EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales
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- Germán Rico Carmona
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2 SBN: X Nº DE REGISTRO: 05/76910 CONSEJO EDITORIAL: D. Antonio Fernández García. Consejero de Empleo Dª Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Presidenta del CARL Dª María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla COORDINACIÓN TÉCNICA: D. Javier Calvo Gallego.Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla AUTORA: María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales D.L.: SE-xxx-2006 IMPRIME: A.L.P. Impresores S.L.
3 2 GUÍA DE NEGOCIACIÓN PARA NEGOCIADORES GUÍAS DE NEGOCIACIÓN Autora: María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES
4 ÍNDICE I. EL CONVENIO COLECTIVO COMO FUENTE DE DERECHO DEL TRABAJO El convenio colectivo en el sistema de fuentes Tipos de convenios y acuerdos colectivos...15 a) Los convenios estatutarios...15 b) Los convenios extraestatutarios...17 c) Los convenios o acuerdos marco o interconfederales. Los acuerdos o convenios sobre materias concretas...19 d) Los acuerdos de empresa...21 e) Otros acuerdos...22 II. CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO Los sujetos legitimados para negociar. La legitimación inicial...25 a) para negociar convenios colectivos de empresa o nivel inferior...27 b) para negociar convenios de ámbito superior a la empresa La comisión negociadora y la legitimación plena...33 a) en los convenios de ámbito de empresa o inferior...33 b) en los convenios de ámbito superior a la empresa El procedimiento de negociación La iniciativa para negociar y la constitución de la comisión negociadora El deber de negociar La aprobación del convenio; toma de acuerdos parciales El control de la legalidad del convenio colectivo estatutario...45
5 2.4. El contenido del convenio: contenido mínimo Parte obligacional, parte normativa, cláusulas de configuración...51 a) Las cláusulas de configuración...53 b) El contenido normativo...55 c) El contenido obligacional Contenido mínimo del convenio colectivo...66 a) la determinación de las partes que lo conciertan...68 b) Ámbitos personal, funcional, territorial y temporal...69 b.1. Ámbitos personal, funcional y territorial...69 b.2. Ámbito temporal...76 c) Descuelgue Salarial...85 d) Forma y condiciones de la denuncia del convenio...90 III. IV. COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN, CONDICIONES MÁS BENEFICIOSAS El principio de condición más beneficiosa Las reglas de compensación y absorción ARTICULACIÓN Y CONCURRENCIA DE CONVENIOS COLECTIVOS La negociación articulada Concurrencia de convenios: La regla general a) La regla general b) Las excepciones a la regla general...113
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7 I. EL CONVENIO COLECTIVO COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO El Convenio colectivo en el sistema de fuentes. La negociación colectiva es un proceso continuo de contacto entre las partes, que se extiende en el tiempo, y que sólo en ocasiones conduce a la suscripción de acuerdos o pactos. Es indispensable en un sistema moderno de relaciones laborales la estabilización de unas relaciones participativas y consensuadas en que la negociación sea la regla, y el legislador suele hacerse eco de la necesidad, contemplando en muchas ocasiones la existencia de consultas y negociaciones entre las partes en los momentos clave de la vida de la empresa. Pero en un sistema moderno de relaciones laborales, igualmente, es esencial el acuerdo de las partes en aspectos concretos y generales del gobierno conjunto de las relaciones de trabajo; el acuerdo es lo que da sentido a todo el proceso negociador aunque pueda faltar en ocasiones, de ahí que el legislador fije su atención en el acuerdo, cuando existe, con un alto nivel de detalle, perfilando su tratamiento jurídico con especial cuidado. Sin duda esta intervención legal complica el régimen del acuerdo -la preparación del mismo, su concertación, su vigen- 7
8 cia, etc.- pero también resuelve muchos problemas previos y contribuye a facilitar la negociación zanjando y dando soluciones a problemas que de otro modo recaerían sobre las partes y les obligarían a dispersar su esfuerzo contractual. Por su papel clave en el desarrollo de la moderna negociación colectiva, pues, el Convenio Colectivo es una figura de importancia especial, en la que centraremos especialmente nuestra atención a partir de este momento. Primero, especificando lo que es un Convenio Colectivo; y en segundo lugar, describiendo las líneas fundamentales de su régimen jurídico, y del procedimiento que conduce a su elaboración. Es difícil intentar definir lo que es un Convenio, habida cuenta de la multiplicidad de formas que éstos presentan en la práctica y en la legislación española y extranjera. Por eso, para entendernos, intentaremos una definición que resuma el mínimo de acuerdo en la definición de los Convenios, sin perjuicio de que, después, tratemos con mayor detalle algunas de las modalidades de Convenios más trascendentes entre nosotros. Un Convenio es un acuerdo celebrado entre un empresario o una organización de empresarios y una representación de los trabajadores (sindical o no pero siempre colectiva), con eficacia vinculante, que pretende alcanzar todas o alguna de las finalidades siguientes: regular las condiciones individuales de trabajo del ámbito al se dirige; regular las relaciones colectivas de trabajo en el ámbito al que se aplicará; regular las relaciones mutuas de las partes que lo han negociado y el funcionamiento del sistema de relaciones laborales. El Convenio tiene, pues, los siguientes elementos definitorios: a) Es un pacto, un acuerdo entre sujetos con capacidad para adoptar estos acuerdos, y no deja de serlo nunca, aunque lleguen a ser fuentes del Derecho. Por eso se dijo hace mucho tiempo que es un híbrido con cuerpo de 8
9 ley y alma de contrato, y por eso se predican de él principios y reglas tomadas del derecho de los contratos, para garantizar su estabilidad y al mismo tiempo la disponibilidad sobre su texto de las partes que lo pactaron y de nadie más. b) Se trata de un pacto colectivo, suscrito entre sujetos colectivos, representantes de los trabajadores y empresarios, lo cual implica que, aunque el empresario individual pueda negociar Convenios (pues es un sujeto con trascendencia colectiva, al menos para la plantilla de la empresa) los trabajadores individuales no pueden hacerlo; necesitan agregarse en organizaciones representativas de sus intereses. c) Los convenios pueden tener un contenido potencial muy amplio, desde la regulación de las singulares condiciones de trabajo en una empresa o un sector hasta gobernar todo el sistema de relaciones laborales, determinando cómo pueden solucionarse los conflictos individuales o colectivos, o cómo se deben negociar Convenios de ámbito inferior, por ejemplo. Pero como mínimo, su función histórica ha sido precisamente la regulación por sectores o empresas de las condiciones individuales de trabajo, y lo sigue siendo, por ello no es raro que los Convenios sólo contengan reglas que aborden predominantemente esta materia, pues lo que pueden hacer no significa que lo tengan que hacer, es una posibilidad, no una obligación. d) Precisamente porque su función clásica ha sido la de regular las condiciones de trabajo, se trata de instituciones con rasgos parecidos a los de las normas estatales, por eso se dice en España que poseen eficacia normativa y eficacia general en algunos casos (los llamados Convenios colectivos estatutarios), aplicándose a todos los trabajadores y empresarios comprendidos en su ámbito de aplicación, recibiendo el tratamiento de verdaderas y propias fuentes 9
10 del Derecho. Pero de esto último ha de hablarse con algo más de detenimiento. Resumiendo mucho una polémica muy antigua, las fuentes del Derecho son, por una parte, los poderes sociales que crean normas vinculantes de forma general y abstracta, y al mismo tiempo se llama fuentes también a los actos jurídicos en que se recogen esas normas (leyes, decretos, pero también costumbres, por ejemplo). Pues bien, el derecho español presenta una característica muy especial con referencia al sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, porque entre ellas se encuentran los Convenios Colectivos, resultado de la negociación entre los empresarios y sus organizaciones y los representantes de los trabajadores con la finalidad de regular las relaciones individuales y colectivas de trabajo. Esos Convenios son el resultado de la actuación de una fuente del derecho muy peculiar (la autonomía colectiva) porque es extraña al Estado, que concentra en sus manos la casi totalidad de las funciones de creación del Derecho, y son ellos mismos fuentes del Derecho, porque recogen reglas abstractas y generales que se van a aplicar en principio a todos los trabajadores y empresarios comprendidos en su ámbito de aplicación como si se tratase de normas estatales. En otros países no se ha optado por una fórmula tan oficialista, pero es la que funciona en el Derecho español desde que en 1958 se regularon los Convenios entre nosotros por primera vez. Esta operación de recepción de lo que han negociado los interlocutores sociales como una verdadera norma jurídica, al lado de las estatales, se hace completa en relación con los que se ha llamado Convenios estatutarios, a los que vamos a dedicar nuestra atención especialmente porque constituyen la inmensa mayoría de los Convenios negociados en España. Pero no está totalmente inactiva en relación con otras formas de pactos y de acuerdos de toda clase que existen entre nosotros. 10
11 Por razones históricas el legislador español le ha dado a los resultados de la autonomía colectiva un respaldo especial, y ese es un rasgo de nuestro sistema de relaciones laborales, aunque se trate de un rasgo que se procura que retroceda o se atenúe en parte. Por eso los Convenios se invocan y se aplican sin problemas por los Tribunales de justicia, su cumplimiento es vigilado por la Inspección de Trabajo, que puede proponer sanciones a los empresarios que los incumplan, etc. Los Convenios están llamados, por tanto, a moverse en el esquema español de fuentes del derecho, y eso la ley lo tiene en cuenta, de modo que con mucha frecuencia les remite el desarrollo de funciones de regulación cada vez más complejas y extensas. Los tiempos del franquismo en que los Convenios colectivos eran simples apéndices de las leyes quedaron atrás, y hoy la relación entre ley y Convenio es muy dinámica. El Convenio complementa la ley; desarrolla aspectos que en ella están sólo apuntados; se introduce en espacios materiales en que todavía no existe ley, y, en todo caso, asume un papel clave en el sistema de fuentes del Derecho del trabajo: la regulación sectorial, por sectores o ramas de producción, de las condiciones de trabajo individuales y colectivas de la inmensa mayoría de los trabajadores españoles. Esta función no podrían cumplirla ni la ley ni los más minuciosos reglamentos, como se demostró en el pasado. No es de extrañar, dada la importancia de la institución, que haya sido reconocida en Tratados internacionales y en la Constitución española. A los primeros pertenecen, por ejemplo, el Convenio 98 de la OIT, cuyo art. 4, ya en 1949 reconocía que Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo, 11
12 desarrollándose más tarde en el Convenio 154, de 1981, la misma idea. Otros instrumentos internacionales abundan en este reconocimiento, y recientemente, el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, art. II- 88 reconoce que los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, y el art. III-212 eleva esta posibilidad incluso a negociar convenios a nivel comunitario. En el Derecho español, el derecho a la negociación colectiva está reconocido en el art CE: la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios. Se trata de una consecuencia directa del reconocimiento del derecho de libertad sindical, pues no podría existir libertad sindical en un sistema que no reconociera el derecho a negociar de los representantes de los trabajadores, pero está reconocido como un derecho independiente de aquélla (que está reconocida en el art CE) lo cual da cuenta de la trascendencia de la negociación colectiva, y al mismo tiempo asigna a este derecho una tutela propia y diferenciada de la libertad sindical. Lo anterior no obstante, existe una conexión ineludible entre negociación colectiva y libertad sindical, por eso, cuando se realicen actos u omisiones por los poderes públicos, por los empresarios o por otros sindicatos, que impidan a un sindicato acceder a la negociación, esos comportamientos vulneran, no sólo el art CE, sino también la libertad sindical del art CE (y eso es importante porque puede llegar a conocer del asunto el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo, entre otras consecuencias). Como hemos podido ver, la Constitución reconoce directamente el derecho a la negociación colectiva, y la fuerza vinculante de los Convenios, encomendando a la ley que 12
13 garantice estas figuras. Pero se trata de una función de garantía, de refuerzo de algo que no ha hecho la ley, sino la Constitución, por eso pueden existir Convenios que no se ajusten al modelo establecido en la ley, y no por ello son nulos, pues recibirían su respaldo y su fuerza vinculante desde el propio texto constitucional, como ha reconocido el Tribunal Constitucional. Por otra parte, el texto constitucional refiere su reconocimiento a los Convenios y a su fuerza vinculante, lo que implica asegurar desde la propia norma fundamental, la virtualidad de los Convenios para ordenar las relaciones individuales y colectivas de trabajo, generando en los sujetos destinatarios de los mismos verdaderos derechos y obligaciones en orden a cumplir lo establecido en los Convenios. En esta aptitud para limitar la capacidad de decisión de los singulares trabajadores y empresarios se encuentra la esencia de la fuerza vinculante de los Convenios de la que habla la Constitución. Y para alcanzar este efecto no es preciso decir que tienen fuerza normativa o que son verdaderas normas necesariamente. En España, ahora, el Convenio es una norma y tiene lo que se llama eficacia normativa, pero podría no tenerla y no se estaría violando la Constitución siempre que, norma o no norma, se asegurase esta efectividad particular sobre trabajadores y empresarios de lo pactado en el Convenio, porque con ello se les estaría atribuyendo fuerza vinculante. Los Tribunales, sin embargo, hacen hincapié en cierta equiparación entre la fuerza vinculante y la función del Convenio estatutario como norma, de modo que sostienen que el contenido sustancial y típico del Convenio Colectivo es la normación de la relación de trabajo existente entre empresarios y trabajadores, y sus cláusulas tienen plena fuerza vinculante en el ámbito personal y funcional suscrito, de modo que vienen a constituir la norma más directa y específica -solamente sometida a los preceptos legales de carácter necesario y por supuesto a la Constitución- que, como fuente de derecho regula la rela- 13
14 ción laboral, según se desprende de los artículos 37 de la Constitución, 3.2, b) y 82 del Estatuto de los trabajadores (STS-IV 25 noviembre 1997 (8624). Por último, ha de destacarse que el texto constitucional reconoce el derecho de negociación colectiva a los representantes de los trabajadores y empresarios. No se menciona en cambio a los funcionarios públicos, de ahí que en relación con ellos la ley tenga más capacidad de decisión que en relación con los trabajadores. Esa ley es, hoy, la Ley 9/87, a la que no haremos referencia en este trabajo. En la actualidad, el grueso de la regulación de los Convenios Colectivos en el plano de la legalidad ordinaria se encuentra en el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Texto Refundido, al que llamaremos en adelante ET), en el Título III del ET se regula en efecto la figura del Convenio más típico de nuestro sistema, el Convenio estatutario (se llama así porque se ha negociado por los sujetos determinados en el ET, y de acuerdo con las reglas de procedimiento establecidas en el propio ET). Pero por supuesto no se agota la regulación con lo previsto en el referido Título III ET: el propio texto de otros Títulos del ET está lleno de referencias a los Convenios, y lo mismo sucede con la mayor parte de las normas laborales, por lo que habrá que ir haciendo referencia a ellas a medida que sea necesario en el desarrollo de este trabajo. La Constitución Española reconoce el derecho a la negociación colectiva en el artículo 37.1; en el que se establece que: este derecho será garantizado por ley, se reconoce a los representantes de los trabajadores y a los empresarios, quedando excluidos otros colectivos como los funcionarios; los convenios tendrán fuerza vinculante, esto es, generan verdaderos derechos y obligaciones para los sujetos que se encuentran en su ámbito de aplicación. 14
15 1.2. Tipos de Convenios y acuerdos colectivos. La tipología de pactos y acuerdos colectivos es muy amplia, y no es posible ni siquiera pretender enunciar todas sus manifestaciones en una obra de estas características. Sin embargo, para entendernos, es preciso hacer una tipología básica de los acuerdos más frecuentes o más trascendentes en la experiencia española. a) Los Convenios estatutarios. Constituyen, como se ha dicho, la figura más trascendente entre los acuerdos o pactos colectivos en España, que afectan a más de 9 millones de trabajadores y a más de 1 millón de empresas en toda España según datos del Ministerio de Trabajo para Se llaman así porque han sido elaborados cumpliendo las prescripciones establecidas en el Título III del ET (arts. 82 y ss), alcanzando el máximo de formalización y publicidad y garantizando la adecuada representatividad de las organizaciones firmantes. Precisamente por la cuidadosa selección de sus firmantes y por la transparencia y formalidad del procedimiento de elaboración, se encuentran dotados del máximo de eficacia con que puede contar un Convenio entre nosotros: poseen una doble eficacia, la eficacia normativa y la eficacia general. La eficacia normativa supone, como hemos dicho, que estos Convenios reciben tratamiento de verdaderas y propias fuentes del Derecho español del Trabajo, junto a las que tienen origen estatal. En consecuencia el Convenio incide sobre los contratos de trabajo de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación por su propia efectividad, sin necesidad de que las partes del contrato de trabajo los recepcionen en sus contratos expresa o tácitamente (inmediatividad), y sin que puedan en contrato individual desconocer lo elaborado en el convenio Colectivo (imperatividad), porque si lo hicieran el pacto contractual sería nulo, y se debería aplicar la cláusula correspondiente 15
16 del Convenio Colectivo (sustitución). En general, por eso los Convenios estatutarios se publican en los Boletines Oficiales correspondientes, en función del ámbito del Convenio, y los Jueces y Tribunales deben conocerlos y aplicarlos. Nuestros Jueces y Tribunales no sólo los conocen, sino los valoran sobremanera, y recuerdan constantemente esta condición de los Convenios estatutarios con palabras como éstas: El Convenio Colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. De ahí que las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo hayan de ser razonables, de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social (STS-IV 24 noviembre 2003 (2104) La eficacia general es un privilegio exclusivo que la ley otorga al Convenio estatutario, en virtud del cual se aplicarán sus reglas a todos los trabajadores y empresarios comprendidos en su ámbito de aplicación, sin que importe si están o no afiliados a las organizaciones firmantes, en atención a la representatividad de las organizaciones firmantes (arts en relación con el art ET). Como recuerda la Sala IV de Tribunal Supremo el Título III del Estatuto de los Trabajadores contempla un tipo de convenio colectivo dotado de eficacia general, pero condiciona esa eficacia al cumplimiento de los requisitos que establece en relación con la representatividad de los sujetos negociadores, el procedimiento de negociación y la aprobación y publicación del convenio (STS-IV 20 septiembre 1993 (6889). Más ampliamente, la Sala recuerda su constante doctrina al respecto, y concluye diciendo que: ante todo se ha de tener en cuenta que los Convenios Colectivos tienen plena fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito, de modo que vienen a constituir la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, 16
17 por ser una verdadera fuente de Derecho, tal como se desprende de lo que disponen el artículo 37.1 de la Constitución Española y los artículos 3.1.b) y 82 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido la Sentencia de esta Sala de 9 diciembre 1983, siguiendo los criterios de la de 5 noviembre 1982, precisó que el Convenio Colectivo es actualmente, de acuerdo con el artículo 37.1 de la Constitución, fuente del derecho al reconocérsele fuerza vinculante, y por consiguiente centro originador de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral -artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores-, idea ésta básica en el mundo jurídico laboral. Y las Sentencias también de esta Sala del Tribunal Supremo, dictadas en fechas más recientes, de 24 enero 1992 y 29 abril 1993 manifiestan que «reiterada jurisprudencia ha sentado que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática [Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 58/1985, de 30 abril. Se trata de una peculiaridad del Derecho español, que no tiene parangón en los países que son más próximos a nosotros, y que en principio es el resultado de una opción legal, y no constitucional (no se deriva necesariamente del art CE), por eso es posible que alguna vez se llegara a suprimir esta característica eficacia, sin que se vulnere por ello ningún precepto de la Constitución. El propio Tribunal Constitucional lo ha reconocido así. b) Los Convenios extraestatutarios. El convenio extraestatutario es un convenio (punto en que coincide con el extraestatutario), pero defectuoso porque no ha podido cumplir las prescripciones del Estatuto de los Trabajadores, bien sea porque sus firmantes no poseen la representatividad legalmente requerida, o no se han segui- 17
18 do las reglas de procedimiento previstas en la ley, etc. Pese a estos defectos, que le impiden gozar del máximo de eficacia propio de los Convenios estatutarios, el Convenio extraestatutario es válido como acuerdo, y alcanza su eficacia y licitud directamente del reconocimiento constitucional; hasta tal punto es así, que, a veces, en nuestra práctica, la negociación de un Convenio extraestatutario es el resultado de una opción de los negociadores, de modo que estos Convenios y los estatutarios son formas posibles de negociación, por las que se decantan los negociadores en virtud de las más variadas razones, con el sólo límite del uso del Convenio extraestatutario como instrumento antisindical (por ejemplo, para excluir a un sindicato de la negociación). Nuevamente con palabras del Tribunal Supremo, el artículo 37.1 de la Constitución ampara por igual a los Convenios Colectivos estatutarios y a los extraestatutarios. Y la libertad de cada sindicato para promover sus fines del modo que estimen más conveniente, «ex» artículo 28.1 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, permite que aquéllos determinen el tipo de convenio -estatutario o extraestatutario- más acorde y adecuado con la defensa de los intereses que les son propios, aunque los miembros del Banco Social tengan mayoría para pactar un convenio colectivo estatutario; con la salvedad de que con ello se trate de excluir indebidamente a un Sindicato de la Comisión negociadora según ha declarado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 73/1984 y 184/1991 (STS 8 junio 1999 (5208). Como es un Convenio Colectivo, aunque fallido en su forma estatutaria, contiene una regulación general de las condiciones de trabajo en el ámbito al que se refiere, pero no posee eficacia normativa (sino sólo la fuerza vinculante garantizada por la Constitución, que algunos llaman eficacia contractual, o eficacia real, pero es sólo cuestión de nombres distintos para aludir a la misma realidad de vinculación por el Convenio a los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de aplicación) por eso no son trata- 18
19 dos como normas, no se publican en los Diarios Oficiales y los Jueces no tienen obligación de conocerlos, y los Inspectores de Trabajo no están obligados a velar por su eficacia. Así lo ratifica la jurisprudencia: Los convenios extraestatutarios, como había dicho esta Sala en sentencia de 14 de diciembre de 1996, tienen naturaleza contractual y su fuerza de obligar encuentra fundamento en los artículos 1091 y 1254 del Código Civil, quedando su eficacia limitada a las partes que lo suscribieron y en los términos en ella establecidos, pues estos pactos carecen de valor normativo (sentencia de 17 de octubre de 1994), teniéndolo sólo convencional, y no integrándose en el sistema de fuentes de derecho laboral previsto en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, regulándose por la normativa general del derecho común en el campo de las obligaciones. (STS-IV 17 abril 2000 (3963). Tampoco poseen eficacia general, sino limitada, lo que implica que sólo serán aplicables a los trabajadores y empresarios afiliados a las organizaciones que han firmado el Convenio, y no a los demás que pudieran estar incluidos en su ámbito de aplicación. Eso no impide que, como sucede con frecuencia, el convenio se declare abierto a los trabajadores y empresarios singulares que deseen adherirse a sus cláusulas de forma individual, pero estas adhesiones individuales no forman parte del Convenio, que por definición es un fenómeno colectivo. c) Los Acuerdos o Convenios Marco o Interconfederales. Los Acuerdos o Convenios sobre materias concretas. Los Acuerdos Marco o Interconfederales son acuerdos negociados en la cumbre, firmados por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma. Regulados en el art. 83 ET, su finalidad es ordenar una materia que de esta forma queda establecida de forma vinculante para todos los negociadores a niveles inferiores incluidos en su ámbito aplicación. 19
20 Y, además, si verdaderamente los han suscrito las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, tendrán eficacia general y se aplicarán a todos los negociadores de cualquier organización empresarial o sindicato, aunque no estén afiliados a las organizaciones firmantes (esta eficacia general pueden tenerla, pero no es normal; lo habitual es que los firmantes limiten la eficacia de estos acuerdos a sus organizaciones afiliadas). Son, por tanto, convenios para convenir, como los llamada Alonso Olea, y en España existe una larga tradición de este tipo de acuerdos, desde el Acuerdo Marco Interconfederal de 1980, hasta el sucesivas veces renovado Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva, como ejemplos de acuerdos generales, hasta el III Acuerdo de Solución Extrajudicial de conflictos de 2005, o el Acuerdo constitutivo del SERCLA en 1996, como ejemplos de una negociación particularizada sobre un tema concreto en la cumbre, que reciben el nombre de Acuerdos sobre Materias concretas. No deben confundirse con la negociación tripartita (concertación social en sus diversas formas) entre las organizaciones empresariales, sindicales y los Poderes Públicos (cuando éstos no actúan como empresarios), que son formas de negociación política más que estrictamente laboral. La función que cumplen los Acuerdos Interconfederales, de ordenar la negociación en niveles inferiores, también pueden cumplirla los Convenios Colectivos, que en su ámbito concreto pueden, si son negociados por las organizaciones más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, regular ciertas materias de forma vinculante para los negociadores a nivel inferior, que no pueden desconocerlas. De alguna manera, este tipo de acuerdos es potenciado por el art. 84 ET, que reparte materias en su párrafo segundo entre los distintos niveles de negociación, de modo que algunas sólo pueden ser negociadas en los Convenios de ámbito superior, y otras pueden ser negociadas en los de ámbito inferior. Existen muchas muestras de este tipo de 20
21 prácticas negociadoras en la negociación colectiva española, aunque puede citarse como ejemplo el Acuerdo Sectorial Estatal de la Construcción de 2003, vigente hasta d) Los Acuerdos de Empresa. Son modalidades de negociación colectiva que, aunque existían en la práctica de las empresas, no han sido expresamente reconocidos hasta la reforma de 1994, y aparecen como fórmulas de flexibilización y contractualización del ejercicio de los poderes empresariales que están llamadas a desarrollar funciones cada vez más importantes en nuestro sistema. Se trata de acuerdos informales en la mayor parte de los casos, concluidos tras procesos de negociación internos a la empresa sobre temas concretos (y no de negociaciones generales propias de los Convenios de empresa), que se conciertan entre el empresario y los representantes de los trabajadores, unitarios, sindicales o ambos. Se trata de implantar procesos de negociación interna a la empresa, aunque no se llegue a acuerdos, porque es beneficiosa en sí misma la institucionalización de consultas o negociaciones a este nivel como factores de flexibilidad y de salvaguardia de los derechos de los trabajadores. El ET, no en todos los casos, dedica algunas reglas a la elaboración de estos acuerdos. Por ejemplo, los arts tercer párrafo y 51.4 cuarto párrafo se dedican a determinar las reglas de legitimación y toma de acuerdos en los periodos de consulta de modificaciones sustanciales colectivas o de despidos por crisis colectivos; el art. 40.2, sexto párrafo del ET impone el deber de negociar de buena fe en los procedimientos de traslados colectivos, y también se impone la negociación de buena fe en los procesos de consultas de las modificaciones sustanciales (art. 41.4, párrafo 2) y en los despidos por crisis (art tercer párrafo), etc. Como se acaba de decir, lo que importa es sobre todo la práctica de la negociación continua, por eso algunas veces ni 21
22 siquiera prevé el legislador que se llegue a acuerdos, aunque pudiera haberlos y sería deseable que los hubiera (por ejemplo, en los casos de periodos de consulta). En otros casos, el legislador impone la existencia de acuerdos si se quieren introducir determinadas medidas (por ejemplo, implantar la jornada irregular, art ET) o adaptar o ajustar a las condiciones de la empresa lo dispuesto en un Convenio de sector (el caso típico serían los acuerdos en materia de descuelgue salarial, art ET). Habrá que estar, por tanto, a lo dispuesto por el ET o sus normas de desarrollo en cada caso concreto para saber si el acuerdo es necesario o sólo lo es el intento de llegar a un acuerdo mediante la negociación. Como quiera que sea, se trata de manifestaciones de autonomía colectiva, que pueden reconducirse a lo dispuesto en el art CE. Por ello lo acordado a este nivel es vinculante (aunque carezcan de eficacia normativa), y afecta a todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo que estén representados por los firmantes del Acuerdo (si son los representantes unitarios, a todos). e) Otros acuerdos. Puesto que la autonomía colectiva es, básicamente, una libertad, no es posible establecer un elenco cerrado de tipos de acuerdos posibles y pretender agotarlos a todos. La libertad permite que representantes de los trabajadores y empresarios negocien y pacten y adopten las medidas que, dentro del respeto a la ley, consideren más adecuadas a sus intereses, y con citar esta posibilidad será normalmente suficiente. Sin embargo, por su frecuencia, conviene citar algunos tipos de acuerdos muy comunes: 1) El primer grupo lo constituyen los llamados acuerdos de fin de huelga, expresamente regulados en el art. 8.2 del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, que prevé que puedan ser concertados 22
23 por el empresario o la asociación empresarial y el Comité de Huelga, sin precisar más el procedimiento a seguir ni su eficacia. Se trata por tanto de acuerdos de formato y contenido muy sencillos, que tendrán la eficacia que corresponda en función de la representatividad de los sujetos que integren el Comité de Huelga en cada conflicto. 2) Un segundo grupo de importancia creciente lo constituyen los acuerdos adoptados en el seno de procedimientos de solución extrajudicial de conflictos colectivos (ante el SIMA, el SERCLA, etc.). Se trata de acuerdos que alcanzan dentro de esos procedimientos las partes del conflicto, y que tienen eficacia de Convenio Colectivo, porque están asimilados a los Convenios por la Ley de Procedimiento Laboral, esto es, eficacia normativa y general, o limitada, en función de la capacidad representativa de las partes firmantes (art LPL). 3) Finalmente (aunque se trata de un listado que no es exhaustivo) existe una modalidad de acuerdo específica, regulada en la Ley 10/97, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, que establece para alcanzarlos un procedimiento muy flexible que culmina en el acuerdo de institución del Comité de Empresa Europeo, o en su defecto, de un sistema de consulta e información en empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria y, en su caso, si falta el acuerdo, en la aplicación subsidiaria de la ley. Existen varios tipos de convenio, según su eficacia: 1.- Los Convenios Estatutarios: son aquellos que han sido elaborados cumpliendo los requisitos establecidos en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, requisitos como el procedimiento de negociación y aprobación, publicidad y legitimación de los firmantes. Son la figura más trascendente en España. Poseen valor 23
24 normativo y eficacia general, es decir, se aplican a todos los trabajadores y empresarios que se encuentran en su ámbito de aplicación, siendo indiferente si están o no afiliados a las organizaciones firmantes. 2.- Los Convenios Extraestatutarios: son aquellos que se formalizan sin cumplir los requisitos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores para gozar de la condición de estatutarios, ya sea por defecto en la legitimación de los firmantes, ya sea por incumplimiento de las normas de procedimiento previstas en la ley. Son válidos como acuerdos y adquieren eficacia y licitud directamente del reconocimiento constitucional. Tienen fuerza vinculante para las partes que lo conciertan, y eficacia limitada a éstos, pero carecen de eficacia normativa. 3.- Los Acuerdos o Convenios Marco o Interconfederales: Son acuerdos firmados por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma. Su finalidad es ordenar la negociación de una o varias materias de forma vinculante para todos los niveles inferiores incluidos en su ámbito de aplicación. Tienen fuerza vinculante y se aplican a todos los negociadores de cualquier organización empresarial o sindicato, aunque no estén afiliados a las organizaciones firmantes, salvo que el propio acuerdo limite su eficacia. 4.- Los acuerdos de empresa: Son acuerdos informales concluidos tras procesos de negociación internos a la empresa sobre temas concretos, que se conciertan entre el empresario y los representantes de los trabajadores, unitarios, sindicales o ambos. Carecen de eficacia normativa pero poseen fuerza vinculante para todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo que estén representados por los firmantes del acuerdo. 5.- Otros acuerdos: Existen otros tipos de acuerdos muy comunes como los denominados acuerdos de fin de huelga, los de solución extrajudicial de conflictos colectivos o los acuerdos de institución del Comité de Empresa Europeo, cuya regulación se encuentra en textos específicos, pero todos se pueden incluir en la categoría de convenios colectivos. 24
25 II. EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO. Por Convenio Colectivo Estatutario (en adelante, CCE) entendemos a aquel Convenio Colectivo que ha sido: a) negociado por los sujetos determinados en los arts. 87 y 88 ET b) siguiendo el procedimiento previsto en los arts. 89 y 90 ET c) registrado ante la oficina pública correspondiente y publicado en los Diarios Oficiales según prevé el art. 90 ET. Sólo en la medida en que se den los tres elementos nos hallaremos ante un CCE verdadero y propio; si fallara alguno, se estaría ante un Convenio extraestatutario, del que ya hemos hablado. Por eso reviste tanto interés el examen detenido del régimen jurídico de los CCE, al que dedicaremos la mayor parte de este libro Los sujetos legitimados para negociar. La legitimación inicial. La especial eficacia y la trascendencia que posee el CCE entre nosotros justifican que la ley tenga un especial cuidado a la hora de seleccionar a los sujetos que pueden negociarlo pues, como ha dicho el Tribunal Supremo, la representatividad que ostentan los negociadores de un convenio colectivo, en relación con los trabajadores y empresarios a que el mismo afecta, no es una clásica representación de Derecho privado, que siempre tiene como fundamento último la voluntad del mandante; aquella representatividad se estructura en la forma y condiciones que se desprende de lo que ordenan los arts y 7 de la Constitución Española y los arts. 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, de forma tal que las decisiones y acuerdos adoptados por la Comisión deliberadora de un convenio, constituida de conformidad con los arts. 87 y 88 del citado Estatuto, alcanzan y vinculan a todos los 25
26 trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de dicho convenio durante todo el tiempo de su vigencia, siendo claro que esta afectación, que tiene su razón de ser en el carácter «erga omnes» de todo convenio estatutario, engloba e incluye a cualquier empleado que de algún modo se encuentra dentro de los ámbitos funcional, personal, territorial y temporal de tal convenio, de lo que se infiere que dicha afectación no se limita sólo a los trabajadores que mantuviesen vivo su contrato de trabajo en la fecha de la firma del mismo, sino que comprende también a todos los que han prestado servicios en alguna porción del período de vigencia estipulado y que, en la mencionada fecha de suscripción, o bien ya habían extinguido su contrato, o bien lo concertaron posteriormente, pues a todos ellos se extiende la representatividad aludida. (STS IV 23 noviembre 1991 (8828). En síntesis: un Convenio extraestatutario o un Acuerdo lo puede negociar cualquier sindicato o cualquier organización empresarial (otra cosa será la eficacia que tenga), pero un Convenio estatutario está reservado sólo a organizaciones que han demostrado tener una especial relevancia en el sistema de relaciones laborales del ámbito al que se dirige el Convenio. A ellas se refieren los arts. 87 y 88 ET. Y la jurisprudencia española ha interpretado estos artículos de la ley distinguiendo dos tipos de legitimación, la inicial y la plena, de la manera siguiente: esta Sala, al ocuparse de la legitimación como requisito de la negociación colectiva estatutaria o de eficacia general, ha distinguido entre la legitimación inicial, prevista en los arts de la Constitución, 82 y 87 del ET y 6 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, cualidad que ostentan los sujetos que acrediten la representatividad de empresarios y trabajadores, como presupuesto necesario para negociar, pero que no resulta suficiente por sí solo, en cuanto que nuestro sistema positivo se sustenta sobre la base de la representación proporcional, dado el número limitado de personas físicas que pueden negociar normalmente, según lo dis- 26
27 puesto en el art (sic) del ET, fijando como máximo 15 miembros para los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa y 12 en los demás. Eso supone que la legitimación inicial debe estar completada con la denominada legitimación plena, que se determina en cada caso por el grado de representatividad acreditada para el supuesto concreto, en función de los ámbitos del convenio a negociar y de la composición de la comisión negociadora, de tal suerte que sólo los legitimados inicialmente pueden ocupar algún puesto en la mesa de negociación, y lo harán en proporción a su representatividad real (STS-IV 5 noviembre 2002 (759). El art. 87 en concreto se refiere a lo que nuestros Tribunales han llamado legitimación inicial, es decir, a la capacidad que todas y cada una de las organizaciones mencionadas en dicho artículo tienen para negociar un Convenio, cualquier Convenio. De este modo poseen legitimación inicial: a) para negociar Convenios Colectivos de empresa o nivel inferior.- Por el lado de los trabajadores: Los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo a los que el Convenio vaya a ser de aplicación (esto es, Comités de Empresa o Delegados de Personal). En caso de que la empresa tuviese varios centros de trabajo, deberán negociar todos los representantes unitarios de los distintos centros, y, en su momento, constituir un Comité Intercentros, para evitar una estructura muy compleja del banco social. Los representantes sindicales (Secciones y Delegados Sindicales) también pueden negociar Convenios estatutarios, que serán de aplicación a los trabajadores afiliados a los sindicatos a los que pertenezcan, pero si las representaciones sindicales firmantes reúnen a la mayoría de los 27
28 miembros del Comité de Empresa, el Convenio podrá tener eficacia general. Si se trata de negociar un Convenio para categorías concretas de trabajadores (los que se llaman Convenios franja ), la representación sindical que pretenda negociarlos deberá haber sido designada por la mayoría de los trabajadores interesados, mediante votación en asamblea convocada al efecto. Por el lado empresarial podrá negociar el empresario o persona en quien delegue. La ley concluye afirmando que en todo caso será necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores, pero este mutuo reconocimiento no es absolutamente libre, como veremos cuando hablemos del deber de negociar. b) para negociar Convenios de ámbito superior a la empresa. En los ámbitos superiores a la empresa sólo pueden negociar organizaciones empresariales y sindicales. No es posible que actúen formas de representación distintas. Los requisitos son los siguientes: Por el lado sindical.- podrán negociar los Sindicatos, Federaciones o Confederaciones que sean más representativos a nivel estatal (esto es, que obtengan en las elecciones a representantes del personal un 10% o más de los puestos computados en todos los sectores y en todo el territorio nacional). Estos sindicatos (o las organizaciones federadas o confederadas a ellos) podrán negociar cualquier convenio, en cualquier ámbito territorial o funcional, por el sólo hecho de ser representativos a este nivel. También podrán negociar los Sindicatos, Federaciones o Confederaciones que obtengan un 15% o más de los puestos en las elecciones a representantes del personal en una Comunidad Autónoma, computándose el porcentaje en relación con el total de sectores productivos. Podrán negociar Convenios Colectivos que no excedan del ámbito 28
29 territorial de la Comunidad Autónoma, pero dentro de ella, en cualquier nivel territorial o funcional (lógicamente, ellos o las organizaciones federadas o confederadas a ellos). Excepcionalmente, y en atención a la importancia que poseen en el sistema español de relaciones laborales, estos sindicatos deberán también ser llamados para negociar Convenios de ámbito estatal si, además de la representatividad de que se ha hablado, cuentan con un mínimo de 1500 representantes. Por último, podrán negociar Convenios los sindicatos, Federaciones o Confederaciones que posean un mínimo del 10% de los puestos en las elecciones a representantes del personal computado el porcentaje en el ámbito territorial y funcional concreto en que se va a negociar el Convenio. Como se trata de una legitimación caso por caso, en este supuesto no se produce la representatividad por irradiación a los sindicatos federados o confederados en ámbitos menores. Por el lado empresarial.- Podrán negociar Convenios de ámbito superior a la empresa las organizaciones empresariales que: Cuenten con un 10% o más de los empresarios que, a su vez, den empleo al 10% o más de trabajadores en el ámbito estatal. Estas organizaciones podrán negociar en todos los niveles territoriales y funcionales inferiores. O cuenten con un 15% de los empresarios afiliados y éstos den a su vez empleo al 15% de los trabajadores en el ámbito de una Comunidad Autónoma, que podrán negociar Convenios de ámbito igual o inferior a la Comunidad Autónoma, y excepcionalmente también convenios de ámbito estatal. O, finalmente, cuenten con el 10% de los empresarios afiliados en el sector y el ámbito territorial concretos a los que el Convenio se dirija, y que éstos den a su vez trabajo al 10% de los trabajadores de ese concreto sector y ámbito territorial. 29
30 Excepcionalmente, nuestros Tribunales han ajustado estas reglas a casos concretos en que las normas legales no resultaban correctamente aplicables, o eran de imposible o muy difícil aplicación (por ejemplo, grupos de empresas o Convenios dirigidos a la Administración general). Sobre todo en relación con los Convenios generales para las Administraciones Públicas, la complejidad y la variedad de organismos comprendidos en la que pudiéramos llamar parte empresarial ha conducido a nuestros Tribunales a que los criterios de selección de los negociadores por el lado empresarial hayan de guiarse por las reglas que presiden esta selección en los Convenios de empresa; en cambio, para seleccionar a los representantes de los trabajadores y ante la diversidad de órganos de representación que pueden existir, deberán aplicarse los criterios que rigen los Convenios de sector, y por tanto que sean los sindicatos los que asuman la representación. Con palabras del Tribunal Supremo, la solución del problema descrito es la siguiente (STS 21 diciembre 1999 (528): ante la falta de una norma específica que pueda aplicarse sin graves problemas hay que acudir, de acuerdo con el artículo 4 del Código Civil, a la analogía (y) En este sentido es de todo punto evidente, conforme a las reglas de la experiencia, que una unidad de negociación de la extensión y complejidad de la que constituye el objeto del convenio controvertido -toda la Administración de la Generalidad de Cataluña, sus organismos autónomos y otras entidades públicas asimiladas- presenta más semejanza con una unidad supraempresarial que con otra de carácter empresarial y, por tanto, hay que aplicar las normas del Estatuto de los Trabajadores para los convenios de aquella clase, con la única excepción de lo previsto para la legitimación empresarial para la que ha de estarse a estos efectos a lo establecido en el artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores. Por lo ya razonado en el fundamento jurídico cuarto, no sería lógico en un ámbito de esta extensión y complejidad obligar a que la legitimación se determine teniendo en cuenta la situación de los órganos 30
31 de representación unitaria o sindical de cada organismo, centro directivo o centro de trabajo, como tampoco tendría sentido excluir aquí, sustituyéndolas por un criterio mayoritario puro, las reglas que el Estatuto de los Trabajadores establece a favor de la presencia de los sindicatos más representativos y de los sindicatos suficientemente representativos. Lo mismo sucede en relación con el ámbito de la regulación, pues sobre un convenio de este tipo no deben operar las limitaciones que en nuestra legislación se establecen en determinadas ocasiones para los convenios de empresa [artículos 11.2 b), 12.4 g) y 5 d) y 6, y 84 del Estatuto de los Trabajadores]. Parecidamente puede aplicarse esta doctrina a los casos de empresas agrupadas cuando, por la complejidad estructural del grupo, resulte imposible o muy difícil la constitución de la representación de los trabajadores, asumiéndola entonces los sindicatos con presencia en el grupo. Si esa complejidad estructural no se diera, sería posible articular la representación conforme a las reglas que presiden los Convenios de empresa (STS-IV 28 octubre 1999 (8510). Todos los sujetos que se acaban de enunciar tienen derecho a formar parte de la Comisión Negociadora, lo que implica que forzosamente les deberá ser permitido el acceso a la misma si desean tomar parte en ella. No tienen en cambio derecho a ser convocados por los negociadores, dice alguna Sentencia del Tribunal Supremo (STS-IV 22 septiembre 1998 (7422), por lo que deberán poner sus propios medios para enterarse de que la negociación ha comenzado. Como garantía de este derecho, si se ha privado de la presencia en la Comisión Negociadora a un sindicato que ha expresado su interés en formar parte de ella y posee legitimación inicial suficiente, el Convenio podrá ser anulado judicialmente. 31
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