LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y RESULTADO

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1 1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y RESULTADO SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Origen de la distinción.- 3. Fundamento de la distinción.- 4. Las obligaciones de resultado.- 5. Las obligaciones de medios.- 6. Directivas para establecer si una obligación es de resultado o de medios.- 7. Críticas a la clasificación.- 8. Teoría de las Cargas Dinámicas.- 9. Casuística Conclusiones.- 1. INTRODUCCIÓN Las obligaciones suelen clasificarse en civiles y naturales; de dar, hacer o no hacer; de dar cosas ciertas, inciertas o sumas de dinero; mancomunadas o solidarias; a plazo o con cargo; etc. Esta clasificación, casi exclusivamente a la solución de cuestiones de responsabilidad civil de los profesionales, las ubicamos en las de índole del contenido y éstas a su vez forman parte de la clasificación de obligación por su prestación. El incumplimiento de la obligación de cualquier profesional tiene como origen un contrato de prestación de servicios a su cliente, el sujeto de la relación obligacional de hacer alguna cosa propia de las de la profesión del deudor del servicio. Téngase bien presente que, generalmente, la naturaleza intrínseca de la prestación en la obligación profesional consiste en la utilización de un simple medio o bien que en la observancia de la diligencia 1, prudencia y pericia (Dig ) que en la ocasión reclamen, para con la finalidad de alcanzar aquel resultado que nunca podrá ni deberá ser garantizado por el deudor-profesional. Es una práctica más usual de lo que debería serlo la confusión de lo que es una obligación de medios (que demanda una prestación de diligencia y prudencia, como exija la naturaleza del deber comprometido, artículo de nuestro Código Civil, en concordancia con el art del código español, del párrafo 2 del del italiano)

2 2 El Código Civil italiano contiene un precepto, el concordado con el art del Código Civil peruano, de lo que se infiere que si el encargo supone la resolución de problemas de particular dificultad la responsabilidad se actuará según los principios generales que la establecen, corriendo la carga de la prueba por cuenta del que afirme la ausencia del medio que fue el objeto de su compromiso (art del C.C. italiano, art del francés, art del español), por aquello de que onus probandi incumbit ei qui dicit. Hay obligaciones que tienden a la obtención de un resultado determinado que deberá lograrse, dice JOSSERAND 10. Efectivamente, si ello no fuese así no podría asegurarse que la obligación ha quedado cumplida y el interés activo satisfecho (art del CC. peruano y art del español). Mientras sucede esto se dan otras situaciones obligacionales que sólo hacen referencia al comportamiento que el deudor deberá observar para con la finalidad de que el acreedor consiga el fin que de antemano se había propuesto alcanzar, siendo así que su éxito no está in obligatione como dependiente del deudor. En el primer caso se trata de las obligaciones de resultado, cual consecución por parte del solvens, como ya se ha dicho, es imprescindible para que se opere un cumplimiento. El segundo supuesto hace mención a la clase de obligaciones nominadas de medios y es necesario que el obligado a ponerlos lo haga con toda la prudencia y diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art del CC. español y art del CC. peruano). En este sentido, y descendiendo al terreno de la casuística, puede asegurarse que el médico sólo contrae la obligación de prestar cuidados concienzudos al paciente, conforme con las reglas de su ciencia y arte. El abogado no garantiza el éxito de la causa cuando asume la defensa de la misma y sí, empero, toda la diligencia, prudencia y pericia que sus conocimientos y experiencia le proporcionan. En la Argentina, a propósito de la responsabilidad del médico, uno de cada diez médico e demandado por mala praxis, pero solo el 5% es condenado. También los abogados e ingenieros sufren cada vez más demandas por mal praxis.

3 3 2. ORIGEN DE LA DISTINCIÓN La distinción entre obligaciones de medios y de resultados 13 fue esbozada en el Derecho Romano, en el que había contratos en los cuales la obligación era precisamente determinada, y otros que únicamente exigían la actuación de buena fe del deudor. El antiguo derecho francés también tuvo en cuenta ese distingo, especialmente a través del pensamiento de DOMAT. No obstante, la teoría alcanzó relevancia jurídica en razón de las discusiones doctrinarias acerca de la prueba de la culpa en los campos contractual y extracontractual. DEMOGUE en el año fue su primer expositor integral. El pensamiento de DEMOGUE fue recogido y recreado, entre otros, por los MAZEAUD, SAVATIER, JOSSERAND y LALOU en Francia; MESSINEO y MENGONI en Italia; ENNECCERUS-LEHMANN en Alemania. Sus detractores entienden que en toda obligación se persigue un resultado, pues en caso contrario carecería de uno de sus elementos esenciales (el objeto). Las obligaciones de resultado son también denominadas obligaciones determinadas (MAZEAUD). Mientras que las de medios son designadas asimismo como obligaciones generales de prudencia y diligencia (MAZEAUD); obligaciones de diligencia (TUNC); obligaciones de simple comportamiento (MENGONI); etc. DEMOGUE sostenía que hay casos en los cuales el deudor de una obligación contractual se compromete a obtener un resultado determinado y que, en el supuesto de no ser logrado, debe demostrar el casus para liberarse de responsabilidad (clásica obligación de resultado); así como que hay otros casos en los cuales, por lo contrario, el hecho de no concretar el fin perseguido, por sí solo, no genera responsabilidad salvo que el acreedor demuestre la culpa del deudor 14. El innegable mérito reconocido a la doctrina elaborada por el jurista francés finca en haber puesto de relieve la trascendencia de la pulcra delimitación del contenido de las obligaciones, en conexión con las reglas de la carga de la prueba 15. De allí que la prístina distinción tenía consecuencias, quizá las más trascendentes, en cuanto al régimen probatorio en una y en otra clase de obligaciones. Así se ha dicho que,

4 4 dentro de la rígida concepción, en las obligaciones de resultado (determinadas), basta al acreedor probar que el resultado no ha sido alcanzado, y es el deudor quien ha de demostrar la causa ajena; en las obligaciones de medios (de prudencia y diligencia) el acreedor debe llevar a cabo la difícil prueba de la negligencia o la impericia del deudor 16. Tanto en las obligaciones de medios como en las de resultado, el régimen probatorio es siempre el mismo: al acreedor que quiere hacer valer una responsabilidad contractual le incumbe probar el 'incumplimiento' del deudor, sin necesitar demostrar además que tal incumplimiento le es 'imputable' al deudor, pues ello es lo que la ley presume. Es cierto que para establecer el 'incumplimiento' en las obligaciones de medios, hay que llegar hasta la demostración de la culpa del deudor, pero ello es la consecuencia de la distinta naturaleza del objeto debido que no permite escindir el 'incumplimiento' de la 'culpa', pues en estas obligaciones el incumplimiento consiste en la culpa del deudor. Por el contrario, en las obligaciones de resultado que permiten efectuar esa separación, el acreedor no necesita llegar hasta la prueba de la culpa del deudor pudiendo limitarse a lo que le incumbe acreditar que es el 'incumplimiento' del obligado" 17, pues probado el incumplimiento en una obligación de medios, éste siempre será imputable 18. Así, en lo que respecta a la responsabilidad profesional, cobra plena virtualidad la aludida presunción 19 siendo, en definitiva, una carga del deudor la acreditación de su diligencia, ya que la obligación es de resultado atenuada. En este sentido es conveniente poner de resalto dos aspectos esenciales para comprender el sentido de la subclasificación: en primer lugar debe escindirse la idea de obligación de resultado de la de opus, y en segundo, hay que desechar el factor de atribución para calificar la naturaleza de la obligación. Sólo así podrá concebirse a la obligación de resultado atenuada como aquélla en la que el deudor se exime de responder acreditando su diligencia y más allá del resultado obtenido 20.

5 5 3. FUNDAMENTO DE LA DISTINCIÓN 21 Actualmente en Francia, ambas continúan siendo consideradas, a efecto de la clasificación, en el mismo nivel que las obligaciones dinerarias, las obligaciones solidarias, etc. En Italia, se debate tal distinción, especialmente con la aparición de las prestaciones profesionales. Cuál es la utilidad de dicha distinción?. Es igualmente fundado cuestionarse sobre lo acertado o no de asumir que cuando una obligación se califique como obligación de resultado, tendrá lugar, inexorablemente, una erosión del estatuto de privilegios que el legislador ha atribuido a los profesionales intelectuales. La distinción radica en que sólo en las segundas existe un resultado efectivamente comprometido (in obligatione), de modo tal que, en dicho supuesto, el deudor únicamente queda liberado mediante la obtención del resultado en mención. En las obligaciones de medios, por el contrario, el resultado no ha sido comprometido, aun cuando la conducta del deudor estuviera vinculada con la realización de un resultado determinado LAS OBLIGACIONES DE RESULTADO Dicen los MAZEAUD y TUNC que ciertamente es el tipo de relación obligacional más corriente. DEMOGUE se limita a decir que en esta clase de obligaciones se es deudor de un resultado y pone como ejemplos la obligación del mandatario encargado de cumplir un acto. En definitiva, dicen los autores citados, lo que caracteriza la obligación de resultado es que, cuando no se ha logrado el resultado que se quería por las partes, es que se presume responsable al deudor, salvo que pueda probar la no producción de dicho resultado de acuerdo al art del CC. peruano (art y art del CC. español). Éste es el régimen de la prueba que se delineó para cuando la obligación fuera de las de resultado, al punto que se presume en contra del deudor la responsabilidad por el incumplimiento. Conviene precisar, tal como ha hecho el sistema argentino, una subclasificación de las obligaciones de resultado: obligaciones de resultado ordinarias o de régimen

6 6 normal; obligaciones de resultado atenuadas; y obligaciones de resultado agravadas 26. En las obligaciones de resultado ordinarias o de régimen normal el deudor se exime de responsabilidad demostrando la concurrencia del caso fortuito o, genéricamente, la ruptura de la relación causal; quien demanda debe probar el título y el daño sufrido ( y CC. peruano), por lo cual se presume la relación causal de la autoría del daño atribuida al deudor, quien sólo se libera acreditando la fractura de dicha relación causal. A su vez, en las obligaciones de resultado atenuadas el deudor se exime de responsabilidad ante el incumplimiento probando que obró de manera diligente; en esta clase de obligaciones cobra plena virtualidad la presunción de culpa señalada con anterioridad, de modo tal que el incumplimiento se funde con la culpa hasta el punto en que, acreditado aquél, ésta es presumida por la ley ( CC. peruano). En las obligaciones de resultado agravadas, en cambio, es menester probar la incidencia de un hecho que rompa la relación causal, ese hecho es calificado, pues no basta acreditar el caso fortuito o fuerza mayor genéricos 30. De lo hasta aquí expuesto aparece con claridad que la subclasificación propugnada se aparta, como se dijo, de considerar que la realización de un opus es propia de toda obligación de resultado, claro está, en su concepción clásica, la cual no conforma un edificio de sólidos cimientos e inmutables estructuras 31. No es ocioso señalar que esta nueva concepción ha sido objeto de críticas, una de las cuales, la más importante, es la sostenida por el profesor BUERES a quien sigue el profesor PICASSO. Para esta postura el eje de la cuestión quedaría definido por el factor de atribución: si éste es subjetivo, la obligación es de medios, por lo contrario, si el factor de atribución es objetivo, se trata de una obligación de resultado. Sin ánimo de agotar la cuestión con esta breve referencia, pareciera que se trata de un claro desencuentro terminológico 32 puesto que, lo que en el criterio de clasificación de las obligaciones que propugna una parte de la doctrina es una obligación de resultado atenuada, para esta otra postura a decir de Sebastián PICASSO sería una "obligación de medios con carga probatoria invertida". BRIZZIO

7 7 señala que ambas confluyen en el no poco importante régimen probatorio en esta clase de obligaciones: la carga de la prueba está a cargo del deudor y el contenido de esa prueba es su diligencia. Debe insistirse en que el régimen probatorio no pareciera ser un tema menor puesto que hace a la esencia de la responsabilidad, entendiendo como responsable a quien debe soportar una acción tendiente a indemnizar a la víctima del incumplimiento, con las limitaciones que impone el mismo sistema en el cual, como enseñaba el profesor Roberto LÓPEZ CABANA, por regla la reparación debe ser plena en todos los ordenamientos jurídicos, pero su plenitud está condicionada en cada uno de ellos 33. Ya en sendas Jornadas académicas en la Argentina se dejó establecido que en el tema de la responsabilidad profesional es relevante la determinación de la carga de la prueba ; asimismo, se estableció que "cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensión y defensas, situación privilegiada en materia técnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia". En relación a los eximentes, se sostuvo que "cuando la responsabilidad es subjetiva, el profesional se exime demostrando que de su parte no hubo culpa; cuando es objetiva, debe acreditar necesariamente una causa ajena". De allí que, cuando se está en presencia de una obligación de resultado atenuada 34, la liberación del deudor -mediante la acreditación de su conducta diligente- resulta de las bases del sistema, que asigna responsabilidad en razón de la culpabilidad y ha sido aplicado en casos de obligaciones de seguridad de medios. Y probar la ausencia de culpa supone evidenciar que las precauciones normalmente requeridas y los actos que ordinariamente debían conducir al resultado concreto deseado por el cliente se han cumplido. Por ello, más allá de las cuestiones terminológicas que puedan suscitarse, lo cierto es que parecería más acertado abrir el panorama de la clasificación de las obligaciones, ya que el carácter de la obligación profesional no está ni en un extremo ni en otro, sino simplemente entre ambos.

8 8 5. LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS En las obligaciones de medios "no hay derogación de la presunción de culpa" 35, sino que la ley presume la culpa si ha quedado establecido el incumplimiento y no hay manera de establecer dicho incumplimiento si no es mediante la prueba de la culpa. Es decir, entonces, que el modo de probar el incumplimiento de una obligación de medios es la acreditación de la "omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art del CC. peruano; art. 512 del C.C. argentino 36 ; art del C.C. español 37 ). Cierto que todos, acreedor y deudor, cliente y profesional, desean éxito, pero el compromiso no es el de procurar, cueste lo que cueste, un resultado, sino el de actuar diligentemente. Cierto que nadie visita al médico para que lo cuiden, sino para que lo curen, o que nadie recurre a los servicios de un abogado para que le lleven el caso, sino para que se lo ganen, pues toda prestación tiende, por esencia a la satisfacción de un interés, a un resultado que el acreedor juzga útil. Es evidente que al contratar un servicio perseguimos un resultado, pero se trata de obligaciones en las que normalmente el resultado perseguido por el acreedor, y que el deudor se esforzará en alcanzar. La actividad diligente pasa a ser el propio objeto de estas obligaciones, que aunque comparativamente escasas en el derecho de la contratación, revisten un particular y sugestivo interés. Ese interés en las obligaciones de medios, es aleatorio, potencial, eventual, razón por la cual es bastante para actuar el contenido de la obligación, -in solutione- con la observancia de la conducta prudente y diligente del deudor con su mera actividad o esfuerzo. Por el contrario, en las obligaciones de resultado la simple conducta diligente no satisface la prestación, pues es necesario que se alcance el fin perseguido por el acreedor, ese resultado por medio del que precisamente se ha calificado de obligación. El interés es, pues, siempre vital en el objeto de las obligaciones. No hay, por consiguiente, diferentes de carácter ontológico entre las obligaciones de medios y obligaciones de resultado.

9 9 6. DIRECTIVAS PARA ESTABLECER SI UNA OBLIGACIÓN ES DE RESULTADO O DE MEDIOS En la doctrina francesa actual se toman en cuenta diversas circunstancias para establecer la existencia de una obligación de resultado: a. Consideración del bien jurídico involucrado. En ciertas situaciones, v. gr. cuando están en juego la integridad corporal y la vida del acreedor, se tiende a considerar que promedia una obligación de resultado (STARCK-ROLAND-BOYER). b. Onerosidad de la prestación. Se considera que quien realiza una actividad gratuita está ligado por una obligación de medios, y que cuando la presta onerosamente tiene a su cargo una obligación de resultado (VINEY, STARCK-ROLAND-BOYER). c. Grado de participación del acreedor en la prestación. La obligación es de resultado o de medios según la medida de partición del acreedor en la consecución de su objeto: cuando el acreedor es ajeno a ella, se la considera de resultado (VINEY, STARCK-ROLAND-BOYER, LE TOURNEAU). d. Asegurabilidad del riesgo. También se tiende a considerar de resultado a la obligación del deudor cuando tomó un seguro o, conforme a los usos, debió haberlo tomado (VINEY, STARCK-ROLAND-BOYER). e. Quid del carácter aleatorio de la prestación. El carácter aleatorio del resultado de la actividad comprometida por el deudor induce, a su vez, a considerar que la obligación es de medios (VINEY, STARCK-ROLAND-BOYER, LE TOURNEAU). 7. CRÍTICAS A LA CLASIFICACIÓN La diferenciación entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado no siempre ha encontrado adeptos. Muy fuertes han sido las críticas a que ha venido siendo sometida desde que fuera ideada por la doctrina alemana de finales de siglo XIX y desarrollada por DEMOGUE, ya bien entrado el presente siglo. 1. Hay quien, en primer lugar, critica la distinción entendiendo que todas las obligaciones son en realidad de medios, ya que el deudor siempre se compromete a la utilización de unos medios para obtener el resultado pretendido. Si se entiende

10 10 por resultado la prestación debida, en realidad todas las obligaciones comportan una prestación que contiene una actividad. Y no les falta algo de razón a quienes opinan de este modo. Por supuesto que toda la obligación comporta una actividad, pero la naturaleza de la prestación es muy diferente según se trate de llegar a un resultado determinado o sólo a desplegar una conducta diligente dirigida hacia un resultado. Como indica MORENO QUESADA, bien es verdad que las obligaciones de un resultado no excluyen, antes bien, la imponen, una actividad diligente para perseguirlo; pero las partes al concertarlas piensan en el resultado y no en los medios que han de permitir alcanzarlo, por lo que hacen al resultado objeto directo de la obligación, y en cuanto a la diligencia con que haya de actuarse, será toda la necesaria: no es cuestión de cantidad, sino de eficacia de la utilizada (...). Por el contrario, en las de medios la actuación diligente agota la obligación del deudor 2. No han faltado tampoco quienes proclaman la inexistencia de las obligaciones de medio (llamadas también de actividad). Con tanta contundencia como entusiasmo MARTON en su trabajo -Obligations de résultat et obligations de moyens- pretendió convertir todas las obligaciones civiles en obligaciones de resultado propiamente dichas, llegando al extremo de excluir el ámbito jurídico toda relación que no tenga por objeto la consecución de un determinado resultado económico o patrimonial. En su opinión, el acreedor no contrata para obligar al deudor a una cierta actividad, como si estuviera deseoso de deleitarse con los esfuerzos del mismo, sino sólo para obtener de la otra parte contratante un resultado económico del cual tiene necesidad por su propia actividad económica o por su vida privada, y para lo que precisamente él asume una contraprestación apropiada, otro resultado económico determinado. De este modo entiende MARTON que siempre se pactan resultados, pues en ningún contrato el acreedor verá satisfechas sus expectativas con la simple diligencia del obligado, si tales desvelos no llevan a una solución jurídicamente provechosa. Detrás de todo compromiso debe haber un resultado, y la sola buena voluntad del deudor carece de sentido contractual. Los medios que utilice importan poco al

11 11 acreedor, e incluso en ocasiones el deudor los mantiene en secreto. Otra cosa es que las partes, que siempre hacen del resultado el objeto de su convención, puedan determinarlo de una manera más o menos estrecha. Pero sería un gran error no ver obligaciones de resultado sino sólo cuando se haya precisado en el contrato un resultado estricta y claramente delimitado. En consecuencia concluye- no existen dos clases de obligaciones. Sólo hay obligaciones de resultado. Lo que se ha dado en llamar obligaciones de medios no son sino obligaciones en las que el resultado se ha precisado de manera estrecha, fragmentaria y parcial, y siempre alusivas a un fin más amplio. Vistas así las cosas no existen, efectivamente, las obligaciones de medios, porque la simple actividad es de por sí un resultado, v.gr. la sola intervención quirúrgica viene a ser el resultado de la obligación asumida por el médico, o la sola obtención de una sentencia el resultado de la obligación del letrado. La prueba versará en un caso sobre el incumplimiento, ya consista en el abandono de la sala de operaciones, el uso de técnicas absolutamente equivocadas, el empleo de instrumentos o materiales defectuosos, el olvido de elementos extraños o la falta de asepsia; en el otro caso, consistirá en haber dejado transcurrir un plazo de caducidad, ignorar las posiciones jurisprudenciales más elementales, etc. Y todo ello, sin distinguir entre dos tipos de obligaciones. IZQUIERDO TOLSADA al respecto nos dice: estas formas de razonar me parecen próximas al sofisma, pues no es éste el sentido que se utiliza al distinguir ambos tipos de obligación: hay ocasiones en las que, ante un determinado juicio de responsabilidad, el juez llegará a la conclusión de que el resultado final era la conclusión imprescindible, y otras en las que podrá deducir que no 3. Dice CARRASCO PERERA que en el derecho español la única utilidad que tiene la distinción consiste en que a través de ella se articula la asignación de riesgos: en las obligaciones de medios, el riesgo en caso de frustración de los intereses del acreedor no pesa sobre el deudor: el interés empírico del acreedor (expresión a decir de IZQUIERDO afortunadísima) no se corresponde en toda su medida con el interés contractual que el deudor debe satisfacer. Sin embargo, para este autor no tiene uso

12 12 útil alguno la distinción en lo que toca a la carga de la prueba, pues en su opinión no tiene sentido práctico discutir si el caso fortuito y la ausencia de culpa son conceptos sinónimos. 4. Indica por otra parte un importante núcleo doctrinal (representado en España por BADOSA COLL, CARRASCO PERERA y JORDANO FRAGA, que siguen aquí la idea expuesta en Italia hace años, y entre otros, por CATTANEO) que la diligencia tiene dos funciones en el régimen de la responsabilidad contractual: una, nos sirve para integrar la conducta debida en las obligaciones de medios: en ellas, la no diligencia es incumplimiento. La otra, válida ahora para todo tipo de obligaciones, es su función como criterio de imputación del incumplimiento, tanto en las obligaciones de medios por la no puesta en práctica de la diligencia integradora y en las de resultado por la no consecución del fin previsto y exigible) es imputable; y si no hubo culpa (es decir, y según la opinión de estos autores, si hubo caso fortuito), no habrá imputabilidad en el incumplimiento. Para IZQUIERDO la culpa no es criterio de imputación en las obligaciones de resultado. En las obligaciones de medios no cabe hablar de incumplimiento inimputable sino sólo de cumplimiento (actividad diligente) o de incumplimiento inimputable (actividad negligente) 5. Existen autores que, sin llegar a negar la viabilidad de la distinción, la utilizan únicamente en el campo de las obligaciones contractuales, prescindiendo expresamente de ellas en el campo aquiliano. En Argentina, BUSSI así lo dice argumentando que no cabe hacer la distinción cuando, como sucede en el campo extracontractual, no existen obligaciones preexistentes. Defensores a ultranza de la posibilidad de trasladar la distinción a la órbita aquiliana han sido, entre otros, ALTERINI y LÓPEZ CABANA. IZQUIERDO se une a ellos que querer encontrar un nuevo punto de escisión entre responsabilidad contractual y aquiliana afirmando el binomio medios/resultados sólo es de aplicación en el régimen de las obligaciones contractuales es perturbador, por más que en el nacimiento de los deberes existan diferencias entre la obligación contractual y la aquiliana. Ya en España, la validez de

13 13 la distinción en el campo extracontractual se afirmó en las sentencia del 7 y 12 de febrero, 6 de julio y 6 de noviembre de TEORÍA DE LAS CARGAS DINÁMICAS Dentro del régimen probatorio es menester precisar algunas particularidades de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. En el sistema procesal vigente, por principio, cada una de las partes debe probar tiene la carga de hacerlo- los presupuestos de hecho de la norma que invoca 38. Nos interesa desarrollar someramente esta teoría en tanto ha sido aplicada por Tribunales argentinos especialmente en los procesos por mala praxis profesional. La teoría encuentra su fundamento en la injusticia que implicaría obligar a quien se encuentra en una evidente debilidad probatoria, precisamente, a probar el presupuesto de hecho de la norma que alega cuando la otra parte se encuentra en una situación mucho más cómoda. Entonces, por aplicación de los principios de buena fe, solidaridad y colaboración, aparece la teoría de la carga probatoria dinámica, según la cual le incumbe probar a quien se encuentre en mejores condiciones para hacerlo. Desde esta perspectiva, se privilegia la posición de la parte más necesitada, por estar en peores condiciones para arrimar la prueba pertinente 39 creándose, a la postre, un contrapeso balanceado: las particularidades de cada caso harán recaer en uno u otro de los litigantes el deber de probar. EISNER ha criticado la aplicación de esta teoría, sostiene que debería imponerse el deber del Juez de anticipar cuál es su criterio y, de ese modo, no sorprender a las partes al momento de valorar las pruebas rendidas en el proceso. Pero sinceramente, no advertimos la gravedad que se le achaca a la perplejidad del litigante ya que éste debe saber que tiene que probar todo lo que interesa a su derecho, sin adoptar una actitud pasiva cuando la carga no le es impuesta categóricamente 40, máxime a la luz de los principios procesales que imponen la colaboración en el desarrollo del proceso. Lo cierto es que dicha doctrina de las cargas probatorias dinámicas en materia de responsabilidad profesional hizo pie en el consenso general y fue bien recibida

14 14 como una vía idónea para aliviar un tanto el a veces desmesurado esfuerzo probatorio exclusivo a cargo de la actora, arbitrando así una suerte sino de inversión de la carga probatoria, al menos un relevamiento parcial 41. Tales incorporaciones responden, sin duda, a que en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa. En otras palabras, en una bien entendida funcionalidad del principio de cooperación, el que a su vez se inserta en el más comprensivo de la solidaridad, y ambos en el de la buena fe, se determina que la prueba pueda recaer en cabeza de la parte que encuentre en mejores condiciones de aportar las medidas de convicción 42. El Proyecto de Código Civil argentino de 1998 ha innovado en tanto incorporó reglas procesales al derecho de fondo. Ambos, tanto el fondo como la forma, se encuentran indisolublemente ligados y la difícil tarea de lograr que no medie ofensa constitucional, ni metodológica ha sido satisfactoriamente cumplida 43. Quizá uno de los aspectos más loables que tiene el Proyecto en materia procesal ha sido el de lograr el reencuentro de senderos separados que había llevado demasiado lejos la autonomía de la ciencia procesal, respecto de las normas materiales 44 o, en otros términos, como señala Julio RIVERA y Graciela MEDINA se proyecta una interesante complementación entre el derecho de fondo y el procesal. Si se hubiera adoptado la teoría de las cargas probatorias dinámicas la solución, también, habría sido la misma: el demandado debería haber acreditado que de su parte no hubo culpa. Pero, entiéndase bien, el hecho de que no se haya aplicado esta teoría y se haya adoptado la correcta denominación de la obligación -con el consiguiente régimen probatorio- implica un marcado avance habida cuenta de la carencia de normas que regulen la responsabilidad profesional en especial.

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