Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas, Diseños Industriales e Indicaciones Geográficas

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1 S SCT/24/4 ORIGINAL: INGLÉS FECHA: 31 DE AGOSTO DE 2010 Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas, Diseños Industriales e Indicaciones Geográficas Vigésima cuarta sesión Ginebra, 1 a 4 de noviembre de 2010 LAS MARCAS E INTERNET Documento preparado por la Secretaría I. INTRODUCCIÓN 1. En su vigésima tercera sesión, celebrada en Ginebra del 30 de junio al 2 de julio de 2010, el Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas, Diseños Industriales e Indicaciones Geográficas (SCT) pidió a la Secretaría que preparara un documento de información en el que se resumiera la evolución hasta el presente en la esfera de las marcas e Internet, en particular en lo que concierne a la Recomendación conjunta de la OMPI relativa a las disposiciones sobre la protección de las marcas, y otros derechos de propiedad industrial sobre signos, en Internet, así como las últimas novedades que se han producido en el marco de la Corporación de Asignación de Nombres y Números de Internet (ICANN) en cuestiones relacionadas con los nombres de dominio. Se invitó a los miembros del SCT y los observadores a presentar a la Secretaría sus aportaciones a esa labor antes del 15 de septiembre de 2010 (véase el párrafo 18 del documento SCT/23/6). 2. De conformidad con la petición formulada por el SCT, la Secretaría ha preparado el presente documento, en el que se intenta resumir la información existente sobre las cuestiones mencionadas más arriba y se presentan varias consideraciones adicionales para su examen por el Comité Permanente.

2 página 2 II. NOMBRES DE DOMINIO EN INTERNET 3. En los últimos años, Internet ha cobrado una importancia cada vez mayor para la circulación internacional de bienes y servicios de todo tipo. Con una tasa extraordinaria de crecimiento continuo, Internet es actualmente uno de los principales conductos mundiales de datos, que se utiliza con una frecuencia cada vez mayor en la actividad comercial general para la venta de bienes y la prestación de servicios a través de las fronteras nacionales. Las cuestiones relacionadas con la protección de la propiedad intelectual relativas al material que se encuentra disponible en Internet revisten tanta importancia como las cuestiones relacionadas con el uso de las marcas como vectores de las preferencias de los consumidores en un mercado mundial. 4. Una de las primeras cuestiones abordadas en ese contexto fue el registro de mala fe de marcas como nombres de dominio. Es bien sabido que un avance importante en la respuesta a esta cuestión se logró mediante el Proceso relativo a los Nombres de Dominio de Internet, a consecuencia del cual la ICANN adoptó la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio (UDRP). El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI continúa llevando a cabo una labor activa de asesoramiento de la ICANN y de registros de nombres de dominio en lo tocante a las cuestiones relacionadas con la protección de la identidad en Internet. La ampliación que se ha propuesto del espacio de los nombres de dominio genéricos por la ICANN es otra esfera que ha sido objeto de gran atención por parte del Centro, tal como se explica más detalladamente en el Anexo III de este documento. III. RECOMENDACIÓN CONJUNTA DE LA OMPI RELATIVA A LAS DISPOSICIONES SOBRE LA PROTECCIÓN DE LAS MARCAS, Y OTROS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL SOBRE SIGNOS, EN INTERNET 5. Aparte de la labor en materia de nombres de dominio, el SCT tuvo un papel fundamental en la preparación de la Recomendación conjunta de la OMPI relativa a las disposiciones sobre la protección de las marcas, y otros derechos de propiedad industrial sobre signos, en Internet (en lo sucesivo denominada Recomendación conjunta ), que se adoptó en la trigésima sexta serie de reuniones de las Asambleas de los Estados miembros de la OMPI (24 de septiembre a 3 de octubre de 2001). La Recomendación conjunta es el tercero de una serie de instrumentos en la esfera del Derecho de marcas adoptados por la Asamblea de la Unión de París y la Asamblea General de la OMPI. 6. Las disposiciones contenidas en la Recomendación conjunta tienen por objeto facilitar la aplicación de las legislaciones territoriales relacionadas con las marcas y otros derechos de propiedad industrial sobre signos, y las legislaciones territoriales sobre competencia desleal, a la utilización de signos en Internet. Se pretende que las disposiciones se apliquen al determinar si, con arreglo a la legislación aplicable, el uso de un signo en Internet ha contribuido a la adquisición, el mantenimiento o la infracción de una marca u otro derecho de propiedad industrial sobre el signo, o si dicho uso constituye un acto de competencia desleal. 7. Con arreglo a esas disposiciones, el uso de un signo en Internet se trata como el uso en un Estado miembro sólo si ese uso tiene un efecto comercial en ese Estado miembro en particular. En la Recomendación conjunta se detallan los factores que sirven para determinar si el signo tiene un efecto comercial. Si bien la lista de los posibles factores pertinentes no es exhaustiva, con ella se pretende ayudar a las autoridades competentes a determinar si existe efecto comercial. No obstante, la autoridad competente goza de libertad para decidir qué factores son pertinentes en un caso determinado.

3 página 3 8. Con respecto a la responsabilidad de quien utilice un signo en Internet, en una forma que produzca efecto comercial en un Estado miembro, en la Recomendación conjunta se estipula que si el usuario es titular de un derecho sobre el signo en otro Estado miembro, o utiliza el signo con el consentimiento del titular de dicho derecho, o está facultado para utilizar el signo, no será responsable ante el propietario de la marca en ese otro Estado antes de recibir una notificación de infracción. Este procedimiento de notificación y prevención de conflictos trata de lograr un equilibrio entre los intereses de los usuarios legítimos y de buena fe, por un lado, y de los titulares de derechos que podrían ser infringidos por dicho uso, por otro. 9. La Recomendación conjunta contiene disposiciones en las que se insta a las autoridades competentes que conceden medidas correctivas contra la utilización del signo en Internet en un Estado miembro a que consideren el efecto de una posible prohibición en otros Estados. Las medidas correctivas deberán ser proporcionales al efecto comercial del uso en ese Estado miembro. La autoridad competente debería evitar imponer una medida correctiva que tuviera el efecto de prohibir toda utilización futura del signo en Internet. El texto completo de la Recomendación conjunta y las notas explicativas figuran en el Anexo II de este documento. VI. NOVEDADES EN MATERIA DE MARCAS E INTERNET 10. Casi diez años después de la adopción de la Recomendación conjunta, Internet ha proporcionado innumerables formas nuevas para que las empresas y personas ingeniosas hagan referencia a las marcas de un modo que afecta las actividades comerciales de los titulares de marcas. Puede que estos nuevos métodos no relacionen la marca directamente con productos o servicios que el usuario ofrece en venta e incluso pueden permanecer ocultos a los ojos de los consumidores. Prácticas como la utilización no autorizada de marcas como palabras clave por los operadores de los motores de búsqueda o en listas de productos no originales en sitios Web de subastas, o incluso la utilización de marcas en objetos virtuales que se comercializan en mundos virtuales, representan desafíos evidentes para la aplicación tradicional del Derecho de marcas. 11. Recientemente se ha llevado un número significativo de casos a los tribunales nacionales y regionales. Al dirimir esos casos, los tribunales a menudo han recurrido a los principios del Derecho de marcas junto con otras disposiciones legislativas que regulan el comercio electrónico o la observancia de los derechos de propiedad intelectual. Las soluciones dadas difieren de una jurisdicción a otra y el Anexo I de este documento contiene un breve resumen de los nuevos desafíos relacionados con el uso de las marcas en Internet que se han observado en una muestra selectiva de casos en distintas jurisdicciones. 12. Se invita al SCT a: i) tomar nota del contenido del Anexo I del presente documento; ii) examinar la Recomendación conjunta de 2001, contenida en el Anexo II de este documento, con miras a establecer si es deseable efectuar modificaciones y si es

4 página 4 adecuado abordar la evolución reciente expuesta en el Anexo I; iii) identificar cualquier otra forma de proceder que pudiera percibirse como útil y adecuada para abordar cuestiones específicas sobre las marcas relacionadas con la utilización de éstas en Internet; iv) tomar nota del contenido del Anexo III del presente documento y, si procede, considerar una posible labor posterior. [Siguen los Anexos]

5 ANEXO I EVOLUCIÓN RECIENTE DE LAS MARCAS E INTERNET I. Responsabilidad de los sitios de subastas en Internet por infracción del derecho de marca 1. La importancia comercial de los sitios Web de subastas continúa aumentando rápidamente a medida que los minoristas aprovechan la oportunidad de acceder, con un costo bajo, a una vasta base de clientes. Para empezar, es importante señalar que a esos sitios Web generalmente acuden tanto los minoristas profesionales como los aficionados. Además, dependiendo de los escrúpulos del vendedor, cabe la posibilidad de que se explote ilegalmente el nombre de una marca para atraer los compradores a productos que no son originales. Esta dinámica plantea problemas importantes a los propietarios de marcas; problemas que se agravan dada la naturaleza mundial de Internet y las divergencias entre una y otra jurisdicción respecto del Derecho de marcas. 2. En los últimos años, los litigios en este ámbito han aumentado muy considerablemente al haberse presentado demandas contra grandes sitios Web de subastas en diversas jurisdicciones. A pesar de las evidentes analogías en los hechos y los argumentos jurídicos presentados en estos casos, los resultados judiciales han variado en las distintas jurisdicciones. Las diferencias en la legislación nacional contribuyen a esa disparidad pero aspectos de política más amplios también tienen un efecto en los tribunales. En cualquier caso, actualmente existe inseguridad jurídica tanto para los sitios Web de subastas como para los propietarios de marcas. Por lo tanto, las prácticas y los procedimientos de los sitios Web de subastas y las estrategias de observancia de los propietarios de marcas deben formularse en función de la jurisdicción. Política 3. Antes de examinar la jurisprudencia pertinente, es útil exponer sucintamente las cuestiones generales de política que están presentes cuando el propietario de una marca pone en duda la conducta de un sitio Web de subastas. Sin ninguna duda, la cuestión más importante a este respecto es la de a qué parte debería corresponderle la carga de supervisar el uso de las marcas en el sitio Web. Por una parte, se arguye que los propietarios de marcas deberían soportar esa carga porque poseen un conocimiento profundo de sus mercancías autorizadas y, por consiguiente, son los que se encuentran en mejores condiciones para detectar una infracción del derecho de marca. Además, se afirma que los titulares de derechos de propiedad intelectual deberían hacer valer sus propios derechos, en lugar de confiar en que un tercero lo haga por ellos. Por otra, se aduce que los sitos Web de subastas deberían soportar esa carga porque sólo ellos tienen capacidad para filtrar los anuncios, adoptar medidas correctivas contra los vendedores y, en última instancia, impedir que ocurran infracciones del derecho de marca en sus sitios Web. Esta argumentación se ve reforzada por el hecho de que los sitios Web de subastas obtienen un beneficio de todas las ventas efectuadas en el sitio, incluidas las ventas de artículos falsificados. Sin embargo, los sitios de subastas se resisten a aceptar esa carga porque representa una amenaza para su modelo empresarial. Por su parte, los propietarios de marcas afirman con igual vehemencia que soportan pérdidas de ingresos enormes como consecuencia del modo en que los sitios Web de subastas llevan a cabo sus actividades en la actualidad.

6 Anexo I, página 2 4. Otro debate sobre las políticas se centra en la pasividad. Los proveedores de servicios de Internet generalmente no son responsables de la actividad ilegal llevada a cabo en línea ya que son un mero canal 1. De manera análoga, los sitios Web de subastas intentan quedar exentos de responsabilidad por las infracciones del derecho de marca aduciendo que se limitan a proporcionar un foro para una transacción entre un comprador y un vendedor. Dicho de otro modo, habida cuenta de que el sitio Web actúa de lugar de almacenamiento de datos y es pasivo, en lugar de verificar activamente las afirmaciones de los vendedores, es inaceptable responsabilizarlo de las infracciones del derecho de marca. Sin embargo, los propietarios de marcas refutan esta afirmación y hacen referencia a ejemplos como los servicios de aprobación y apoyo que los sitios Web de subastas ofrecen a aquellos vendedores que alcanzan un número elevado de transacciones. Como se discute a continuación, la manera y el grado en que un sitio Web de subastas interactúa con los vendedores y los propietarios de marcas es un aspecto importante para los tribunales a la hora de determinar la responsabilidad del sitio Web. Procesos judiciales Estados Unidos de América 5. En los Estados Unidos de América, el Tribunal de Apelación de la Segunda Circunscripción recientemente emitió un fallo trascendental en el caso de Tiffany contra ebay 2. Con respecto a la venta de joyería falsificada en el sitio Web, Tiffany demandó a ebay por una infracción directa e indirecta del derecho de marca, dilución del carácter distintivo de la marca y publicidad engañosa. 6. El tribunal desestimó la acusación de infracción directa sobre la base de que ebay había utilizado la marca para describir con exactitud artículos de Tiffany auténticos puestos a la venta en el sitio Web 3. Asimismo, el uso no sugería que Tiffany mantuviera una relación directa con ebay o que Tiffany diera por buenas las ventas 4. A los efectos de evaluar la infracción directa, el tribunal sostuvo que el presunto conocimiento por ebay de la disponibilidad de artículos falsificados en el sitio Web no constituía un fundamento para esa acusación y que determinar la existencia de responsabilidad por ese motivo desalentaría indebidamente la reventa legal de artículos de Tiffany auténticos Por ejemplo, con arreglo a los artículos 12 y 13 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), los proveedores de servicios de Internet están exentos de responsabilidad cuando sirven de intermediario o prestan un servicio de almacenamiento temporal con la única finalidad de lograr que la transmisión de contenido sea más eficiente, es de naturaleza meramente técnica, automática o pasiva y, cuando el proveedor de servicios de Internet no tenga ni conocimiento del contenido que se transmite o almacena, ni control sobre el mismo. Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 98 (2010). Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 103 (2010). Con respecto a los artículos auténticos, el tribunal reconoció que una parte importante de la joyería de Tiffany en plata de ley era falsificada pero constató que en ebay también se vendía un número considerable de artículos de Tiffany auténticos. Id. pág. 98. Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 103 (2010). Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 103 (2010).

7 Anexo I, página 3 7. En lo tocante a la acusación de infracción indirecta, el tribunal reconoció que era una cuestión más difícil que la infracción directa 6. Podría considerarse que un sitio Web de subastas es responsable si continúa prestando servicios a alguien que sabe o tiene motivos para pensar que participa en infracciones del derecho de marca 7. No obstante, con respecto al grado de conocimiento necesario, el tribunal estimó que para que exista una infracción indirecta del derecho de marca, el proveedor del servicio debe poseer más que un conocimiento o motivo general para saber que su servicio se está utilizando para la venta de artículos falsificados. Es necesario un conocimiento contemporáneo de qué productos puestos a la venta infringen o infringirán ese derecho en el futuro 8. Habida cuenta de que ebay eliminó esos productos y también a quienes reincidieron en el momento en que tuvo un conocimiento específico de las infracciones, el sitio no había dejado de cumplir esa norma jurídica. En consecuencia, ebay no era responsable de infracción indirecta del derecho de marca 9. No obstante, cabe señalar que el tribunal prohibió a ebay que recurriera a la ignorancia premeditada 10. Por consiguiente, si ebay tiene motivos que le hagan sospechar que los usuarios de sus servicios están infringiendo los derechos de una marca protegida, no le está permitido apartar la vista a fin de sustraerse a la responsabilidad. Dicho de otro modo, la ignorancia premeditada equivale a un conocimiento efectivo Con respecto a las dos acusaciones finales, la argumentación de la dilución del carácter distintivo de la marca no prosperó debido a que ebay nunca utilizó la marca para hacer referencia a su propio producto 12 y la acusación de publicidad engañosa fue trasladada al Tribunal de Distrito 13. Reino Unido 9. En el Reino Unido, L Oréal demandó a ebay 14 al considerar, entre otras cosas, que ebay había infringido el derecho de marca sobre la base de las teorías de la responsabilidad mancomunada y responsabilidad principal. En lo concerniente a la responsabilidad mancomunada, el tribunal afirmó que se trataba de una cuestión que tendría que dirimir la legislación nacional. El juez reconoció que ebay sí facilita la infracción de las marcas de terceros, incluidas las marcas de L Oréal, por los vendedores; sí tiene conocimiento de que esas infracciones han ocurrido y es probable que vuelvan a ocurrir; y se beneficia de esas infracciones salvo cuando el derechohabiente presenta una reclamación de protección de los derechos de P.I. (VeRO) 15 dentro de un plazo determinado 16. Sin embargo, L Oréal no pudo demostrar que ebay hubiera facilitado los Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 103 (2010). Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 106 (2010). Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 107 (2010). Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 109 (2010). Véase Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 109 y 110. Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 110 (2010). Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 112 (2010). Tiffany contra ebay, 600 F.3d. 93, 114 (2010). L Oreal SA v ebay International AG, [2009]. E.T.M.R. 53. El programa de propietario de los derechos verificado o programa VeRO de ebay es un sistema de notificación y retirada de contenidos que tiene por objeto prestar asistencia a los titulares de propiedad intelectual para retirar del sitio Web los productos que infringen derechos de propiedad intelectual. L Oréal SA contra ebay International AG, [2009]. E.T.M.R. 53, pág L Oreal SA contra ebay International AG, [2009]. E.T.M.R. 53, pág. 928.

8 Anexo I, página 4 actos concretos de infracción de los vendedores y no disponía de pruebas de un plan común. El tribunal dictó una resolución en el sentido de que i) ebay no tenía obligación jurídica alguna de impedir las infracciones y ii) que no basta la facilitación con conocimiento e intención de obtener un beneficio Con respecto a la responsabilidad principal, L Oréal se centró en la utilización por ebay de marcas de L Oréal en enlaces patrocinados en sitios Web de motores de búsqueda 18. Además, L Oréal cuestionó la utilización de las marcas en el sitio Web de ebay como subcategoría para ayudar en una búsqueda entre los productos que se ofrecen en venta en ebay 19. Es importante observar que ambas cuestiones conciernen únicamente a productos que infringen el derecho de marca. Con respecto a estos aspectos, el juez decidió trasladar varias cuestiones al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para su aclaración 20. Las respuestas a esas preguntas no han sido recibidas todavía. Francia 11. En Francia, diversos tribunales han llegado a distintas conclusiones respecto de la responsabilidad de ebay por la venta de artículos falsificados. En el proceso judicial iniciado por LVM contra ebay 21, el Tribunal de Comercio de París dictó una resolución favorable a Louis Vuitton y determinó que ebay era culpable de actos cuestionables graves consistentes en la abstención y la negligencia 22. El tribunal desestimó el argumento de que ebay era un mero sitio de almacenamiento de datos y, por el contrario, lo clasificó como intermediario. Como tal, ebay no había cumplido su deber de impedir las ventas ilegales. No había establecido medidas eficaces y adecuadas para luchar contra la infracción del derecho de marca y las medidas contra la falsificación [eran] inadecuadas porque ebay no exigía a los vendedores que autenticaran sus artículos ni clausuraba permanentemente las cuentas de los vendedores infractores En cambio, un fallo judicial francés más reciente 24, consecuencia de una demanda interpuesta por L Oréal, ha sido favorable a ebay. Según el tribunal, ebay había cumplido su obligación de buena fe y había actuado con la diligencia debida para impedir la venta de artículos en su sitio Web que infringieran el derecho de marca 25. Con el fin de determinar la responsabilidad, para ese asunto se necesitaría el conocimiento L Oreal SA contra ebay International AG, [2009]. E.T.M.R. 53, pág L Oreal SA contra ebay International AG, [2009]. E.T.M.R. 53, pág L Oreal SA contra ebay International AG, [2009]. E.T.M.R. 53, pág Véase C 267/40, , disponible en Tribunal Comercial de París, n.º de registro Rebecca M. Haynes. Should Designers Pay the Price? A Look at Contributory Trademark Infringement as it Relates to Different Outcomes of Internet Auction Site Liability in the United States and France. 8 Ave. Maria L. Rev. 223, pág Allison N. Ziegler. Online Auction House Liability for the Sale of Trademark Infringing Products. 14 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 215, pág Proceso RG 07/11365 L Oréal SA contra ebay France SA, 13 de mayo Nathan Fan. L Oreal v ebay: European Courts Rule ebay Not Liable for Sales of Counterfeit Goods. 26 de mayo de

9 Anexo I, página 5 probado de que ebay sabía que había contenido que infringía ese derecho y que no había actuado para remediarlo 26. Bélgica 13. En el proceso judicial de Lancôme Parfums contra ebay 27, el Tribunal de Comercio de Bruselas determinó que ebay no era responsable porque no tenía un conocimiento efectivo de la información ilegal que almacenaba, o no era consciente de ningún hecho o circunstancia que sugiriera esa naturaleza ilegal y, al tener conocimiento o constancia, había actuado con prontitud para retirar la información o impedir el acceso a la misma 28. Por consiguiente, ebay logró demostrar que era un mero lugar de almacenamiento de la información mostrada y gozaba de las exenciones que conferían los artículos 12 a 15 de la Directiva sobre el comercio electrónico 29. Alemania 14. Varios tribunales alemanes se han pronunciado sobre la cuestión de la responsabilidad de los sitios Web de subastas por la infracción del derecho de marca 30. La posición se ha caracterizado de la manera siguiente: si un vendedor 31 actúa con criterios comerciales y al sitio Web de subastas se le ha proporcionado información clara de la infracción, el sitio Web podrá ser responsable subsidiario por haber interferido si no impide que se comentan infracciones mediante filtros y comprobaciones manuales 32. Parece ser que los tribunales han intentado lograr un equilibrio al asignar la carga de la supervisión con miras a la detección de infracciones del derecho de marca. Habida cuenta de que los jueces se han mostrado dispuestos a proteger el modelo empresarial de los sitios Web de subastas, sólo hay obligación de controlar aquellas infracciones que puedan identificarse fácilmente Franck Soutoul y Jean-Phillippe Bresson. ebay Succeeds Over L Oreal in France. Trademark World, n.º 219, julio-agosto de , pág. 16. Asunto A/07/ Kevin K.H. Pun. Comparative Study on the Liability for Trade Mark Infringement of Online Auction Providers. E.I.P.R. 2009, 31(11), , pág Ibíd. Puede consultarse una lista de los fallos judiciales en Mary Bagnall, David Fyfield, Constantine Rehag y Michael Adams. Liability of Online Auctioneers: Auction Sites and Brand Owners Hammer it Out. INTA Bulletin, vol. 65, n.º 1 (1 de enero de 2010), pág. 6. Hace referencia al vendedor de los artículos que infringen el derecho de marca. Dicho de otro modo, la parte que es directamente responsable de la infracción del derecho de marca. Véase Kevin K.H. Pun. Comparative Study on the Liability for Trade Mark Infringement of Online Auction Providers. E.I.P.R. 2009, 31(11) , pág. 563, y Mary Bagnall, David Fyfield, Constantine Rehag y Michael Adams. Liability of Online Auctioneers: Auction Sites and Brand Owners Hammer it Out. INTA Bulletin, vol. 65, n.º 1 (1 de enero de 2010). Mary Bagnall, David Fyfield, Constantine Rehag y Michael Adams. Liability of Online Auctioneers: Auction Sites and Brand Owners Hammer it Out. INTA Bulletin, vol. 65, n.º 1 (1 de enero de 2010).

10 Anexo I, página 6 II. Responsabilidad de los motores de búsqueda por la venta de marcas como palabras clave 15. Cuando los usuarios de Internet efectúan una búsqueda en línea, generalmente obtienen dos conjuntos distintos de resultados: resultados naturales 34 y enlaces patrocinados 35. El motor de búsqueda genera los resultados naturales de una manera neutral basada en la pertinencia de los términos de búsqueda 36. Inicialmente, los motores de búsqueda dependían en gran medida de metaetiquetas 37 para generar resultados naturales; no obstante, la importancia de las metaetiquetas ha disminuido como consecuencia de los algoritmos de búsqueda modernos 38. A diferencia de los resultados naturales, los enlaces patrocinados aparecen porque ciertos sitios Web ( anunciantes ) pagan una tarifa al motor de búsqueda para asegurarse de que sus enlaces aparecen cuando se escriben ciertos términos de búsqueda ( palabras clave ). 16. Si tomamos Google como ejemplo, los anunciantes pujan por ciertas palabras clave y se les cobra una tarifa con arreglo al número de veces que se hace clic. Dicho de otro modo, cada vez que un usuario hace clic en un enlace patrocinado, Google le cobra una tarifa al anunciante. Esta tarifa se determina mediante una subasta, es decir, el anunciante o anunciantes que han accedido a pagar la mayor cantidad por clic aparecerán en un lugar destacado de la página de resultados. Por consiguiente, la tarifa varía con arreglo a la frecuencia con que se selecciona el término de búsqueda de que se trate. 17. A menudo, los propietarios de marcas que aparecen como primer enlace en la lista de resultados naturales también pujan por un enlace patrocinado a fin de asegurarse de que los consumidores que buscan su marca específicamente lleguen a su sitio Web. Sin embargo, surgen complicaciones cuando un anunciante puja por una palabra clave que forma parte de la marca de un tercero. En ese caso, puede que a un consumidor que busque una marca específica se le muestre un enlace patrocinado de la marca de ese competidor. Esto puede generar confusión entre los consumidores o llevar al consumidor a creer que las dos marcas están asociadas. Como es lógico, es problemático desde el punto de vista del propietario de una marca. Sin embargo, la aplicación de medidas de subsanación plantea cuestiones difíciles relacionadas con el Derecho de marcas tales como qué constituye un uso infractor y, si la actividad es infractora, quién debería ser considerado responsable: el motor de búsqueda, el anunciante o ambos 39? También llamados resultados orgánicos o resultados no patrocinados. Véase Rachel R. Friedman. No Confusion Here: Proposing a New Paradigm for the Litigation of Keyword Advertising Trademark Infringement Cases. 12 Vand. J. Ent. & Tech. L. 355, pág. 363 (2010). Véase Die BergSpechte Outdoor Reisen une Alpineschule Edi Koblmüller v Günter Guni. Asunto C-278/08, párr. 5. Una metaetiqueta es una lista de palabras, generalmente oculta en un sitio Web, que actúa como índice o fuente de referencia que identifica el contenido del sitio Web a los motores de búsqueda. Thomas McCarthy. McCarthy on Trademarks and Unfair Competition. Apartado 25:69 (4 ª ed.). Thomas McCarthy. McCarthy on Trademarks and Unfair Competition. Apartado 25:69 (4ª ed.). Jonathan Cornthwaite. AdWords or Bad Words? A UK Perspective on Keywords and Trademark Infringement. E.I.P.R. 2009, 31 (7), págs , en la pág. 347.

11 Anexo I, página Recientemente, Google ha sido parte demandada en numerosos casos, en múltiples jurisdicciones, como consecuencia de su programa AdWords 40. Adwords permite que un anunciante puje por las marcas de un tercero como palabras clave. Los compradores de esas palabras clave pueden ser competencia del titular de la marca o puede que estén ofreciendo artículos falsificados. En cualquier caso, el titular de la marca puede verse perjudicado, tanto financieramente como en su reputación. Procesos judiciales Estados Unidos de América 19. De conformidad con la jurisprudencia reciente de los Estados Unidos de América, hay dos cuestiones fundamentales en un caso de publicidad a partir de palabras clave. En primer lugar, el demandante debe demostrar que ha habido un uso comercial ; en segundo lugar, el demandante debe probar que existe probabilidad de confusión. En la Segunda Circunscripción se dictó recientemente un fallo histórico en el proceso judicial emprendido por RescueCom contra Google 41, en el que se sostuvo que la venta por Google de la marca del demandante como palabra clave a la competencia, que hacía que aparecieran anuncios de la competencia en las pantallas de los usuarios cada vez que éstos buscaban el término Rescue.com, era suficiente para constituir un uso comercial. El tribunal dio traslado al caso al tribunal federal de distrito a fin de que éste determinara si el demandante podía asimismo demostrar el segundo elemento, la probabilidad de confusión. Esta cuestión está pendiente de resolución. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) dictó recientemente una resolución en respuesta a una petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo (Cour de Cassation) francés. El TJCE dictó una resolución conjunta respecto de tres casos diferentes; no obstante, a los fines del presente análisis, los hechos relativos al pleito de Louis Vuitton Malletier (LVM) son debidamente ilustrativos. Cuando los usuarios escribían el nombre de las marcas de LVM en Google, aparecían enlaces patrocinados en los que se ofrecían artículos de imitación. Esto sucedía porque los anunciantes, es decir, los clientes del programa AdWords de Google, habían elegido palabras clave que eran idénticas o similares hasta el punto de crear confusión con las marcas de LVM. LVM presentó una demanda en la que se afirmaba, entre otras cosas, que Google había infringido los derechos de sus marcas. La demanda de LVM prosperó tanto en primera instancia como en el tribunal de apelación. Cuando el proceso llegó al Tribunal Supremo, éste remitió al TJCE una petición de decisión prejudicial acerca de varias cuestiones. 21. Al analizar el fallo del TJCE, es importante observar que éste emitió un fallo sobre la responsabilidad de dos partes diferenciadas. Por un lado, el fallo del tribunal hace referencia a la responsabilidad del prestador de un servicio de referenciación en Internet (Google). No obstante, el Tribunal también examinó la responsabilidad del anunciante (el cliente del programa AdWords de Google). Esta distinción reviste importancia habida Para más información sobre el programa AdWords, véase Rescuecom Corp. contra Google Inc., 562 F.3d 123 (2d Cir. 2009). Tras la aprobación del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha pasado a llamarse Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

12 Anexo I, página 8 cuenta de que la posibilidad de constatar la infracción del derecho de marca es diferente en uno y otro. 22. En primer lugar, en lo tocante a la cuestión del uso y su relación con la responsabilidad de Google, el TJCE sostuvo que el prestador de un servicio de referenciación en Internet que almacena como palabra clave un signo idéntico a una marca y organiza la presentación en pantalla de anuncios a partir de tal signo no hace uso (se ha añadido la cursiva) de dicho signo en el sentido del artículo 5, apartados 1 y 2, de la Directiva sobre marcas. 23. En cambio, el TJCE consideró que la utilización por el anunciante de un signo idéntico al de la marca como palabra clave en el contexto de un servicio de referenciación en Internet está comprendido en el concepto de uso (se ha añadido la cursiva) para productos o servicios en el sentido del artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva sobre marcas El Tribunal fue más allá del concepto de uso y examinó asimismo si Google podía recurrir a los principios de puerto seguro para la protección de la vida privada con arreglo al artículo 14 de la Directiva sobre el comercio electrónico. Según el Tribunal, la posibilidad de recurrir a esta excepción depende de si Google ha desempeñado un papel activo que pueda darle conocimiento o control de los datos almacenados 44. Corresponde a los tribunales nacionales dirimir si el prestador de servicios de Internet se ha comportado de un modo neutral o activo a este respecto 45. Si el operador del servicio de referenciación mediante palabras clave ha desempeñado ese papel activo, no existirá la posibilidad de recurrir a esa defensa. No obstante, aun en el supuesto de que el operador del servicio de referenciación mediante palabras clave no se haya comportado de un modo activo, cabe la posibilidad de que éste pueda ser responsable (de conformidad con la Directiva sobre el comercio electrónico) si no actuó con rapidez para retirar el anuncio infractor o impedir el acceso al mismo tras tener conocimiento de la naturaleza ilegal de dicho anuncio. 25. El Tribunal retomó la cuestión de la responsabilidad del anunciante y se centró en la función publicitaria de una marca. El propietario de la marca puede prohibir al anunciante que utilice la marca como palabra clave para artículos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca está registrada, si el anuncio no permite o apenas permite al internauta medio determinar si los productos o servicios incluidos en el anuncio proceden del propietario de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero El TJCE dictó otro fallo 47 recientemente tras recibir una petición de decisión prejudicial de los Países Bajos. Las dos partes en el litigio fabrican y venden sistemas de construcción móviles. El demandante utiliza para su actividad comercial la marca PORTAKABIN y el demandado lleva a cabo su actividad comercial con la marca PRIMAKABIN. El demandado adquirió palabras clave a Google, que consistían en la marca y algunas variantes de ésta que se diferenciaban por pequeños cambios ortográficos. Portakabin presentó una demanda con el objetivo de prohibir que Primakabin utilizase la marca de Google France SARL contra Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08, C-237/08 & C-238/08) [2010], párr. 73.). Google France SARL contra Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08, C-237/08 & C-238/08) [2010], párr.114. Google France SARL contra Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08, C-237/08 & C-238/08) [2010], párr Google France SARL contra Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08, C-237/08 & C-238/08) [2010], párr. 99 Portakabin Ltd contra Primakabin BV, Asunto C-558/08.

13 Anexo I, página 9 ese modo. El Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) planteó varias cuestiones prejudiciales al TJCE. Éste refrendó su fallo en la demanda de LVMH contra Google al reiterar que el uso de una marca por un anunciante como palabra clave constituye un uso en el tráfico económico 48, A continuación, el Tribunal procedió a aclarar más la manera en que los tribunales nacionales deberían actuar en asuntos relacionados con las palabras clave. 27. El TJCE hizo referencia a los apartados b) y c) del párrafo 1) del artículo 6 de la Directiva sobre marcas, en los que se limitan los efectos de los derechos de que goza el titular de una marca con objeto de garantizar la libre circulación de bienes y servicios en la Comunidad 49. Si un demandado en un proceso por publicidad a partir de palabras clave puede alegar estas disposiciones es una cuestión que corresponde dirimir 50 a los tribunales nacionales sobre la base de si ese uso se realiza conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial 51. Esta norma comprende una una obligación de lealtad con respecto a los intereses legítimos del propietario de la marca El Tribunal examinó asimismo el artículo 7 de la Directiva sobre marcas, que limita los derechos de los titulares de marcas sobre la base del agotamiento regional 53. De conformidad con esa disposición, el propietario de una marca no puede prohibir el uso de la misma para la reventa de productos que se manufacturaron y se comercializaron en el mercado dentro del EEE por el propietario de la marca o con su consentimiento a menos que haya un motivo legítimo 54. El Tribunal afirmó que existe un motivo legítimo cuando el uso es gravemente perjudicial para la reputación de la marca o el revendedor dé la impresión de estar vinculado económicamente con el titular de la marca. El Tribunal proporcionó orientaciones adicionales para apreciar si existe un motivo legítimo: el mero hecho de usar la marca añadiendo términos como usado o de segunda mano no constituye un motivo legítimo; la eliminación de la mención de la marca mediante la sustitución de esta mención por una etiqueta con el nombre del revendedor sí es un motivo legítimo; usar la marca para anunciar al público la reventa de productos de segunda mano, cuando algunos de los productos a la venta llevan la marca y otros no, no es un motivo legítimo salvo cuando existe el riesgo de desvalorizar gravemente la imagen de la marca debido al volumen, la presentación o la mala calidad de los otros bienes puestos a la venta Asunto C-558/08, párr. 27. Asunto C-558/08, párr. 57. De conformidad con el apartado b) del párrafo 1) del artículo 6 de la Directiva sobre marcas, el titular de una marca no puede prohibir a un tercero que utilice indicaciones relativas a la especie, a la calidad, a la cantidad, al destino, al valor, al origen geográfico, a la época de la obtención del producto o de la prestación del servicio o a otras características de los bienes o servicios. Con arreglo al apartado c) del párrafo 1) del artículo 6, un tercero podrá utilizar la marca cuando sea necesario indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o recambios. Asunto C-558/08, párrs. 61 y 65. Asunto C-558/08, párr. 66. Asunto C-558/08, párr. 67. [E]l derecho del titular a prohibir a cualquier tercero el uso de su marca se agota por lo que se refiere a los productos comercializados con la marca en el EEE por el titular o con su consentimiento, a menos que existan motivos legítimos que justifiquen que dicho titular se oponga a la comercialización ulterior de dichos productos. Asunto C-558/08, párr. 74. El motivo debe ser legítimo con arreglo al significado que figura en el párrafo 2) del artículo 7. Asunto C-558/08, párr. 93.

14 Anexo I, página 10 Reino Unido 29. En el Reino Unido, Interflora entabló un pleito contra Marks and Spencer 56 por pujar por su marca como palabra clave de AdWords. En un principio, el tribunal planteó diez cuestiones al TJCE con miras a su aclaración; no obstante, tras el fallo del TJCE en el asunto de Google contra LVM, el número de cuestiones planteadas se ha reducido a cuatro 57. Sin embargo, incluso tras las recientes aclaraciones del TJCE, los tribunales británicos consideran que se necesitan más aclaraciones sobre lo que constituye uso respecto del significado de los párrafos 1) y 2) del artículo 5 de la Directiva sobre marcas y el párrafo 1) del artículo 9 del Reglamento sobre la marca comunitaria. India 30. En el asunto de Consim Info contra Google 58, el Tribunal Superior de Justicia de Madrás, en Chennai, dictó un mandamiento cautelar a fin de impedir que Google vendiera nombres de marca registrados como palabras clave a la competencia del propietario de las marcas. El demandante, Consim Info, explotaba sitios Web matrimoniales y alegó que, cuando un usuario escribía las marcas del demandante como términos de búsqueda de Google, aparecían enlaces patrocinados de la competencia del demandante. Al parecer, todavía no se ha publicado el fallo 59. Por consiguiente, no es posible analizar el razonamiento del tribunal en este asunto. No obstante, como es natural, el hecho de que el Tribunal limitara las actividades de Google en este caso presupone que se cumplía el requisito de la legislación nacional de que el demandado haya usado la marca en el curso de operaciones comerciales 60. China 31. En China, dos demandas por publicidad a partir de palabras clave 61, una presentada contra Google China y la otra contra Baidu 62, han concluido de manera distinta. En el proceso judicial de Google contra Guangdong Ganyi Electrical Appliance Co Ltd, Google vendió como palabra clave la marca registrada del demandante, NEDFON, a un Interflora Inc. contra Marks and Spencer PLC, [2009] EWHC 1095 (Ch). Interflora Inc. contra Marks and Spencer PLC, [2010] EWHC 925 (Ch). El fallo no está todavía disponible pero véanse al respecto: Shamni Pande. Google Gets a Googly; Imagine Opening a Webiste, Keying in a Few Search Terms and Presto! You are on the Page of a Rival Website. Business Today, Nueva Delhi, 1 de noviembre de 2009; Consim Info Sues Google. Consim India Awaiting Madras High Court Verdict in Case Against Google. Peter Ollier. Keyword Disputes Go Global. Managing Intellectual Property, 25 de marzo de En una búsqueda de la biblioteca judicial en línea del Madras Law Journal (http://mljlibrary.com) no se encontró el fallo del asunto (la búsqueda se efectuó el 21 de julio de 2010). Tal como se estipula en la legislación pertinente de la India (capítulo 29 de la Ley de Marcas de 1999). Para más información sobre ambos asuntos, véase el artículo de Kangxin Partners sobre cuestiones relativas a Internet en China en World Trademark Review, febrero-marzo de 2009, que puede consultarse en véase también Keyword Disputes Go Global, de Peter Ollier, en Managing Intellectual Property, 25 de marzo Baidu es un motor de búsquedas en Internet de idioma chino.

15 Anexo I, página 11 competidor. El tribunal dictaminó que el competidor en cuestión había cometido una infracción del derecho de marca. No obstante, no se consideró que Google tenía una responsabilidad mancomunada por la infracción del derecho de marca. El tribunal apreció que, si bien el uso de una palabra clave para activar enlaces patrocinados constituía una forma de publicidad, Google ni tenía la capacidad para comprobar o controlar la información presentada por el competidor, ni tenía la obligación de examinar la legalidad de dicha información. 32. El asunto de Google puede compararse con el proceso judicial de Shanghai Dazhong House-moving Logistics Co Ltd contra Baidu. El servicio de jerarquización de pujas de Baidu permitía a la competencia de Dazhong enlazar sus sitios Web a las palabras clave Dazhong Banchang. En esta ocasión, el tribunal ordenó a Baidu el pago de una indemnización a Dazhong. Israel 33. En la demanda presentada por Matim Li contra Crazy Line 63, las dos partes en el litigio eran minoristas de moda femenina. Matim Li afirmó que sus marcas habían sido compradas por Crazy Line mediante el programa AdWords de Google, de manera que el sitio Web de Crazy Line aparecía como primer enlace, en negrita, cuando un usuario realizaba una búsqueda de esas marcas. El tribunal desestimó la demanda de Matim Li por infracción del derecho de marca sobre la base de que no había confusión ni probabilidad de crear confusión al consumidor. El tribunal señaló a este respecto que ni en el anuncio propiamente dicho ni en el enlace al sitio Web se hacía referencia a las marcas del demandante. Es interesante observar que, en este caso, el tribunal no se centró en si las marcas se usaban como marcas de producto, sino que fundamentó su sobreseimiento en la improbabilidad de que hubiera confusión 64. En opinión del tribunal, los usuarios de Internet eran conscientes de que mucha de la información que se generaba tras una búsqueda no sería directamente pertinente para esa búsqueda y preveían la posibilidad de que aparecieran anuncios. El tribunal hizo hincapié en la importante función que desempeñan los motores de búsqueda al permitir a los usuarios encontrar información en Internet, así como la necesidad de incentivos comerciales (anuncios pagados) para fomentar una innovación continua en ese ámbito 65. Argentina 34. En el litigio entablado por la Organización Veraz contra Open Discovery, el demandante, una empresa de servicios financieros, presentó una demanda contra el demandado por la compra de su marca, VERAZ, como palabra clave. El tribunal consideró que el demandado había llevado a cabo un uso comercial no autorizado de la marca del demandante con la finalidad de atraer a los consumidores que estaban interesados en los servicios del demandante 66. Según el tribunal, esa utilización podría generar Fallo del Tribunal de Distrito de Tel Aviv-Jaffa del 31 de julio de Asunto n.º /06. Citado por Zohar Efroni en Keywording in Search Engines as Trademark Infringement: Issues Arising from Matim Li v. Crazy Line. IIC 2007, 38(2), págs Zohar Efroni. Keywording in Search Engines as Trademark Infringement: Issues Arising from Matim Li v. Crazy Line. IIC 2007, 38(2), págs , en la pág En IIC 2007, 38(2), pág. 238, figura una traducción al inglés del fallo. Véase Graciela Pérez de Inzaurraga. Trademarks and the Internet, Metatags and Keywords; A Latin American Perspective. https://www.aippi.org/download/reports/forum/forum09/2/forumsession2_presentation_perrez.pdf.

16 Anexo I, página 12 confusión o equívoco respecto del origen de los servicios o podría dar a entender una relación entre las dos empresas 67. El tribunal sostuvo que, en esas circunstancias, el titular de la marca podía impedir la utilización no autorizada de su marca por el competidor 68. Australia 35. La Comisión Australiana de la Competencia y Asuntos del Consumidor (ACCC) presentó una demanda contra Google y un sitio de anuncios por palabras llamado Trading Post porque este último compró palabras clave que formaban parte de las marcas de vendedores de automóviles. Este caso sobresale de entre los otros mencionados en el presente documento porque la ACCC no fundamentó su demanda en la infracción del derecho de marca. La ACCC sostuvo que había tenido lugar una violación de la Ley de Prácticas Comerciales de 1974, alegando que se había incurrido en una conducta engañosa o que podía inducir a error y la representación engañosa de una autorización o vinculación 69. Trading Post logró un arreglo extrajudicial por el que se comprometía a no continuar con las prácticas publicitarias objeto de la demanda 70. No obstante, al parecer la demanda contra Google sigue estando pendiente de resolución. Si bien no se fundamenta en una infracción del derecho de marca, las acusaciones formuladas por la ACCC revisten importancia debido a que guardan relación con la cuestión de la confusión de los consumidores, que, como se ha subrayado en muchos de los casos expuestos supra, se ha considerado determinante para establecer que ha habido una infracción del derecho de marca. Austria 36. En Austria, la tienda de vinos en línea Wein & Co. demandó a un competidor, Weinwelt, por comprar su marca como palabra clave 71. Cuando un usuario escribía el término Wein & Co., el primer enlace que aparecía en la lista de la página de resultados era el sitio Web de la parte demandada. El Tribunal Supremo austriaco dictó una resolución en el sentido de que esa utilización de la marca como palabra clave infringía los derechos del demandante debido a que la aparición del enlace al comienzo de los resultados de una búsqueda en la que se utilizaba la marca del demandante como encabezamiento creaba el peligro de que el consumidor se confundiera y daba la impresión de que el demandado era una empresa estrechamente vinculada al demandante. Es importante subrayar que los hechos de este asunto consistían en la utilización de la marca del demandante en el encabezamiento del anuncio propiamente dicho Graciela Pérez de Inzaurraga, supra. Graciela Pérez de Inzaurraga, supra. Véase el comunicado de prensa de la ACCC n.º MR 180/07, disponible en Puede consultarse el compromiso en &fn=undertaking.pdf. Tribunal Supremo de Austria (Oberster Gerichtshof), 20 de marzo de Ob 1/07, MMR 2007, 497. Este caso se examina en Wiebke Baars, Marc Schuler y Charles Lloyd. Keyword-Advertising, Legal Implications in Germany, France and the UK. Disponible en

17 Anexo I, página 13 III. Infracción del derecho de marca en los mundos virtuales y en los medios de comunicación sociales 37. En los últimos años, los mundos virtuales, también llamados juegos de rol masivos en línea para múltiples jugadores simultáneos (lo que se denomina, por sus siglas en inglés, un MMORPG) han gozado de un enorme aumento de su popularidad 72. Si bien el término mundo virtual puede comprender muchos tipos de comunidades en línea 73, en el presente análisis se examinará, a modo de ejemplo, Second Life, una comunidad social en línea creada por Linden Labs Hay varios motivos por los que el juego Second Life merece una atención especial respecto de las marcas en comparación con otros mundos virtuales. En primer lugar, en Second Life se facilitan y se alientan los contenidos creados por los usuarios 75. Por ello, hay un número ingente de posibles infractores cuya identificación puede resultar difícil en el mundo real. Los contenidos creados por los usuarios pueden venderse a otros usuarios a cambio de dinero virtual, que puede, a su vez, cambiarse por dinero real 76. Esto añade una dinámica comercial importante a las actividades que tienen lugar en Second Life. Los usuarios que crean contenidos conservan los derechos de propiedad intelectual de sus creaciones 77. Muchas marcas del mundo real se han establecido en Second Life 78. Por último, Second Life es el mundo virtual de su clase que goza de mayor aceptación y éxito Así, si bien Second Life es un entorno virtual, hay un elemento comercial real y el riesgo de que los usuarios creen y vendan contenidos digitales que infrinjan los derechos de marca del mundo real. Además, existe el riesgo de que los usuarios creen y vendan contenidos digitales que infrinjan los derechos que les han sido conferidos a otros usuarios de Second Life. Estas dos situaciones hipotéticas recientemente han dado lugar a litigios. Un examen de los casos ayudará a poner de relieve las cuestiones pertinentes del Derecho de marcas en esta esfera Véase, en general, Andreas M. Kaplan y Michael Haenlein. Consumer Use and Business Potential of Virtual Worlds: The Case of Second Life. International Journal on Media Management, 11: (2009). Candidus Dougherty y Greg Lastowka identifican tres tipos distintos de mundos virtuales: mundos de juegos, mundos sociales y mundos creados por el usuario. Virtual Trademarks. 24 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 749, págs En Second Life se emplea la terminología siguiente: a los usuarios se los denomina residentes y los residentes están representados en la pantalla por sus avatares. Un avatar es un personaje virtual que el usuario puede controlar y personalizar. Los residentes se relacionan los unos con los otros por conducto de sus avatares. Véase Mark A. Armitage. Virtual Trademark Infringement in a Virtual World?. Landslide, marzo-abril de Véase The Virtual Brand Footprint: The Marketing Opportunity in Second Life. Disponible en: Véase Harris Weems Henderson. Through The Looking Glass: Copyright Protection in the Virtual Reality of Second Life. 16 J. Intell. Prop. L., 2008, 165, pág American Apparel, Gibson Guitars, Coca Cola, Adidas, BMW y la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard cuentan con presencia en Second Life. Dougherty y Lastowka. Op. cit., pág. 768.

18 Anexo I, página 14 Procesos judiciales Estados Unidos de América Taser International Inc. contra Linden Research Inc Tras la presunta venta de pistolas de impulsos eléctricos virtuales en Second Life, que se etiquetaron con la marca TASER, el demandante presentó una demanda contra Linden en el Tribunal de Distrito de Arizona en la que denunciaba la infracción del derecho de marca, la dilución del carácter distintivo de la marca por falta de claridad, la dilución del carácter distintivo de la marca por desprestigio y la infracción de patentes de diseño. Aunque la demanda se retiró voluntariamente 81, presumiblemente después de un arreglo extrajudicial, la misma subraya la voluntad de los titulares de marcas de hacer valer los derechos de sus marcas a pesar de que los artículos vendidos fueran totalmente intangibles. Indudablemente, el hecho de que algunas marcas hayan establecido una presencia comercial autorizada en Second Life aumenta la probabilidad de que los usuarios se confundan respecto del origen de los artículos virtuales. Dicho de otro modo, cabe la posibilidad de que al usuario se le haga creer que la marca ha autorizado reproducciones virtuales de sus productos o marcas dentro de Second Life. Eros LLC. contra Linden Research Inc La demanda de Taser es un ejemplo de la presentación de una demanda por una marca del mundo real a causa de la utilización no autorizada de su marca en un entorno virtual. No obstante, tal como se ha señalado supra, también es posible que una marca virtual entable un pleito en circunstancias similares. En el caso de Eros, varios creadores de contenidos en Second Life presentaron una demanda colectiva contra Linden por falsificación virtual de sus productos. El demandante mencionado vende productos virtuales dirigidos a adultos que han sido descritos como aplicaciones para desarrollar el código de programas diseñados para facilitar las conexiones sexuales entre avatares A diferencia de Taser, la marca SEXGEN no se ha aplicado a artículos tangibles del mundo real. Sin embargo, el demandante ha registrado SEXGEN como una marca de servicio en la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos de América (USPTO) dedicada a permitir la utilización temporal de programas informáticos no descargables para la animación de personajes virtuales tridimensionales 84 y depende de ese registro en el proceso judicial que está pendiente Véase Matthew Asbell. A Stunning Development: Taser International Inc. Sues the Owners of the Second Life Virtual World. Mondaq, 11 de mayo de Véase Matthew Asbell. Op. cit. Tribunal Federal de los Estados Unidos de la Circunscripción Norte de California, asunto n.º 09-CV La demanda puede consultarse en: aint.pdf. Benjamin R. Mulcahy. Second Life Raises Novel IP Issues, Among Them is Whether Use of a Trademark Exclusively in a Virtual World can be Use in Commerce. Nat l L. J., 3 de diciembre de 2007, vol. 30, n.º 14. Número de registro

19 Anexo I, página En casos como el de Eros, un análisis fundamental que el tribunal debe llevar a cabo consiste en determinar si las ventas, que tienen lugar exclusivamente en el entorno virtual, son suficiente para satisfacer el requisito de uso comercial. Esto reviste importancia habida cuenta de que no hay una transferencia tangible en el mundo real. No obstante, el registro de Eros se adelanta e impide esa transferencia al incluir el término no descargable. Por consiguiente, puede aducirse que Eros presta un servicio a los usuarios de Second Life de carácter comercial y que dicho servicio satisface el requisito de uso comercial. En cualquier caso, parece tratarse de una cuestión nueva del uso de las marcas en Internet y cabe la posibilidad de que continúe dando lugar a litigios. Hermann Miller 44. Además de las demandas judiciales, los propietarios de marcas que supervisan Second Life han intentado subsanar las infracciones de sus marcas por otros medios. Cuando el fabricante de muebles Herman Miller descubrió el uso no autorizado de su marca AERON en sillas virtuales, ofreció versiones virtuales legales de las sillas a los usuarios a cambio de que le enviaran las copias virtuales no autorizadas 85. Este ejemplo pone de manifiesto que conservar el control de la marca en el mundo virtual es tan importante como beneficiarse directamente de la venta de artículos virtuales y probablemente lo sea más. Esto es especialmente cierto si se tiene en cuenta que la venta no autorizada de artículos virtuales puede dañar la imagen de la marca y perjudicar el carácter distintivo de ésta. Medios de comunicación sociales 45. En los últimos años, las redes sociales en línea han ganado una enorme popularidad en todo el mundo. Más allá de sus ramificaciones puramente sociales, sitios Web como Facebook, Twitter, MySpace, YouTube y Linkedin se han convertido en foros de inmensa importancia profesional 86, política 87 y comercial 88. Si nos centramos en la dimensión comercial de esos sitios Web, es importante analizar algunas cuestiones relacionadas con los intereses de los propietarios de marcas y las consecuencias más amplias para el marco internacional del Derecho de marcas. 46. Habida cuenta de que los sitios Web de redes sociales más importantes difieren en lo tocante al mercado al que se orientan, su presentación y sus políticas, es útil emplear un ejemplo en lugar de examinar las cuestiones en términos generales Kieran G. Doyle. Brands on the Silver Screen, the Television Screen and the Computer Screen. Practising Law Institute. Patents, Copyrights, Trademarks Property Course Handbook Series, PLI Order No , 199, pág. 221 (abril de 2010). En el diario New York Times se informa de que el 75% de quienes contratan y de los profesionales de los recursos humanos llevan a cabo búsquedas en línea sobre los candidatos y que esas búsquedas comprenden los sitios Web de las redes sociales. Jeffrey Rosen. The Web Means the End of Forgetting. New York Times Magazine. 19 de julio de Véase Jose Antonio Vargas. Politics and Social Networks: Voters Make the Connection. Washington Post. 3 de noviembre de Por ejemplo, muchas marcas ha conseguido establecerse con éxito en Twitter. Véanse los estudios monográficos que ofrece Twitter en:

20 Anexo I, página 16 Facebook 47. Facebook se describe como una herramienta social que pone en contacto a personas con sus amigos y otras personas que trabajan, estudian y viven en su entorno 89. Esa comunicación se logra fundamentalmente mediante las páginas de perfiles o de grupos, a las que los usuarios pueden añadir sus comentarios, fotografías y enlaces. Aunque su sede se encuentra en los Estados Unidos de América, el 70% de los 400 millones de usuarios activos de Facebook está radicado en otros países 90. Por tanto, en las actividades que tienen lugar en Facebook inciden las legislaciones sobre marcas de muchas jurisdicciones. 48. El 12 de junio de 2009, Facebook puso en funcionamiento los localizadores uniformes de recursos (URL) personalizados, que permiten a los usuarios tener un identificador/nombre de usuario único (p. ej., 91. Esta nueva herramienta planteaba un posible riesgo para los intereses de los propietarios de marcas habida cuenta de que los usuarios podrían, en teoría, elegir un nombre que contuviera una marca. Consciente de esa preocupación, Facebook concedió a los derechohabientes un período inicial 92 durante el que podrían registrar sus marcas como Facebook URL antes de permitirse que el público en general efectuara el registro de su nombre de usuario único. 49. Muchos propietarios de marcas han adoptado el URL personalizado y han creado una página oficial en Facebook para relacionarse y comunicarse con sus clientes y otros usuarios de Facebook 93. Para estas páginas se utilizan URL personalizados con el formato siguiente: Habida cuenta de la preponderancia de las marcas que se utilizan con autorización en todo el sitio Web, existe un riesgo cada vez mayor de que la utilización no autorizada de marcas en este sitio Web acabe generando confusión en los consumidores. A la luz de ese riesgo, Facebook ha establecido un mecanismo para denunciar los nombres de los usuarios infractores. Si el propietario de una marca descubre que el nombre de usuario de un tercero consta de su marca registrada, puede cumplimentar un formulario de infracción de propiedad intelectual automatizado 94 a fin de que Facebook elimine la página o impida el acceso a la misma. 50. También es importante prestar atención a las normas y procedimientos de Facebook en materia de registro de nombres de usuario. No es posible registrar los nombres genéricos 95. Por tanto, existe una correlación entre los nombres de usuario de Facebook y las marcas puesto que los propietarios de marcas no deberían sufrir un impedimento de orden comercial simplemente porque no haber sido los primeros en registrar un término, que es necesario para comunicarse eficazmente con el mercado. Además, los Sally M. Abel. Trademarks and Rights of Publicity in the Converged World. 978 PLI/Pat 57, página 61 (2009). Adam Smith. International Engage: Trademark Protection in Social Media. World Trademark Review. 4 de noviembre de A título de ejemplo, en una búsqueda en Facebook efectuada el 28 de julio de 2010 se constató que, entre otras muchas marcas, las siguientes disponían de una página en apariencia oficial: Dell, BMW, Lacoste, Swatch, Renault, Fosters, Walmart y Guinness. Se encuentra disponible en:

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