ASUNTO: DETRIMENTO PATRIMONIAL POR PAGO DEL IVA EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA.

Transcripción

1 CONTRALORÍA10,,.., GENERAL. DE LA FIEPUEILICA JUPIOGA Bogotá, D.C. Contraloria General tle la Republica e 5(3D :17 Al Contestar Cae Este No.: 2014EE Fol.8 Anen:3 FA:0 ORIGEN OFICINA JURIDICA LINA PARIA TAMAYO BERRIO DESTINO KATINE AVELLANETH OLARTE MEJIAI CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA ASUNTO CONCEPTO PAGO DEL IVA EN CONTRATOS DE OBRA ODS 2014EE III E II I11I III I I III Doctora KATINE AVELLANETH OLARTE MEJIA Contralora General del Departamento de la Guajira Calle la No piso 4 Telfs Riohacha - Guajira ASUNTO: DETRIMENTO PATRIMONIAL POR PAGO DEL IVA EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. Respetada Doctora Katine Aveilaneth: 1. ANTECEDENTES Conoce esta Oficina de su petición, radicada bajo el número 2014ER del 20 de febrero de 2014, en la cual solicita concepto sobre los siguientes aspectos: 1 Existe detrimento patrimonial o daño al erario público, en los términos establecidos en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000', por pagos del impuesto al valor agregado "IVA" a la DIAN en contratos de obra pública celebrados El artículo 6 de la Ley 610 de 2000 establece: "Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público".

2 CON RALO RÍA EhlE1-7EL DE LA REPO E1L IC F. 1.11D-DDICE Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejía Página 2 de 15 por los municipios, respecto de los cuales, el artículo 100 de la Ley 21 de los excluyó del pago de ese gravamen? 2. En caso de ser positiva la respuesta, cómo y quienes estarían obligados a hacer el resarcimiento del presunto detrimento sin que opere la figura del enriquecimiento sin causa, si los recursos fueron pagados por el municipio al fisco nacional, esto es al erario público?. 3. Estaría el fisco o erario público a través de la DIAN obligado a restituir al municipio los recursos que recaudó por concepto del IVA, teniendo en cuenta que fue quien en últimas recaudó y percibió los recursos del IVA. Indica las posiciones de la CGR frente al tema, a través de los siguientes actos: 1. Concepto No de marzo 15 de 2000, de la CGR donde se dijo: " En tratándose de entidades estatales no hay lugar a Proceso de Responsabilidad Fiscal, debido a que no se configura daño al patrimonio público, que es uno de los requisitos para poder iniciar la acción fiscal. Existe daño entre entidades públicas cuando los bienes salen de la esfera de lo público..." 2. Auto Consulta 01 del 24 de enero de 2005, CGR, CD 940: "Daño entre entidades públicas. "(...) Es entendible que las entidades públicas procuren dilucidar oportuna y adecuadamente las diferencias de aplicabilidad de procedimientos y los problemas de deuda que entre ellas se susciten, dado que es un deber de los gestores hacerlo, pero el escenario jurídico para dirimir esos conflictos no es precisamente el proceso de responsabilidad fiscal. Por ello en este momento la existencia de un daño patrimonial cierto al Estado es una situación que no es predicable del expediente que se revisa..." (...) Sobre este terna es importante precisar la presunción de no existencia de daño cuando se trata de manejo de bienes o recursos entre entidades de naturaleza publica..." 2 La Ley 21 de 1992, en su artículo 100, consagra la exclusión del impuesto sobre las ventas para los contratos de obra pública. PBX: 'Código Postal Bogotá, D. C. ^ Colombia

3 CONTRALOR IA k OFICINA C.CNCRAL nr LA FiCrülil CA INiNDICA Doctora Kat ne Avellaneth Olarte Mejía Página 3 de 15 Relaciona igualmente la posición del Consejo de Estado en los siguientes términos: Sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación No , Sección Tercera, M.P. Allier Hernández Enrique: "Por ser el pago a otra entidad pública, no puede concluirse la presencia de un detrimento o mengua del patrimonio del Estado Colombiano, considerado en abstracto". 2. Sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicado 02305, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio:" No se presenta detrimento cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza una transferencia de recursos en los términos dispuesto en el ordenamiento jurídico porque en esos casos no habrá habido mengua del patrimonio estatal" 3. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de radicación , M.P. Marco Antonio Velilla, del 22 de abril de 2010 que recoge la posición de sentencias anteriores: "El concepto de patrimonio estatal es un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado y que comprende en ellos el de todas sus entidades, a nivel central o descentralizado territorialmente o por servicios. Habrá detrimento de ese patrimonio cuando se produzca su mengua en el como consecuencia de una actividad no autorizada en la norma pero no se presenta detrimento cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza, una transferencia de sus recursos en los términos expuestos en el ordenamiento jurídico porque en ese caso, no habrá habido mengua en el patrimonio". Finalmente indica que la Auditoría de la República acogió el criterio de la CGR en decisión administrativa reciente en consulta de un proceso de responsabilidad fiscal No del 12 de enero de 2011, suscrito por el Auditor General, Iván Darío Gómez Lee. De acuerdo con las decisiones relacionadas en este documento, el patrimonio público lo constituyen todos los bienes y rentas del Estado; es decir los radicados, entre otros, en cabeza de entidades públicas como municipios y de la nación y, de conformidad con el principio superior de unidad de caja consagrado en el artículo 16 del decreto Ley 111 de 1996 al presupuesto general de la nación deben incorporarse todas las rentas y recaudos para la atención de los compromisos y demandas. Refuerza este argumento lo afirmado por el máximo tribunal constitucional de nuestro país sobre la unidad de presupuesto, aclarando que la diferencia entre presupuesto Nacional, Departamentales y Municipales es ilusorio, PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia agio a 31 15

4 OI\ ITRALORIA OFICINA oc: I orar. ICA Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejia Página 4 de 15 de tal suerte que el presupuesto es uno solo, pero compuesto por elementos de los niveles nacional y territorial. 2. NORMATIVIDAD APLICABLE Constitución Política Ley 610 de 2000 Artículo 100 Ley 21 de 1992 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente Gustavo Aponte Santos, Concepto No de noviembre 15 de 2007, 3. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución 3, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la 3 Articulo 28 de la Ley 1437 de Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia

5 CONTRALORÍA OELIEnAL DE LA rserue31..icza OFICINA LUIEUICA Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejía Página 5 de 15 Contraloría General" 5 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República" 6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" 7 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten" 8. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 4. DESARROLLO DEL TEMA 1. Efectivamente, tal como lo aduce la consulta, en reiteradas ocasiones la Contraloría General de la República se ha referido al tema y a continuación se transcriben algunos apartes del concepto EE28691 del 29 de abril de 2008: "2.1. DETRIMENTO ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. Durante varios años la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República consideró que en virtud del principio de unidad de caja, el daño patrimonial entre Entidades Públicas no existía y que lo que ocurría era una mera transferencia de recursos de una entidad estatal a otra. 5 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de ' Art. 43, numeral II del Decreto Ley 267 de a Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 'Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia ina 5 115

6 CONTRALORÍA GENE.FIAL D F. LA 1-2E.P L ICA OFICINA JURIDICA Doctora <atine Avellaneth Olerte Mejía Página 6 de 15 Luego, mediante Concepto No de noviembre 15 de 2007, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente Gustavo Aponte Santos, estableció que el daño patrimonial entre entidades públicas no solo existe, en algunos casos sino que además tiene como consecuencia la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales que por dolo o culpa grave lo hayan generado, como se transcribe a continuación: "(...) Así las cosas, a la luz de las normas constitucionales que propenden por el manejo eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por quienes tienen a su cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal que conforman el régimen de control fiscal vigente, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular se debe determinar en relación con los recursos que específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones y no en abstracto frente a los recursos que conforman el patrimonio del Estado. Como quiera que el daño patrimonial para efectos de la responsabilidad fiscal recae sobre una entidad u organismo determinado y no sobre el patrimonio del Estado considerado en abstracto, pasa la Sala a estudiar, si constituye daño patrimonial el hecho de que una entidad u organismo se vea en la obligación de pagar a otro de su misma naturaleza multas, sanciones o intereses de mora, que se generen en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal. (...) En el caso concreto del pago de multas, sanciones e intereses de mora entre entes de carácter público, hay que determinar si ellos se produjeron por la conducta dolosa, ineficiente, ineficaz o inoportuna o por una omisión imputable a un gestor fiscal. Si así se concluye, surge para el ente que hace la erogación, un gasto injustificado que se origina en un incumplimiento de las funciones del gestor fiscal, Es claro entonces que dicho gasto implica una disminución o merma de los recursos asignados a ta entidad u organismo, por el cual debe responder el gestor fiscal. (...) El Art. 352 de la Constitución Política reconoce la existencia de presupuestos separados en los diferentes órdenes: el nacional, los territoriales y los de las entidades descentralizadas de cualquier nivel. El hecho cierto de que por mandato de la ley orgánica, los entes territoriales deban regirse por el principio de unidad de caja y que las entidades descentralizadas territorialmente en SL1 ejecución presupuestal deban ajustarse a las políticas fiscales PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia a /4

7 CONTRALORÍA OFICINA NEnAl_ DE LA R Fr' ürit.lon Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejía Página 7 de 15 del Estado como un todo, no implica que los recursos de este tipo de entes deban hacer unidad de caja con los de la Nación, pues se trata de presupuestos y patrimonios independientes en razón de la autonomía constitucional y legal conferida a ellos. (...) lleva a la Sala a reiterar que constitucional y legalmente el órgano de control fiscal está obligado a investigar la eventual responsabilidad del gestor fiscal cuando se pagan multas, sanciones o intereses de mora por causa de un incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las entidades u organismos públicos. Así las cosas, el principio de unidad de caja no puede tenerse como eximente de responsabilidad fiscal. (...) Por último considera esta Sala que el pago de sumas por concepto de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos públicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, no puede calificarse contable, ni presupuestalmente como una mera transferencia de recursos, sino como un gasto injustificado que surge del incumplimiento de las funciones de dicho gestor fiscal". Por lo anterior, cuando una entidad pública u organismo de carácter público paga a otra de la misma naturaleza una suma por concepto de multas, intereses de mora o sanciones se produce un daño patrimonial, que puede dar lugar a responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad fiscal se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal de ésta y el daño. Esta posición doctrinal fue acogida por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, mediante Concepto 20081E8857 de marzo 5 de DEVOLUCIONES DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO EN MATERIA TRIBUTARIA. Cuando un contribuyente paga a la Administración de Impuestos Nacionales más de lo debido, el Legislador en el Estatuto Tributario ha consagrado la posibilidad de solicitar la devolución de los pagos efectuados en exceso, como se transcribe a continuación: PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia Página

8 CON - I - r ALORI,-!\ CI EN EL RAL LLK. L A FL L1, 6 (7 L.10A i.ilailaca Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejía Página 8 de 15 `Art Modificado. Ley 223 de Art. 49. Devolución de saldos a favor. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. ( ) Art Facultad para fijar trámites para la devolución de impuestos. El Gobierno establecerá trámites especiales que agilicen la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso. Inciso Modificado. Ley 333 de Art. 50. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá establecer sistemas de devolución de saldos a favor de los contribuyentes, que opere de oficio, con posterioridad a la presentación de las respectivas declaraciones tributarias. Parágrafo. Adicionada Ley 383 de Art. 70. La Dirección de Impuestos y Aduanas priorizará dentro del sistema de devolución automática previsto en este artículo, las devoluciones de las entidades sin ánimo de lucro. (.) Art Competencia funcional para las devoluciones. Corresponde al Jefe de la Unidad de Devoluciones o de la Unidad de Recaudo encargada de dicha función, proferir los actos para ordenar, rechazar o negar las devoluciones y las compensaciones de los saldos a favor de las declaraciones tributarias o pagos en exceso, de conformidad con lo dispuesto en este título. Corresponde a los funcionarios de dichas unidades, previa autorización, comisión o reparto del Jefe de Devoluciones, estudiar, verificar las devoluciones y proyectar los fallos, y en general todas las actuaciones preparatorias y necesarias para proferir los actos de competencia del Jefe de la Unidad correspondiente. PBX: Código Postal Bogotá, D. C Colombia

9 CONTRALORÍA 1 GENERAL DE LA RE PR (91.. ]A Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejía Página 9 de 15 Art Término para solicitar la devolución de saldos a favor. La solicitud de devolución de impuestos deberá presentarse a más tardar dos años después de la fecha de vencimiento del término para declarar. Cuando el saldo a favor de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios o sobre las ventas, haya sido modificado mediante una liquidación oficial y no se hubiere efectuado la devolución, la parte rechazada no podrá solicitarse aunque dicha liquidación haya sido impugnada, hasta tanto se resuelva definitivamente sobre la procedencia del saldo. Art Reglamentado. Decreto 440 de Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Término para efectuar la devolución. La Administración de Impuestos deberá devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma. Inciso Adicionado. Ley 962 de Art. 47. El término previsto en el presente artículo aplica igualmente para la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso. Parágrafo 1. Modificado. Ley 49 de Art. 41. En el evento de que la Contraloría General de la República efectúe algún control previo en relación con el pago de las devoluciones, el término para tal control no podrá ser superior a dos (2) días, en el caso de las devoluciones con garantía, o a cinco (5) días en los demás casos, términos estos que se entienden comprendidos dentro del término para devolver. Parágrafo 2. La Contraloría General de la República no podrá objetar las resoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales, por medio de las cuales se ordenen las devoluciones de impuestos, sino por errores aritméticos o por falta de comprobantes de pago de los gravámenes cuya devolución se ordene. Parágrafo 3. Modificado. Ley 223 de Art Cuando la solicitud de devolución se formule dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la declaración o de su corrección, la Administración Tributaria dispondrá de un término adicional de un (1) mes para devolver." (Subrayado fuera del texto). PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia ágin í:

10 ONTRALO E/LEHAL 111:. LA RILI'llILL Doctora Kaline Avellaneth Olerte Mejía Página 10 de CONCLUSIONES. 1- (...) El pago de un valor superior al debido, denota una administración ineficiente y descuidada de los recursos públicos, así el pago se haya efectuado a otra entidad estatal. En este orden el pago de lo no debido, genera un detrimento patrimonial para la entidad, que puede ser objeto de un proceso de responsabilidad fiscal. 3- (...) La CGR debe exigir un plan de mejoramiento a la entidad auditada para que deje de incurrir en la conducta objetada y adopte los correctivos pertinentes, y debe iniciar proceso de responsabilidad fiscal contra los gestores fiscales que pagaron impuestos por un valor superior al debido. Sin embargo, el trámite administrativo que la entidad auditada debe adelantar ante la Administración de Impuestos Nacionales y ante las entidades territoriales para la devolución de los impuestos pagados de más, le corresponde directamente a ella. Finalmente a la CGR no le está permitido intervenir en procesos a cargo de la administración. 4- (...) En el Estatuto Tributario se encuentra consagrada la posibilidad de que los contribuyentes puedan solicitar la devolución de impuestos pagados de más, en los Art. 850 y siguientes. Sin embargo, éste requerimiento se debe hacer dentro del término de los 2 años siguientes a la fecha de vencimiento del término para declarar (Art. 854 del Estatuto Tributario)". (Hasta aquí el concepto citado). 2. Ante el pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia, radicación , M.P. Marco Antonio Velilla, del 22 de abril de 2010, es necesario abordar nuevamente el tema, toda vez que la presente consulta busca precisar su alcance en el caso de la consignación del impuesto del IVA a la DIAN en los contratos de obra, existiendo excepción expresa para hacerlo. En primer lugar, la Sentencia se da con ocasión de una acción popular y resuelve un problema entre los Municipios de San Francisco y Mocoa, localizados en el. Departamento del Putumayo, consistente en la tala indiscriminada de bosques aledaños a la carretera y los de las montañas vecinas, causando deforestación, produciendo una afección grave e inminente a los derechos colectivos del medio ambiente y la moralidad administrativa, estando de por medio recursos naturales que son constitucionalmente de propiedad de la Nación. Avenida La Esperanza (Calle 24) No pisos 4 a 10 PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia i II

11 CONTRALORÍA! GENERAL DE LA DEI runlioa CINA 1131CA Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejía Página 11 de 15 Como se advierte es un tema distinto, en la medida en que alude al daño ambiental por el detrimento de los recursos naturales, para determinar si existe vulneración de los derechos colectivos y la moralidad administrativa. Con el daño ambiental se puede presentar un daño patrimonial al Estado, por no observar correctamente el procedimiento consagrado para la explotación de dichos recursos; como en cualquier actuación administrativa, si se comprueba que el gestor fiscal actuó con dolo o culpa grave, incurriría en la respectiva responsabilidad fiscal; sin embargo, dicha conducta tiene evidentes diferencias con la responsabilidad que pueda derivarse por el pago de impuestos no exigidos legalmente o por razón de multas, sanciones e intereses de mora, estos últimos referidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 10. En consecuencia, se debe atender la sentencia dentro del contexto para el cual se profirió, en aplicación de una sana hermenéutica jurídica. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el Artículo 10 establece: Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. "Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos". Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. La Sentencia de radicación no es una sentencia unificada como se arguye en la consulta, luego no puede ser tomada como precedente jurisprudencial, no es el caso en estudio y en consecuencia no puede hacerse extensiva al caso del pago del IVA en los contratos de obra. 3. Aquí se trata de establecer si el pago del IVA a la DIAN, con ocasión de la actividad contractual entre entidades y a sabiendas de la exclusión del artículo 100 de la ley 21 de 1992 (Los contratos de Obras Públicas que celebren las personas naturales o jurídicas con las Entidades Territoriales y/o Entidades lo Concepto No de noviembre 15 de 2007, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente Gustavo Aponte Santos. PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia 11 á i n a 11 I 15

12 CONTRALORÍA GENERAL ()El LA ril 1( A Doctora Patine Avellaneth Olárte Mejía Página 12 de 15 Descentralizadas del Orden Departamental y Municipal estarán excluidos del IVA) podría ser causa de responsabilidad fiscal. Esta Oficina estima conveniente recordar la noción legal de daño patrimonial al Estado, sin que sea necesario hacer un nuevo análisis en torno a esta figura. El artículo 6 de la ley 610 de 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", lo define en los siguientes términos: "Artículo 6.- Daño patrimonial al Estado.- Para efectos de ésta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado", producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan 12 al detrimento a/ patrimonio público" Conforme se aprecia, este daño consiste fundamentalmente en una lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado por una mala gestión fiscal; fenómeno que puede suceder en el caso del pago de impuestos no debidos, de multas, sanciones e intereses de 11 La expresión "o a los intereses patrimoniales del Estado" es exequible, de acuerdo con la sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007 de la Corte Constitucional. 12 La expresión "contribuyan" es exequible, según la sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional. PBX: "Código Postal Bogotá, D. C. Colombia a 12 I 15

13 CONTRALO RÍA í OFICINA GENERAL E LA RI,P1. ) M..1(.:A..11)1'110INA Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejía Página 13 de 15 mora, de una entidad pública a otra, en cuanto afectan injustamente el patrimonio específico de la Entidad. La defensa del patrimonio público se inicia con la administración eficiente, oportuna y responsable de los recursos del Estado de acuerdo con las normas presupuestales, tributarias, sustantivas, contractuales, ambientales, etc. evitando con ello el detrimento patrimonial. Si uno o varios de los servidores públicos intervinientes en cualquier operación administrativa, se apartan del procedimiento legal y generan un daño patrimonial al Estado como causa de su dolo o de su culpa grave, se concluye que existe responsabilidad fiscal. El concepto original de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se refiere específicamente a sanciones, multas e intereses moratorios que una entidad del Estado deba pagar por razón de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público. La lesión patrimonial causada al presupuesto de la Entidad sancionada constituye el daño que exige iniciar un proceso de responsabilidad fiscal para determinar si la conducta que lo causó por parte de gestor fiscal fue dolosa o gravemente culposa. De probarse la antijuridicidad del daño habrá lugar al resarcimiento o reparación.' El pago de impuestos o de otras sumas claramente exentas puede generar responsabilidad fiscal si se demuestra el dolo o culpa del gestor fiscal. Partiendo de la base interpretativa que la jurisprudencia ha dado a la unidad de caja, según se ha consignado y bajo el entendido que los presupuestos individuales de cada entidad tienen una finalidad diferente de conformidad con la misión y funciones del organismo, esos menoscabos patrimoniales pueden conllevar responsabilidad fiscal. Naturalmente, bajo el presupuesto que la responsabilidad es subjetiva y cada caso es diferente, el hallazgo del pago de lo no debido a otra entidad del Estado debe ser objeto de proceso de responsabilidad fiscal. Si no se puede probar la antijuricidad 13 Sentencia C-340/07, M.P. Rodrigo Escobar Gil: "De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabilidad fiscal debe haber una "lesión del patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de "lesión - para precisar el concepto general de "daño" - lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico." (negrilla fuera de texto). PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia

14 CONTRALORÍA! OFICINA CO:Nt. VIAL nr l A RL pt,fil 1 CA < álliclaca Doctora Katine Avellaneth Oiar.e Mejía Página 14 de 15 del daño, mediante dolo o culpa del gestor fiscal, no habrá lugar a declarar la responsabilidad del agente y con menor razón la reparación del daño. El pago de lo no debido puede significar la desobediencia de un precepto legal, un gasto injustificado pero por si sólo no constituye causal de responsabilidad fiscal y será obligación del operador jurídico demostrar los demás elementos (daño, gestor fiscal, culpa, dolo, conexidad, etc.), de conformidad con la Ley 610 de En consecuencia, cuando una entidad pública u organismo de carácter público paga a otra de la misma naturaleza una suma por concepto de impuesto, sin estar obligado a ello, puede producirse un daño patrimonial que debe analizar el operador jurídico, valorarlo y probarlo a la luz de una conducta dolosa o gravemente culposa y demostrar el nexo causal de esta y el daño. Se reitera que el pago del impuesto del IVA, estando exento, por sé, no constituye responsabilidad fiscal. 4. La Ley 21 de 1992, en su artículo 100, consagra la exclusión del impuesto sobre las ventas para los contratos de obra pública. 5. CONCLUSIONES El pago de impuestos y otros derechos entre entidades, cuando media exoneración puede constituirse en un daño patrimonial de la Entidad que paga lo no debido, pero a través del proceso de responsabilidad fiscal debe comprobarse si hubo dolo o culpa del agente para que pueda ordenarse el resarcimiento o reparación. En el entendido que la responsabilidad es subjetiva, en cada caso concreto deberá determinarse la antijuridicidad de la lesión con base en el acervo probatorio y a la luz de los mandatos procesales de la Ley 610 de Avenida La Esperanza (Calle 24) No pisos 4 a 10e PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia gov.co 14 15

15 CONTRALORÍA i OFICINA GENLRAL CA Doctora Katine Avellaneth Olarte Mejía Página 15 de 15 Como lo indica el concepto transcrito inicialmente, si puede gestionarse y obtenerse devolución de impuestos teniendo en cuenta plazos y condiciones señalados en las normas. Cordialmente, LIN RIA TAM4.$ ERRIO D ec ora Oficina Jurídica Proyectó. Cielo Eslava Boowdemb N.R ER PBX: Código Postal Bogotá, D. C. Colombia i1 a

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