodos de clic alternativos tales como el doble clic, lo cual provocó una fuerte reacción en la prensa informática quien consideraba que se trataba de una patente trivial y que reflejaba un cambio en la práctica de la USPTO. Esto plantea la cuestión de la eficiencia económica del sistema de derecho de propiedad intelectual. En otras palabras, uno puede preguntarse hasta qué punto la extensión de las patentes a la industria del software es beneficiosa? El derecho de propiedad intelectual ha sido y sigue siendo objeto de intenso debate. Para algunos estimula la innovación mientras que para otros es un obstáculo a la competencia y un deterioro de las condiciones para el surgimiento de nuevas tecnologías. La presente tesis intenta dar algunas respuestas a esta problemática, tratando de ver cuál fue el impacto de los avances legislativos en las empresas cuya actividad principal se relaciona con la producción de software. Este impacto puede ocurrir a dos niveles: por un parte sobre el comportamiento de las empresas en términos de patentes, por otra parte sobre la intensidad en investigación y desarrollo (I + D) de cada empresa. Si hay un aumento de la inversión en I + D certeris paribus, entonces se puede asumir que la patente cumple con su función de estimulo a la innovación. Esta tesis está organizada de la siguiente manera: Primero, se realiza una revisión de la literatura existente sobre el tema, tanto teórica como empírica. En segundo lugar, se presentará la base de datos y la metodología. Finalmente, se pretende evaluar empíricamente el impacto de las patentes software. 4

6 I. REVISIÓN DE LA LITERATURA TEÓRICA 1. Lapatentecomoincentivoalainnovación La patente es un mecanismo jurídico que trata de resolver un dilema sobre los bienes públicos. Se dice que un bien es "público" si es a la vez no excluible y no rival (Arrow 1962). La no-exclusión significa que, à priori, no se puede impedir que una persona utilice el bien en cuestión, incluso si ésta no contribuye financieramente a la producción del mismo. La no-rivalidad significa que el consumo del bien por parte de un individuo no representa un costo adicional y no afecta el consumo de este mismo bien por otras personas. El uso simultáneo del bien por varios individuos no causa problema. Las nuevas tecnologías son consideradas como innovadoras porque reposan básicamente sobre nuevos conocimientos o ideas. Sin embargo, el conocimiento es un bien público debido a su naturaleza intangible. De hecho, las innovaciones son a menudo imitables y potencialmente utilizables por la totalidad de los agentes, sin representar costos significativos. Sin embargo, si bien la utilización de estos bienes públicos no provoca mayor costo, no se puede decir lo mismo de su producción. Al contrario, la producción de las innovaciones necesita importantes gastos en investigación y desarrollo (I + D). Por otro lado, se observa la existencia de varias externalidades positivas asociadas a la producción de estos bienes públicos. Cuando el rendimiento social de una invención es particularmente elevado, es primordial garantizar que su uso se extienda rápidamente al máximo de personas. Es en este momento que se presenta la problemática de la remuneración del inventor. De hecho, la no-rivalidad de los bienes implica que el costo marginal de su uso es igual a cero. Por lo tanto, ya no se verifica la regla de mercado en presencia de competencia perfecta que establece que el precio iguala su costo marginal; el bien se producirá solamente si existen los incentivos suficientes para su creación. 5

7 Para que el bien público sea inventado y, por lo tanto, producido, es necesario que los ingresos que este bien representa para su inventor sean suficientes para cubrir los costos fijos (I + D) relacionados a su producción. Si la rentabilidad de este bien no es suficiente para cubrir los costos fijos, entonces el bien no se producirá y el rendimiento social será nulo. Es frustrante pensar que podría haber innovaciones que no se realizan a pesar de que los beneficios sociales que implican son superiores a su costo de creación y de difusión, solo a causa de la falta de incentivos o de financiamiento. El sistema de patentes resuelve parcialmente este dilema, ya que el bien público se producirá a un precio superior al que permitiría maximizar las externalidades a través de dos funciones: Una función protectora de la invención que compensa a su titular una compensación a través de la concesión de un monopolio temporal sobre la invención. Este derecho está limitado en el tiempo y se extiende sobre un área geográfica determinada. La remuneración proviene de la renta que se deriva de su posición de monopolio. Una función de difusión mediante la exigencia de publicar de la invención a cambio de la protección conferida por la patente: el inventor debe divulgar y publicar los detalles de su innovación. Qué justifica el uso de patentes para proteger el software si ya existen los derechos de autor? Estos dos mecanismos de propiedad intelectual (derechos de autor y patentes) protegen al diseñador del software de amenazas de diferente naturaleza. Los derechos de autor protegen la forma en que el software está expresado (código fuente), la competencia no puede utilizar ni la totalidad, ni parte del código fuente sin el acuerdo de la empresa que lo diseñó. El derecho de autor prohíbe cualquier copia total o parcial del producto finito. Por su parte, la patente protege el algoritmo, es decir, el proceso técnico o la idea que pone en marcha el software. Los límites de los derechos de autor en la protección de programas informáticos pero vienen del hecho que es fácil copiar el algoritmo del software expresándolo de manera diferente, ya que existen varios lenguajes de programación. Por lo tanto, basta con traducir el código fuente en otro lenguaje (de programación) para que la garantía de protección ya no pueda aplicarse. 6

8 En este sentido, se podría justificar la aplicación de patentes a programas informáticos ya que garantizan una protección eficaz de las innovaciones de software respecto de las imitaciones. De hecho, si la compentencia pueden comercializar la invención sin incurrir en los costos de investigación y desarrollo, entonces no hay incentivo para invertir en I + D (todos preferirán a imitar). A continuación se presentan dos modelos desarrollados por Eric Maskin y James Bessen en Sequential Innovation, Patents and Imitation (2000). El primero es un modelo estático, cuyas conclusiones son las mismas que las de los partidarios de las patentes de software quienes afirman que las patentes son un incentivo a la innovación. El segundo modelo, de tipo dinámico, servirá de introducción a la segunda parte de la revisión de la literatura teórica. Esta segunda parte se refiere a las especificidades de los programas informáticos y de la tesis que defiende que la teoría de los incentivos de las patentes no se verifica en la industria del software. El modelo estático Sea c, el costo fijo de invertir en el desarrollo de una innovación, cuyo valor social es v. La probabilidad que la inversión en I + D de una empresa dé un resultado (resulte en invención) es p. Sea s el inverso del número de empresas que compiten en el mercado; por ejemplo, si hay dos empresas, entonces s tomará el valor 1/2. Ante la falta de oportunidades para proteger su innovación con una patente, una firma frente al riesgo de imitación puede decidir no realizar las inversiones necesarias u óptimas en I + D. De hecho, la renta que se generará de la innovación podría ser menor a la inversión inicial (s.p.v <c), ya que no recuperará solamente una parte s de la renta total. Sin embargo, la perspectiva de monopolio temporal que ofrecen las patentes proporcionará los incentivos suficientes para innovar. La patente permitirá captar toda la renta (p.v) a la firma que invierte en I + D. Vale recalcar que en algunos casos pude ser posible que, incluso si los competidores le imitan, la inversión de la empresa siga siendo rentable (s.p.v> c). En este caso, la protección conferida por la patente no es necesaria para que la inversión se realice solo es necesario que ésta sea rentable. Por otra parte la posibilidad de patentar la innovación conlleva una utilidad social. De hecho, una sola empresa podrá, al final, 7

9 obtener la patente sobre una tecnología dada, por lo tanto, la perspectiva de monopolio y de las ganancias que genere la obtención de la patente deberían estimular la competencia y crear una carrera a la innovación entre las diferentes empresas. De esta manera, se produciría un exceso de inversión en I + D. La patente, por tanto, alienta a las empresas a invertir en una misma innovación. El hecho de que varias empresas formen parte de esta carrera a la innovación provocará el aumento de la probabilidad de que alguna de ellas descubra en realidad la innovación. Esto proviene de la suposición de que las investigaciones realizadas por varias empresas son complementarias. Por complementariedad se entiende el la suposición que cada investigador adopta un método o un ángulo de enfoque distinto en el desarrollo de una misma innovación de tal manera que la probabilidad de éxito se ve aumentada si varios investigadores trabajan en el mismo proyecto. En el modelo estático, la protección conferida por una patente tiene tres efectos principales: - El sistema de patentes puede dar lugar a innovaciones que no serían rentables de otra manera. (innovaciones para las que v/c < 1/sp) - La perspectiva de monopolio concedido por la patentes lleva a una carrera a la innovación que conduce a un exceso de inversión en I + D. - La naturaleza complementaria de la I + D aumenta la probabilidad de encontrar una innovación, teniendo en cuenta los "efectos colaterales" (spillover). 2. Especificidadesdelaindustriadelsoftware Modelo dinámico Los autores introducen el supuesto de que las innovaciones son de naturaleza secuencial 1, es decir que las innovaciones presentes se basan en las que las preceden. Esta hipótesis es especialmente cierta en la industria del software. De hecho, la arquitectura de un software se construye a partir una serie de procesos compuestos por múltiples líneas de códigos. La programación de un software nuevo se construye a 1 Se habla también de innovaciones incrementales o cumulativas. 8

10 menudo a través de la compilación y la reorganización de algoritmos ya existentes. Por esta razón, las innovaciones en este sector son particularmente acumulativas. Ningún nuevo software es creado ex nihilo (de la nada), sino que se basa en los ya existentes. Esta hipótesis explica por qué el modelo estático descrito anteriormente se convierte en un modelo dinámico. A diferencia del modelo estático, el modelo dinámico supone que una empresa que desee llevar a cabo una innovación necesita haber alcanzado un "estado de arte", es decir que debe dominar completamente los conocimientos ya existentes sobre una tecnología dada. En otras palabras, una empresa debe adquirir experiencia antes de poder innovar o innovar. Esta hipótesis supone que la imitación es "limitada", ya que sólo un número restringido de empresas tiene la experiencia y los conocimientos necesarios para copiar una nueva tecnología. Bajo los supuestos descritos anteriormente, el modelo dinámico se diferencia del modelo estático en una serie de puntos. En primer lugar, el incentivo para una empresa (B) de invertir en I + D mientras que su competidor (A) ya ha invertido es más importante que en el modelo estático. En otras palabras, en este modelo es más probable que la empresa B prefiera invertir en I + D en lugar de simplemente imitar. Esto se explica por el hecho que, a través de la inversión, la empresa B no se limita solamente a aumentar la probabilidad de ocurrencia de una innovación única sino la de todas las innovaciones futuras. La introducción de la posibilidad de patentar la innovación implica que la empresa que obtenga la patente podrá bloquear las innovaciones posteriores de sus competidores a causa del carácter secuencial de éstas. Por lo tanto, la patente puede ser considerada como una barrera o un freno al desarrollo de tecnologías posteriores. Los autores consideran dos casos: - Uno en el que la empresa decide tener la exclusividad de utilización de la tecnología (y recurrir a la patente) - otro, donde es interesante descartar la utilización a la patente. Se observa que la innovación siempre es mayor en la ausencia de posibilidad de patentar. Con esta constatación el modelo hace hincapié en el estímulo que provocan 9

11 la competencia y la imitación cuando las tecnologías son complementarias y secuenciales. En resumen, los resultados del modelo dinámico son: - Un sistema de patentes es eficiente para innovaciones cuyo valor social es relativamente bajo comparado a la inversión requerida (v/c baja), es decir cuando es socialmente óptimo que una sola empresa invierta. - sin embargo, para las innovaciones cuyo valor social es alto (v/c grande), la posibilidad de patentar provoca inversiones en I + D sub-óptimas, incluso si la empresa decide conceder una licencia de utilización de su tecnología a los competidores. En este caso, la imitación y la competencia aumentan el retorno sobre la inversión en I + D 2. Sin embargo, los resultados del modelo dinámico son controvertidos. Una de las críticas que se le puede hacer es que no toma en cuenta el carácter endógeno de la probabilidad que nazca una innovación (Kultti y Carpentier, 2003). Si se tomara en cuenta el hecho de que las decisiones que las empresas toman respecto a su inversión en I + D influyen sobre p, entonces los resultados del modelo dinámico cambiarían y serían similares a los del modelo estático. Además, los autores argumentan que su modelo es simplista y que no toma en cuenta una serie de elementos importantes para la industria del software. Entre ellos, evocan el hecho de que, en el mundo real, la empresa que logra realizar una innovación antes que sus competidores dispone de un monopolio temporal antes de que le imiten, incluso en ausencia de patente. Este plazo actúa como una patente, pero en un período más corto y tiene la ventaja de no bloquear las innovaciones posteriores. A continuación se presentarán los elementos que refuerzan la conclusión del modelo dinámico y que explican por qué la industria informática ha sido tan innovadora sin que exista un sistema de protección de la propiedad intelectual mediante patentes. 3. Elementosteóricosyempíricosqueapoyanlavalidezdelmodelo dinámico El primer elemento es la existencia de efectos de red. Estos efectos otorgan un monopolio temporal a los que llegan primeros (antes que la competencia) al mercado, 2 Para la sociedad y también par laa firma. 10

12 lo cual es de por sí un incentivo suficiente para invertir en I + D 3 (Varian, Farrell y Shapiro, 2004). Los consumidores de estos mercados se caracterizan por preferir la normalización de la oferta, es decir que prefieren productos estandardizados. En otras palabras, la valoración del software por parte de los consumidores aumenta a medida que este tiene más usuarios. Esto se explica a traves del hecho que el cambio de software supone un fuerte costo para el usuario (tanto por razones de compatibilidad entre softwares, como por cuestiones de aprendizaje). Por lo tanto, la empresa que logra imponer su software como estándar o como el software de referencia, bloquea el mercado. Estas perspectivas son aún más importantes en la industria del software ya que ésta se caracteriza por generar importantes economías de escala. De hecho, el costo marginal de producción de software es (casi) cero. En este sentido, el establecimiento de un sistema de patentes sería inútil ya que las grandes oportunidades de renta que representa el imponerse en el mercado deberían bastar para alentar a los inventores a buscar, encontrar, y producir las innovaciones. Además, existe el riesgo de que la aplicación de un sistema de propiedad intelectual genere la aparición de "patent thicket" o maraña de patentes (Shapiro, 2000) 4. Este término se utiliza para describir la situación en la que, para una misma tecnología X, existe un conjunto de patentes que se superponen. Para comercializar esta tecnología la empresa tiene que obtener los derechos de los propietarios de cada uno de los elementos que la componen. El riesgo de "hold up" surge cuando una firma (A) se da cuenta que otra firma (B) tiene una patente sobre una tecnología X que ha utilizado, solo después de ya haber invertido en su proyecto. La empresa A se encuentra en una situación sin salida porque no puede negociar el precio de los derechos de los que beneficia B. Se habla de hold up porque la empresa B va a exigir una compensación muy elevada por parte de la firma A ya que esta última ya ha invertido en el nuevo producto. Finalmente, se puede afirmar que la dispersión de los derechos de propiedad intelectual puede bloquear la innovación mediante un importante incremento en los costos de transacción. 3 H. Varian, J. Farell and C. Shapiro, Economics of Information Technology, Cambridge University Press, Shapiro Carl, Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard- Setting, University of California at Berkeley, May

13 Un concepto similar es la tragedia de los anti-comunes 5 (Heller y Eisenberg, 1998) 6. Éste se refiere al caso en el que hay demasiados títulos de propiedad intelectual sobre un mismo recurso, y que cada propietario impide o bloquea el acceso del mismo a otros usuarios. En este caso habrá subutilización de los recursos en cuestión, ya que todos los propietarios se excluyen mutuamente y nadie podrá beneficiar de su título de propiedad como debiera. El riesgo de encontrar este fenómeno en la industria del software es bastante palpable. De hecho, como hemos visto anteriormente, las innovaciones en esta área son secuenciales y acumulativas. Además, es un área donde existe un importante número de actores y competidores, lo que aumenta la dificultad de coordinación entre los propietarios de las tecnologías y los recursos. La naturaleza propia del software puede originar este problema ya que los sotwares están compuestos por miles de algoritmos. En consecuencia, el problema principal de la tragedia de los anti-comunes resulta de los costos de transacción. Según algunos investigadores, las dificultades relacionadas a los costos de transacción pueden solucionarse a través de la constitución de "patent pools (Morges, 1999). Un "patent pools o consorcio de patentes resulta de la unión de patentes referentes a una misma tecnología pero en manos varias empresas o instituciones. Por ejemplo las tecnologías asociadas al DVD son objeto de un agrupamiento de patentes que da lugar al pago de una sola licencia de explotación. James Bessen 7 critica fuertemente el optimismo de los investigadores que creen que los patent pools son la solución a los problemas provocados por las "patent thickets". Bessen construye un modelo en el que, incluso en ausencia de "Hold Up" y de costos de transacción, las "patent thickets" tienen un impacto negativo sobre la innovación. Según Bessen, la eficiencia de una patente proviene del hecho de que ésta actúa como un título de propiedad. Sin embargo, en ciertas industrias, como las de software, las tecnologías y las innovaciones son complejas e involucran varias 5 la tragedia de los anti-comunes resulta de una maraña de patentes. 6 Heller Michael A. and Eisenberg Rebecca S., Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, Science, New Series, Vol. 280, No (May 1, 1998), pp «Patent thickets : strategic patenting of complex technologies», sin fecha. Una argumentacion simiar esta dessarollada en el libro «Patent Failure, How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk» James Bessen y Michael J. Meurer, Princeton University Press, marzo

14 patentes. Entonces, puede que los límites de la propiedad no estén muy claros ( fuzzy boundaries o fronteras borrosas). En el caso de la industria software, el hecho de tener una patente no asegura tener la exclusividad de una tecnología. De hecho, una misma tecnología puede inventarse desde ángulos diferentes. Así, varios innovadores pueden inventar la misma tecnología al mismo tiempo lo que implica que muchas personas pueden reclamar la propiedad de un mismo bien. Mientras no se haya recurrido a los tribunales legales de propiedad intelectual, no se puede garantizar la exclusividad ofrecida por las patentes. Sin embargo en la practica, la patente ofrece la oportunidad de ganar un juicio, más o menos de la misma manera que una lotería. Por lo tanto, mediante la explotación o la utilización de una nueva tecnología, las empresas se enfrentan al riesgo de ser acusadas de infringir una patente, lo cual puede ser muy costoso 8. Cuando las restricciones legislativas se relajan, como lo observado en el caso de In re Lowry (1994) y State Street Bank & Trust v. Signature Financial Group (1998), entonces la constitución de una cartera de patentes se vuelve menos costosa y un mayor número de empresas pueden recurrir al sistema de patentes. Esto implica que la propiedad de las tecnologías estará más repartida entre los diferentes innovadores y las rentas que éstas generen estarán distribuidas entre varias empresas, disminuyendo la renta potencial que la patente procura a cada empresa. Esta dilución de las rentas y de la propiedad debilita el incentivo para invertir en I + D ya que se convierten en algo más arriesgado y menos rentable. Como ya se ha mencionado, el hecho de ser el primero en explotar una innovación otorga un período de exclusividad antes de que los competidores imiten. Este plazo se traduce como un monopolio temporal que incentiva, de la misma forma que una patente, la innovación. Pero cuando las patentes son de bajo costo y la tecnología es compleja, la cartera de los perdedores (los que no fueron los primeros en llegar al mercado y por lo tanto, a la corrida a la innovación ) les permite tributar la 8 Para ilustrar esta idea podemos imaginar un terreno donde estamos seguros de poseer solo una parte, pero no la otra, porque la propiedad de esta otra parte está contestada por el propietario del terreno vecino. Si queremos construir una casa sobre este terreno hay un riesgo de perder la propiedad de esta parte después de un litigio. En este caso al casa será destruida. Por lo tanto, la casa nunca se va a construir porque el riesgo de perder la casa y la inversión inicial es bastante alto. Resulta que los derechos de propiedad que son las patentes no son eficientes ya que no ofrecen un verdadero monopolio. 13

15 innovación. Es como si los ganadores (los primeros llegados) subvencionaran a los perdedores anulando los beneficios de la competencia (Bessen, sin fecha). Además se observa que las innovaciones son rápidas en este sector. El ciclo de vida y de innovación del software es corto y los costos fijos en I + D son relativamente bajos. El Instituto Fraunhofer sostiene que más del 70% de las empresas desarrollan sus softwares en menos de un año. La fase de explotación comercial es muy corta. De hecho, el 75% de los consumidores remplazan cada año una parte o la totalidad de su software. Los softwares se vuelven rápidamente obsoletos o anticuados frente a otros más eficientes y modernos. La patente proporciona protección durante 20 años, lo cual no parece poder justificarse en la industria del software como se justifica en otros sectores donde la I + D implica procesos muy largos y costosos. Por ejemplo en la industria farmacéutica se requiere alrededor de 800 millones de euros 9 para desarrollar una nueva molécula, sin embargo, un ingeniero informático y un ordenador de dólares pueden ser suficientes para desarrollar un nuevo programa informático o una innovación software. El argumento en favor de la patente no se sostiene en la industria del software ya que no toma en cuenta el hecho de que los costos de I + D son mucho menores que en otros sectores, y que se los puede cubrir sin necesidad de estar en una situación de monopolio. La industria del software se ha caracterizado hasta ahora por tener muy bajos costos de entrada. De hecho, empresas muy pequeñas pueden competir con las muy grandes. Por esta razón, es comprensible que algunas grandes empresas estén a favor de las patentes para softwares, ya que pueden tener un rol de barreras de entrada al mercado. Por último, una empresa puede tener tres tipos de comportamiento en respuesta a la relajación de las normas sobre las patentes. La primera es no solicitar patentes. La segunda es presentar patentes, pero por una razón "defensiva", o con el fin de aplicar "una estrategia de no agresión mutual", por lo cual la empresa no tiene como objetivo bloquear a sus competidores, al contrario estas empresas son reticentes a la idea de 9 LEEM, 14

16 atacar a otras empresas por la violación de sus patentes. En este caso, la cartera de patentes sirve solamente como un arma de defensa o como un elemento de disuasión. La empresa sabe de la violación de una de sus patentes, pero a su vez, también viola la patente de otros. Finalmente, la tercera reacción posible es patentar por motivos "estratégicos". En este caso, la empresa tiene un comportamiento más agresivo cuyo objetivo es bloquear o paralizar la competencia. Estas prácticas anticompetitivas son perjudiciales para la innovación. Hasta ahora hemos visto varias razones que explican el hecho que la extensión de las patentes a los software disminuye la dinámica de innovación en este sector. Michele Boldrin y David Levine amplían esta conclusión a cualquier industria y sea cual sea su estado de desarrollo. En su libro Against Intellectual Monopoly (2008), Boldrin y Levine enfocan tres razones principales por las cuales un sistema de propiedad intelectual puede afectar la innovación desde el principio y en todos sectores: - Los modelos clásicos establecen la hipótesis de que ideas y conocimientos se transmiten instantáneamente a costo cero. Según Boldrin y Levine, el tiempo que necesitan los competidores para copiar una idea permite que los innovadores se apropien los retornos sobre la innovación. - Mientras más amplio sea el tamaño del mercado, menos será necesaria la protección por patentes. En consecuencia, con la globalización, se debería reducir la protección por los patentes. Ahora bien, observamos el contrario. - Existe también un curva de Laffer para la innovación. Después de un punto determinado la protección conferida por las patentes no mejora la innovación. Boldrin y Levine dan el ejemplo de Harry Potter, y se preguntan si Rowling necesitaba realmente mil millones de dólares para escribir la serie de libros. Avanzan que algunos millones hubiesen sido suficientes. Este conjunto hace inútil la existencia de un sistema de propiedad intelectual. La originalidad de la argumentación de Boldrin y Levine viene de su generalización a todas las industrias. Entonces, la teoría de Boldrin y Levine fortalece lo que queremos mostrar en nuestro caso particular de la industria software: la protección por patentes no siempre es benéfica a la innovación. 15

17 II. REVISIÓN DE LA LITERATURA EMPÍRICA Después de haber presentado los aspectos teóricos claves, esta parte se centrará en los artículos más importantes que tratan del impacto de la evolución legislativa sobre las patentes de software de EE.UU. de esta manera podremos comparar los resultados empíricos con las conclusiones encontradas por los modelos de Maskin y Bessen (2000). La evolución legislativa en EE.UU. permite, en cierto modo, evaluar qué tipo de modelo (estático o dinámico) prevalece. Si el modelo estático se revela más eficiente, entonces se puede suponer que gracias a las patentes un número creciente de proyectos serán financiados ya que se volverán rentables. Se debería observar un fuerte incremento en la inversión en I + D seguido por un aumento de la productividad. El valor medio de v/c debería disminuir resultando en un aumento del gasto en I + D más rápido que el del volumen de ventas. El aumento de la proporción de I + D sobre las ventas será mayor a medida que la renta de una innovación sea más durable (dure más tiempo). De hecho v es el valor futuro de una innovación propagado a través del tiempo. Sin embargo, si el modelo dinámico se confirma, entonces a causa de las patentes, innovaciones se demorarán o inhibirán lo que dará lugar a una disminución de inversión en I + D y del crecimiento de la productividad a largo plazo. Contrariamente a los efectos brutales del modelo estático, los efectos del modelo dinámico deberían ser graduales y poderse observar solamente en el largo plazo (y por tanto más difíciles de observar). De hecho, la creación de una cartera de patentes lleva algún tiempo. Para que los efectos negativos de estos procesos puedan ser identificados y evaluados se necesita que estas carteras ya se hayan formado y que los litigios entre empresas se hayan hecho públicos. 16

18 1. GrahamyMowery(2001) En un estudio realizado en , Graham y Mowery señalan que la propensión a patentizar de las 15 empresas software más grandes de EE.UU. aumentó significativamente durante la década de los 90. Esta propensión se calcula a través del ratio entre el número de patentes presentadas y el gasto en I + D. Esto sugiere que las decisiones judiciales favorables a las patentes de software en el transcurso de los años 90 influyeron en el comportamiento de las grandes empresas del sector, las cuáles presentaron patentes más seguido, mientras que la mayoría de sus gastos en I + D no se vieron afectados. Este resultado contradice el rol de incentivo que debería jugar la patente. Los autores profundizan su análisis separando las empresas de la industria del software en dos grupos: por un lado, las que fueron creadas antes de 1985 y, por otra parte, las que llegaron al mercado después de esa fecha. Se observa un claro incremento en la propensión a patentizar por parte de las empresas que han estado presentes en el mercado desde hace mucho tiempo, mientras que no se observa una tendencia al alza por parte de los nuevos operadores. Una posible explicación de este podría ser que el mayor uso de patentes en las empresas más maduras refleja el desempeño de un mayor caudal de conocimientos acumulados a lo largo de las inversiones en I + D". Además, estos datos no sugieren que existe una estimulación efectiva a la innovación mediante el aumento de la I + D, sino más bien que el uso de estas patentes tiene fines estratégicos. Sin embargo, los autores no observan un deterioro en la calidad de las patentes presentadas durante la década de los años 90. De hecho, el número de citaciones de patentes de las empresas más grandes respecto de todo el sector productor de softwares no se deteriora durante ese período Stuart J.H. Graham et David C. Mowery, La protection de la propriété intellectuelle dans l industrie du logiciel aux Etats-Unis, University of California, Berkeley, May Número de citaciones de las patentes " indica el número de veces que una patente ha sido citada en otras patentes. Este número constituye un indicador de la calidad de una patente desde un punto de vista tecnológico. La literatura identifica una correlación positiva entre la valorización económica de un patente y el número de citaciones. 17

19 2. BessenyHunt(2004) Bessen y Hunt van más lejos en su análisis estudian empíricamente la hipótesis sobre el rol de incentivo a la innovación que debería jugar la patente. Si este incentivo es efectivo, entonces el gasto en I + D debería aumentar junto con la protección ofrecida por las patentes. Sin embargo, sus resultados sugieren que la teoría de incentivos no es válida. Por el contrario, parece que las patentes tiendan a sustituir el gasto en I + D. A raíz de la evolución es la legislación americana que bajó los costos de registrar patentes. Sin embargo, este resultado se observa solamente en el grupo de las grandes empresas establecidas desde hace tiempo en el mercado. Las empresas más pequeñas no parecen afectadas por este cambio en la legislación. Este primer grupo es especialmente conocido por registrar patentes por razones estratégicas. Los autores afirman que sus resultados no pueden ser una coincidencia, ya que es poco probable que la productividad del gasto en I + D haya aumentado sólo desde 1984 (cuando la legislación comenzó a jugar en favor de las patentes de softwares), y que este aumento concierna solamente el grupo de los más importantes del mercado. 3. HallyMacGarvie(2006) Bronwyn H. Megan Hall y Mac Garvie analizan el problema de las patentes de software desde otro ángulo al estudiar el impacto de las decisiones de los tribunales sobre el valor de mercado de las empresas que presentan dichas patentes. Para ello, proceden en dos etapas. En primer lugar analizan el impacto inmediato de las decisiones judiciales sobre el valor de mercado de las empresas y, en segundo lugar evalúan el valor de mercado de las patentes de softwares y el excedente de valor creado para las empresas que poseen estas patentes. La primera etapa de su estudio sugiere que el efecto inmediato de las decisiones de los tribunales estadounidenses es más bien negativo. No hubo impacto positivo para todas las empresas en la industria de software. El impacto fue negativo incluso para las empresas que no poseían patentes software en ese momento, y en especial para las empresas situadas en las etapas finales de la cadena de producción. Estas últimas son 18

20 más propensas a tener que obtener licencias de uso de softwares creados por las empresas ubicadas en las etapas iniciales de la producción. En la segunda etapa desarrollada por Hall y Mac Garvie se examina la relación entre la Q de Tobin 12 y el stock de patentes en manos de las empresas de la industria informática en su conjunto (software y hardware). Los autores observan que las patentes de softwares son más valoradas por el mercado que las otras patentes de la industria informática. Las empresas que poseen estas patentes tienen un valor bursátil superior a las que no poseen ninguna, certeris paribus. Cómo interpretar la plusvalía relacionada con la posesión de patentes software? Según Hall y Mac Garvie, esta plusvalía representa las realidades de los différentes tipos de empresa que se analizan. Para las empresas de "hardwares", la prima representa el valor estratégico de la patente, es decir, el poder de mercado que le ha sido conferido por la patente con respecto a sus competidores. Por el contrario, para las empresas de "software" propiamente dichas, la prima representa el valor tecnológico de la patente. Los autores apoyan sus argumentos en el hecho que las citaciones de las patentes registradas por empresas de "hardwares" no son valoradas por el mercado de la misma manera que las de empresas de "softwares". Según los autores habrían dos fases. En primer lugar, en el corto plazo, ampliar el alcance de la patente es perjudicial para las empresas que no poseen las patentes de softwares. Sin embargo, a medio y largo plazo, las empresas se adaptan a esta nueva situación e incrementan su propensión a patentetizar. Pero, incluso si los inversionistas interpretan positivamente la posesión de patentes software, es este un indicador fiable de que la patentabilidad del software es realmente beneficiosa? La respuesta no es obvia. De hecho, los inversionistas pueden equivocarse o ser engañados. En la muestra utilizada por Hall y Mac Garvie, el 90% de las empresas de software no son productores de los softwares propiamente dichos, sino más bien de hardwares. Así, la mayoría de estas patentes tienen más un carácter estratégico que de invención tecnológica. 12 El Q de Tobin, elaborado por James Tobin en 1969, es el ratio entre el valor bursátil de la empresa sobre el valor de remplazo del capital fijo. 19