MADRES y PADRES DE ALUMNOS, DE PERSONAS QUE EJERZAN FUNCIONES. ASISTENCIALES CON EL AlUMNADO DE INFANTIL DE PRIMER CICLO.

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1 CONSEJERíA DE EDUCACIÓN <;prretaria Gener; 1 Tprnira EXPTE 15/2008 MADRES y PADRES DE ALUMNOS, DE PERSONAS QUE EJERZAN FUNCIONES ASISTENCIALES CON EL AlUMNADO DE INFANTIL DE PRIMER CICLO. Por la Delegación Provincial de la Consejería de Educación en Cádiz, se solicita la emisión del informe referenciado De conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/2007. de 22 de octubre. de la Administración de la Junta de Andalucía, y en el artículo 6.1 del Decreto 121/2008, de 29 de abril, por el que se regula la estructura orgánica de la Consejería de Educación, esta emite el presente informe I. ANTECEDENTES. Con fecha 14 de noviembre de 2008 tuvo entrada en el Registro General de esta Conseiería. escrito del Secretario General de la Delegación Provincial de la Consejería de Educación en Cádiz en el que solicita se informe sobre autorización para llevar a cabo la contratación, por parte de las AMPAs, de personal que ejerza funciones asistenciales con el alumnado de infantil de tres años. II. FUNDAMENTOS Primero.- En primer lugar I conviene examinar el marco normativo de las asociaciones de madres y padres de alumnos, en orden a precisar su régimen jurídico. \'\ La norma de cabecera es la Ley Orgánica 8/1985, de3 de julio, del Derecho a la Educación. en cuyo artículo 5 se establece: "1. Los padres de alumnos tienen garantizada la libeltad de asociación en el ámbito educativo. Edif. Torretriana, C/. Juan A de Vizarrón, s/n Sevilla Telf Fax: informacion.cediuntadeandalucia.es

2 JU'NTA U[ A'NUA1U(lA CONSEJERíA DE EDUCACIÓN 2. Las asociaciones de padres de alumnos asumirán, entre otras, las siguientes lii1al/dades: a) Asistir a los padres o tutores en todo aquello que concierne a la educación de sus hijos o pupilos. b) Colaborar en las actividades educativas de los centros. c) Promover la participación de los padres de los alumnos en la gestión del centro. 3. En cada centro docente podrán existir asociaciones de padres de alumnos integradas por los padres o tutores de los mismos. 4. Las asociaciones de padres de alumnos podrán uti/izar los loca/es de los centros docentes para la realización de las actividades que les son propias, a cuyo efecto, los directores de los centros facilitarán la Integración de dichas actividades en la vida escolar; teniendo en cuenta el normal desarrollo de la misma. 5. Las AdminIstraciones educativas favorecerán el ejercicio del derecho de asociaci"ón de los padres, así como la formación de federaciones y confederaciones. 6. Reglamentariamente se establecerán, de acuerdo con la Ley; las características especílicas de las asociaciones de padres de alumnos. ': Por su parte, la Ley , de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, contiene en el Capítulo IV del Título II La Comunidad Educativa II una sección 23 rubricada Asociaciones de padres y madres del alumnado 11, que en términos similares a los de la Ley Orgánica anteriormente citada, contempla la posibilidad de asociación de los padres y madres del alumnado matriculado en un centro docente, establece unas finalidades mínimas que deberán contener sus estatutos y reconoce el derecho de dichas asociaciones a ser informadas de las actividades y régimen de funcionamiento de los centros, de las evaluaciones de las que hayan podido ser objeto, así como del Plan de Centro establecido por los mismos. Las asociaciones de padres y madres del alumnado se inscribirán en el Censo de Entidades Colaboradoras de la Enseñanza. La regulación reglamentaria de las asociagjones de padres y madres del alumnado, se efectúa por Decreto 27/1988, de 10 de febrero, por el que se regulan las APAs de centros docentes no universitarios en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a cuyos efectos se consideran II asociaciones de padres de alumnos las que se Edif. Torretriana. C/. Juan A. de Vizarrón. s/n. 4 J 071 Sevilla Telf Fax:

3 constituyan con el objeto de asumir las tinalidades que le son propias en Centros docentes, públicos o privados[..j\ artículo 2.1), La constitución de II las asociaciones de padres de alumnos" se efectuará, como dispone el artículo 7 del Decreto, mediante acta en la que conste la voluntad de al menos II diez padres o tutores de alumnos " de crear una asociación para el cumplimiento de las finalidades propias. Estas finalidades se enuncian sin carácter exhaustivo en el artículo 5 "Las asociaciones de padres de alumnos son un cauce fundamental para posibilitar la particl;oación de los padres 0 tutores de los alumnos, en su caso, en las actividades de los centros escolares. Para ello tendrán aquellas finalídades que fijen en sus estatutos, dentro de las slguíentes. a) Asistir a los padres 0 tutores en todo aquello que concierne a la educación de sus hijos o pupilos. b} Colaborar en las actividades educativas de los Centros, y en las actividades complementarias y extraescolares de los mismos. c) Organizar actividades culturales y depoltivas d) Promover la palticipación de los padres de los alumnos en la gestión del Centro. e) Asistir a los padres de los alumnos en el ejercicio de su derecho a intervenir en el control y gestlon de los Centros sostenidos con fondos públicos. f) Facilitar la representación y parficipaclon de los padres de alumnos en los Consejos Escolares de los Centros públicos y concertados, para lo cual podrán presentar candidaturas en los correspondientes procesos electorales. g) Promover el desarrollo de programas de Educación Familiar: h) Representar a los padres asociados a las mismas ante las instancias educativas y otros i) orgamsmo$. Cualquiera otras que, en el marco de la normativa a que se refiere el altículo anterior, le asignen sus respectivos estatutos." El artículo 4 del citado Decreto concreta el régimen jurídico de estas asociaciones, que se regirán en lo referente a sus características específicas por la ley Orgánica Edif. Torretriana, C/. Juan A. de Vizarrón, sin. 4 J 07 J Sevilla Telf Fax: ail:

4 JU'NTR U[ R'NURWC1R CONSEJERíA DE EDUCACIÓN reguladora del derecho a la Educación y por el propio Decreto, y por la legislación de asociaciones en los aspectos generales que les sean de aplicación. Finalmente, las asociaciones, como tales, están regidas fundamentalmente por los preceptos de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación, y en el ámbito autonómico, por la Ley 4/2006, de 23 de junio, de Asociaciones de Andalucía Segundo.- Es preciso, antes de abordar la cuestión planteada en sus propios términos, dilucidar si las asociaciones de que se trata AMPAs) tienen capacidad de contratación, y si la tienen en el ámbito laboral El artículo 5.2 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, dispone que las asociaciones adquirirán su personalidad jurídica y plena capacidad de obrar con el otorgamiento del acta fundacional en documento público o privado. La inscripción registral, establecida en el artículo 10, se produce a los solos efectos de publicidad. Asimismo, la norma del derecho propio de Andalucía reguladora de la materia, es decir, la Ley 4/2006, de 23 de junio, preceptúa que con el otorgamiento del acta fundacional adquirirá la asociación personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción ( artículo 3) Por su parte, el artículo 38 del Código Civil, bajo la rúbrica u capacidad de las personas jurídicas I: establece que éstas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones, conforme a las leyes y reglas de constitución. Por tanto, las AMPAs tienen personalidad jurídica desde el momento del otorgamiento del acta de constitución a la que se refiere el artículo 7 del Decreto 27/1988, de 10 de febrero,10 que conlleva plena capacidad de obrar, y por tanto, de obligarse mediante la suscripción de contratos para el cumplimiento de los fines enunciados en sus estatutos. En ese sentido, las asociaciones de las que aquí se trata tienen plena capacidad para contratar trabajadores, constituyéndose en empresarios, de conformidad con la definición legal

5 JU'NTA DI A'NUA1UC1A CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN contenida en el artículo 1.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: II A los efectos de esta Ley serán empresarios todas las personas fisicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestacldn de se/vicios de las personas referidas en el apartado anteriol; así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temjjora/ legalmente constituidas. Tercero.- Constatada, a través del examen de su marco normativo, la capacidad que tienen las AMPAs para suscribir contratos de trabajo, hay que pasar a examinar si es posible que esas contrataciones se produzcan con objeto de poner a disposición de los centros de enseñanza, tanto públicos como privados, a los trabajadores contratados para que presten sus servicios asistiendo al alumnado de primer ciclo de educación infantil. La educación infantil es una etapa educativa con identidad propia Que atiende a niños y niñas desde el nacimiento hasta seis años de edad, como tal viene regulada en el Capítulo I del II Las Enseñanzas y su OrdenacI6n" de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Título Educación y en el Capítulo II del Título II II Las Enseñanzas" de la Ley 7/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía Esta enseñanza se ofrece tanto en centros públicos, como en centros privados. Con respecto a los centros públicos, corresponde a la Administración educativa dotarlos de los medios humanos y materiales necesarios para ofrecer una educación de calidad y garantizar la igualdad de oportunidades en la educación artículo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo). La atención educativa directa a los niños de primer ciclo de educación infantil, hasta tres años de edad, sobre la que versa la consulta, correrá a cargo de profesionales que posean el título de Maestro con la especialización en educación infantil o el título de grado equivalente y, en su caso, de otro personal con la debida titulación para la atención a las niñas y niños de esta edad.1 artículo 92.1 de la citada Ley Orgánica) Edif. Torretriana, C/. Juan A. de Vizarrón, s/n Sevilla TeJf Fax: informacionrpdiijnt; np; nn; IIJri; P'

6 JU'NTA UE A'NUAWC1A CONSEJERíA DE EDUCACIÓN Secretaria General Técnica La titularidad de los centros públicos corresponde a una Administración Pública, la de los centros privados a personas físicas o jurídicas de carácter privado. Tanto en uno como en otro caso, les corresponde a los titulares de los centros, en las relaciones laborales, el papel que el Estatuto de los T rabajadores asigna al empresario, en los términos de su artículo 1, y es dentro de su ámbito organizativo y de dirección bajo el que se realizan las actividades en que consiste la prestación laboral La contratación por las AMPAs de " persona que ejerza funciones asistenciales con el alumnado de Infantil de 3 años", en tanto que, supondría la puesta a disposición del titular de otro ámbito organizativo y de dirección de la persona trabajadora, parece estar expresamente prohibida, máxime teniendo en cuenta que el objeto de la contratación por parte de las AMPAs es sólo facilitar un trabajador al centro educativo correspondiente; así resulta del artículo 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los T rabajadores (E. T. II 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan ' Entre los criterios legales para determinar la existencia de cesión ilegal, recogidos en el art E.T., está la circunstancia de que la empresa cedente carezca de una actividad propia o estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad o no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario. La interpretación literal del precepto conduce a pensar Que basta con Que se produzca una sola de las circunstancias reseñadas, el E.T. utiliza la expresión II alguna de las siguientes circunstanclas'. en cualquier caso estas circunstancias son claramente aplicables al supuesto que nos ocupa, por cuanto las AMPAs no pueden desarrollar la actividad para la que efectúan la contratación. Por otra parte, podría aducirse que en la " cesión II no hay ánimo de lucro, pero ello resulta irrelevante I como reconoce la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 4 de marzo de 1988 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de febrero de 2000 Edif. Torretriana, C/. Juan A. de Vizarrón, s/n. 4 J 07 J Sevilla Telf Fax:

7 JU'NTR DI R'NDRWC1R CONSEJERíA DE EDUCACIÓN Las consecuencias de este posible incumplimiento de la prohibición legal pueden ser de tipo contractual, entre las que se encuentra el derecho de los trabajadores afectados de adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cesionaria o en la cedente (art E.T.); también pueden darse responsabilidades de tipo administrativas artículo 8.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones v Sanciones en el Orden Laboral) e incluso podrían darse responsabilidades de tipo penal III. CONCLUSIÓN. De lo expuesto anteriormente, cabe concluir que no es posible,por parte de esa Delegación Provincial, acceder a que las Asociaciones de Madres y Padres de Alumnos (AMPAs) puedan contratar personal que ejerza sus funciones en los centros docentes de educación infantil, prestando servicios de tipo asiste:ncial con alumnado de hasta tres años, porque de dicha contratación resultaría una cesión de trabajadores prohibida por el ordenamiento jurídico. Es cuanto me cumple informar. Va B LA JEFA DE SERVICIO DE LEGISLACIÓN, RECURSOS y RELACIONES CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Fdo. M3 Dolores Pérez Sigüenza, fiij I '& -..IRME ', I Se a 23 de diciembre de 2008 EC"r/!{I'G Et sv'rretario GENERAL TÉCNICO 1l;"C1\1lrAE:I\1E:R-'1l T SFVI '-'1 ll-i Fdo. Alberto Ollero Calatayud Edif. Torretriana. C/. Juan A. de Vizarrón. sin Sevilla Telf Fax

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