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1 EXP: CA RES: F-S SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas veintidós minutos del dieciocho de diciembre de dos mil ocho. Proceso ordinario establecido en el Tribunal Contencioso Administrativo del Segundo Circuito Judicial de San José por FREDDY ALBERTO NAVARRO GONZÁLEZ, empresario, vecino de Cartago; contra la CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL, representada por su apoderada general judicial sin límite de suma, Judith Reyes Castillo. Figuran además, como apoderados especiales judiciales de las partes, respectivamente, los licenciados Leonel Quintero Barrera y Susan Naranjo López, soltera. Las personas físicas son mayores de edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos de San José. RESULTANDO 1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor estableció demanda ordinaria, a fin de que en sentencia se declare: "1) Con lugar esta demanda en todos los extremos.- 2) Que, por tal razón la CCSS (sic) deberá pagarme toanto el DAÑO MATERIAL COMO EL DAÑO MORAL, o sea, todos los daños y perjuicios que experimenté por el serio riesgo de muerte en que estuve, la angustia, el temor a morir y dejar desamparada a mi familia, el dolor del alma por razón del pésimo

2 diagnóstico y la mala atención, incluida (sic) orden de salida, que recibí el día 1º de noviembre del (sic) 2006 en el Hospital Max Peralta.- Se tomará en cuenta mis expectativas de vida que eran de 42 años aproximadamente pues el día 1º de noviembre del (sic) 2006 yo tenía 38 años.- En fin exijo la reparación de todos los Daños (sic) y perjuicios cuyo monto y extensión se acreditaran (sic) luego de la sustanciación de este proceso y de la correspondiente valoración judicial.- Daños y perjuicios que los estimo tentativamente en la suma de DOCE MILLONES DE COLONES.- 3) Que, la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE COLONES, que fueron los gastos en los que incurrí tal y como lo acredité, con los recibos correspondientes, debe generar intereses legales, desde el momento en que se pagaron, o sea, el día 2 de noviembre del (sic) 2006, hasta el día de su debido pago en efectivo.- 4) que, se le condene a la demandada a pagar las costas de esta litis en sus dos dimensiones procesales. 2.- La parte demandada contestó negativamente e interpuso la excepción de falta de derecho. 3.- El actor en escrito de folio 50, renunció al proceso conciliatorio. 4.- Para efectuar la audiencia preliminar se señalaron las 8 horas 30 minutos del 17 de junio de 2008, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los licenciados Leonel Quintero Barrera y Susan Naranjo López, apoderados especiales judiciales del actor y de la parte demandada, respectivamente.

3 5.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Quinta, integrada por los Jueces Ricardo Madrigal Jiménez, José Paulino Hernández y Julio A. Cordero Mora, en sentencia no de las 15 horas del 4 de julio de 2008, dispuso: "Este Tribunal por unanimidad resuelve en el caso del señor Freddy (sic) NAVARRO GONZÁLEZ, contra la CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL se rechaza la excepción de falta de derecho, en consecuencia se declara parcialmente con lugar la demanda, condenando a esta última a cancelar la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE COLONES por concepto de DAÑO MATERIAL, y la suma de TRESCIENTOS MIL COLONES por concepto de DAÑO MORAL. De igual manera se le condena a cancelar intereses sobre dichas sumas a partir del dos de noviembre de dos mil seis. En lo restante se declara sin lugar la demanda. Son a cargo de la vencida ambas costas de este proceso. Con la comunicación íntegra de esta sentencia, quedan debidamente notificadas ambas partes." 6.- Ambas partes formulan recurso de casación con indicación expresa de las razones en que se apoyan para refutar la tesis del Tribunal de instancia. 7.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Interviene en la decisión de este asunto la Magistrada Suplente Ana Isabel Vargas Vargas. Redacta la Magistrada Escoto Fernández CONSIDERANDO I.- En la demanda el actor aduce que el 1 de noviembre de 2006, le comenzó un tremendo dolor abdominal, razón por la cual, acudió al Dr. Francisco Arias Rojas, su

4 médico de cabecera. Dice, el citado profesional le manifestó que los síntomas correspondían a una apendicitis, sin embargo, le faltaban algunos exámenes para comprobarlo y, en caso afirmativo, debía operarse de inmediato; para ello confeccionó una hoja de referencia. En razón de lo anterior, manifiesta, acudió a los servicios de emergencia del Hospital Max Peralta, donde lo revisó el Dr. Chan Con Tohen, quien prescribió suero oral, buscapina y una inyección para el dolor. Indica, pese haber externado que luego de la aplicación del suero se sentía peor, la enfermera lo único que le dijo fue que debía dejar el Hospital, pues el médico ya le había dado la salida, y que, pasara a la farmacia a retirar los medicamentos prescritos (hioscina y suero oral). Pasaron las horas, y estando en su hogar, dice, los dolores se le agudizaron, por lo cual, a eso de la media noche acudió a la Clínica Santa María, donde se le diagnosticó una apendicitis aguda y debía operarse de inmediato. Manifiesta, el Dr. Horacio Solano realizó la operación el 2 de noviembre a las 10 de la mañana, la cual resultó exitosa. Refiere, según le dijo el médico, su vida estuvo en riesgo, incluso, si la operación se hubiera atrasado unas tres o cuatro horas más, su situación hubiera sido mortal, pues habría degenerado a una peritonitis. Asevera, ello le causó gran angustia y afectación psicológica, además de erogaciones monetarias. Afirma, en el reclamo pecuniario planteado a la demandada, la Comisión Institucional de Mala Praxis Médica, dijo que no podía externar criterio porque no encontró se le hubiera dado salida del Servicio de Urgencias ni las notas de evolución del paciente, por lo cual no le iban a reconocer indemnización. Por lo anterior, solicita, se declare con lugar la demanda, se condene a la Caja Costarricense del Seguro Social (en lo sucesivo CCSS) al pago del daño moral y

5 material, los cuales estimó en ,00, y que los gastos ( ,00) en que incurrió deben generar intereses desde que se pagaron hasta su efectivo resarcimiento. Se condene a la accionada al pago de las costas en sus dos dimensiones. La entidad demandada contestó de forma negativa. Opuso la excepción de falta de derecho. El Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Quinta, rechazó la excepción de falta de derecho, declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la accionada al pago de ,00 por daño material y ,00 de daño moral, con sus respectivos intereses contados desde el 2 de noviembre de También impuso a cargo de la CCSS el pago de ambas costas. En lo demás, no acogió las pretensiones restantes. Inconformes ambas partes acuden ante esta Sala. II.- El recurso de la parte actora, resultó informal, y por ello este órgano decisor procedió a su rechazo. III.- La apoderada general judicial de la CCSS, aduce un único único agravio. Dice, se desvirtuó la presencia del nexo causal entre el daño y la actuación administrativa, pues existió un presupuesto eximente de responsabilidad: la fuerza mayor. Por ello, considera conculcados los numerales 190, 191 y 197 de la Ley General de Administración Pública. Indica, el quebranto consistió en una valoración errada de los criterios médicos constantes en el expediente, así como de profesionales en medicina ofrecidos tanto por el actor como por su representada, porque todos fueron coincidentes. Señala, la discusión versa sobre la negligencia, imprudencia o impericia del funcionario del Hospital, por el suministro de buscapina al actor y, en consecuencia, si el daño sufrido debe ser indemnizado por la Institución que representa. Alega, fue

6 demostrado con los testimonios de los Drs. Melvin Acuña Ortega, Chan Con Tohen y Horacio Solano, que la toma del medicamento tramal con el que se presentó el accionante al Hospital, fue un factor que incidió en un diagnóstico de apendicitis, razón por la cual sostiene, existió una ruptura del nexo causal, porque se estuvo ante una situación totalmente imprevisible para los médicos que laboran para la CCSS. Deriva entonces, de esa prueba, la inexistencia de culpa, pues el cuadro médico se encubre al estar bajo los efectos de un analgésico tan fuerte. Advierte, en este caso se estaba en presencia de una situación totalmente inevitable e imprevisible, razón por la cual no existió una causalidad adecuada. Endilga, se violentó el numeral 190 de la Ley General de Administración Pública, en el tanto se considera, no se está en presencia de la causa eximente de responsabilidad que es la fuerza mayor (cita jurisprudencia de esta Sala donde se indica que la medicina no es una ciencia exacta). Reitera, la inyección aplicada de previo a presentarse en el nosocomio, influyó profundamente en el diagnóstico del padecimiento, pues era totalmente posible pensar que tenía abdomen agudo, es decir, que su mal se asociara a gastritis o colitis, y por lo tanto, la medicina suministrada en ese momento fue la idónea. Según su parecer, se evidencia que sí se le dio atención oportuna en ese centro de salud. Hace notar, los asegurados pueden asistir a los Hospitales de la CCSS las veces que lo deseen, pero en este caso, fue decisión del actor acudir a la Clínica Santa María. Aduce, cuando fue a ese centro médico privado, los efectos de la tramal ya habían pasado, y por eso le pudieron diagnosticar la apendicitis. Cita jurisprudencia de esta Sala sobre responsabilidad médica. Considera, el resultado inesperado de la apendicitis, se presentó con más de

7 18 horas entre la atención del Hospital público y la de la clínica privada después de múltiples análisis, lo cual confirma, era improbable que en la cita del médico de su representada, fuera posible determinar la presencia de apendicitis, pues estaba bajo los efectos de un analgésico muy fuerte. Además, dice, la enfermedad no había llegado al punto de detectarla, como sí fue posible en la Clínica Santa María. IV.- La representante de la entidad demandada, centra sus argumentos en la distorsión diagnóstica que pudo haber causado el suministro del medicamento tramal al paciente, y en ello basa su alegato de ausencia de nexo causal entre la conducta y el daño, en virtud de que medió fuerza mayor. Se fundamenta para ello, en los testimonios de los Drs. Melvin Acuña Ortega, Chan Con Tohen y Horacio Solano y sostiene violentados los numerales 190, 191 y 197 de la Ley General de Administración Pública. Esta Sala observa, el Tribunal en la sentencia, referente al tema del nexo causal, como requisito para tener por establecida la responsabilidad objetiva del Estado, consagrada en el numeral 190 de la Ley General de Administración Pública, estima: el nexo causal, para el caso en estudio viene determinado en saber si el Hospital le otorgó o no le otorgó tratamiento adecuado al señor Navarro La CCSS nos viene a indicar en el caso que el servicio fue acorde con lo que tenía que prestarse. Tesitura que no es compartida por este Tribunal. En primer lugar, nosotros aceptamos como válido que cada uno de los médicos frente al caso en concreto tiene la posibilidad de valorar tanto qué o cuáles exámenes realiza, la forma del tratamiento que tiene que indicar y la forma de verificar el avance progresivo dentro de la mejoría o peor aún, la decaída de un paciente en particular, lo cual incluye necesariamente la posibilidad o no

8 de descartar otro diagnóstico realizado por otro galeno sobre ese mismo cuadro clínico. Pese a esto, consideramos también que resulta contrario a toda lógica, que un médico descarte un diagnóstico probable sin siquiera realizar algún intento por verificar si ese cuadro médico tiene alguna lógica. Y en este caso, todo parece indicar que el doctor Chan Con ignoró la referencia del médico particular sin ninguna fundamentación. En tal sentido, consideramos que existe una conducta anormal de la administración en términos del artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública (ver DVD sentencia del 3 de julio del 2008 a las 15 horas 8 minutos 50 segundos). Continúa el Tribunal indicando, respecto a las manifestaciones de la CCSS, que cuando el paciente huyó del centro de salud, se encontraba afectado por los efectos de la tramal y, que el médico estaba dando tiempo para valorar la evolución en el cuadro clínico del actor, que: si lo evidenciamos frente a las pruebas evacuadas en el proceso, lo cierto es que tales manifestaciones, no tienen ninguna prueba que lo sustente. Si efectivamente el Dr. Chan Con no valoró la referencia del médico particular, o en su defecto, no se otorgó la información al actor, que podrían ser uno de los dos escenarios los que se configuró en el caso, lo cierto es que en cualquiera de los dos supuestos, estaríamos en los presupuestos normativos del artículo 190, que nos daría como consecuencia los tres elementos fácticos de la responsabilidad objetiva. (ver DVD sentencia del 3 de julio del 2008 a las 15 horas 11 minutos 28 segundos). V.- En lo tocante al tema de estudio, ya esta Sala en la sentencia 590 de las 14 horas 30 minutos del 17 de agosto de 2005 dijo: III.- En la actualidad, cualquier Estado de Derecho lleva intrínseco como elemento consustancial, propio de su esfera

9 externa de garantía, la tutela judicial efectiva del ser humano y su correlativo derecho a una reparación plena ante un daño o perjuicio ocasionado. En el caso de Costa Rica, la Constitución Política, en el artículo 41 dispone: "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes". Este postulado recoge un principio de responsabilidad que, a su vez, ha generado una basta labor legislativa, tratando de dar solución a las posibles situaciones que se presenten según el tipo de relación que se de entre los sujetos involucrados sea como autor del daño o como víctima de aquél. De esta manera puede identificarse, en primer término, la responsabilidad contractual, cuyo origen radica en el incumplimiento de una obligación convenida libremente por las partes; o, extracontractual, en los casos en que se incumpla con el deber general de no causar daño a los demás. Esta Sala, en lo que al caso interesa, en la resolución Nº 320 de las 14 horas 20 minutos del 9 de noviembre de 1990, señaló: "IV.- (...) la responsabilidad extracontractual recae sobre quien, fuera de toda relación contractual previa, ha causado un daño en la esfera jurídica de otro sujeto, por culpa, o a través de la puesta en marcha de una actividad riesgosa o creación de un riesgo social. Esta responsabilidad no nace del incumplimiento de un vínculo determinado, sino de la violación del deber general de no dañar a los otros." También, es posible establecer una responsabilidad subjetiva u objetiva, según el criterio de imputación que se utilice. En aquélla, el referente consiste siempre en la conducta dolosa o culposa de quien causa la lesión. En la otra, ese tipo de consideraciones se tornan intrascendentes, por cuanto

10 entran en juego otros aspectos, normalmente previstos en la ley, tales como el riesgo que supone el ejercicio natural de la actividad que se realiza. De esta forma, la simple existencia del riesgo, es suficiente para que, en caso de que se produzca un daño, aún y cuando se origine en una conducta lícita, se deban asumir sus consecuencias. En cualquier tipo de responsabilidad, es indispensable que exista un nexo causal entre la conducta o situación que motiva la lesión y el daño que sufre la víctima, ligamen que se rompe en caso de mediar alguna eximente a saber: fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero, a más del caso fortuito, para las hipótesis en que es admisible. IV.- Estos conceptos no difieren del régimen de responsabilidad a que está sometida la Administración Pública, en cuanto su conducta puede ser productora de daños. Más aún, el Ordenamiento Jurídico sienta un principio de responsabilidad objetiva, con abstracción incluso de la que, frente al administrado, puedan o deban asumir sus funcionarios o agentes, tal y como se evidencia en el numeral 190 de la Ley General de Administración Pública, que establece: "1) La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. 2) La Administración será responsable de conformidad con este artículo, aún cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o funcionamiento normal, se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera siguiente". Se colige de lo trascrito, que este sistema descansa, básicamente, en criterios o parámetros de imputación objetiva (funcionamiento normal o anormal, lícito o ilícito) y en la acreditación del nexo de (sic) causal, mismo que sólo se extinguiría por

11 las eximentes de responsabilidad expresadas en la norma, sin que ello riña con la posibilidad de que, a lo interno, la propia Administración determine la responsabilidad de sus agentes, en donde las reglas de imputación se rigen por el grado de participación y los conceptos de dolo o culpa grave. VI.- En el caso concreto, no lleva razón la representante de la CCSS, toda vez que este órgano decisor coincide con el pronunciamiento impugnado, en el tanto el nexo causal existió por no haberse comprobado de manera fehaciente, sea confirmando o desechando, las sospechas que tenía el Dr. Arias Rojas, por lo cual se está ante una responsabilidad objetiva de la administración por funcionamiento anormal. Téngase en cuenta que, se contó con una primera opinión médica del facultativo de cabecera, quien, con base en el examen físico realizado al paciente, lo refirió al centro médico con una fuerte sospecha que los malestares que lo aquejaban obedecían a una apendicitis. Esta opinión profesional fue inatendida en el Hospital, ergo, no se efectuaron las pruebas médicas necesarias, fuera para confirmar la existencia de la enfermedad, o para descartarla. El proceder de la CCSS se apartó de los cánones de la normalidad, ya que, como entidad encargada de la administración del seguro por enfermedad, y responsable de brindar atención médica oportuna a los asegurados, estaba obligada a practicar las pruebas médicas necesarias, con el fin de dar un diagnóstico certero de los malestares sufridos por el recurrente. Asimismo, no se ha dado en la especie la eximente de responsabilidad esgrimida en autos, pues no viene a constituir un elemento de fuerza mayor, el hecho que al paciente se le hubiera suministrado una tramal antes de llegar al Hospital. Y, en virtud de ello, no se le hubiera podido

12 diagnosticar la apendicitis, siendo ello el primer posible padecimiento que se debía descartar, según ya se indicó, en la referencia del Dr. Arias Rojas. Lo anterior, se puede también corroborar en la declaración del Dr. Horacio Solano, quien explicó, en síntesis, que una apendicitis aguda se puede detectar de diversas maneras, a saber, lo primero sería indagar un poco a través del paciente, o sea, preguntándole qué tiene, qué ha tenido; segundo, el examen físico, y; dependiendo de estas dos cosas, efectuarle exámenes. Refiere asimismo el testigo, las exploraciones médicas que usualmente se utilizan para descartar una apendicitis, serían un análisis de sangre y de orina. Y, dependiendo de lo anterior, si se tiene duda, se valora si se requieren otros exámenes, como una radiografía o un ultrasonido. Incluso agrega, si con esos datos todavía no es claro; la sospecha clínica, que da la experiencia, indica en caso de persistir dolor, resulta meritorio hacer el tratamiento (véase DVD sin título del 3 de julio de 2008 a las 10 horas 18 minutos 23 segundos). De todo lo anterior, colige esta Sala, que si nada de eso se le practicó al paciente, teniendo ante sí la sospecha clínica del Dr. Arias Rojas, quien solicitaba descartar como primera posibilidad una apendicitis aguda, la responsabilidad objetiva que el Tribunal estimó por parte de la CCSS debe ser confirmada, por existir una conducta anómala, ergo, al paciente sólo se le precribió suero oral, buscapina y una inyección para el dolor, actos médicos que no tienden a la detección de una apendicitis aguda. Si bien, en el juicio el Dr. Horacio Solano, indica que la sintomatología de este padecimiento puede ocultarse gracias a la tramal que se le había suministrado al paciente (consúltese DVD sin título del 3 de julio de 2008 a las 10 horas 14 minutos 6 segundos), considera este órgano, que ello no constituye causal

13 de eximente de responsabilidad de la CCSS, del deber de realizar todos los exámenes correspondientes para comprobar o descartar la enfermedad mencionada, según venía estipulado en la hoja de referencia del Dr. Arias Rojas. En razón de lo analizado, el agravio debe rechazarse. VII.- Con fundamento en lo expuesto, y al no detectarse las infracciones denunciadas, procede declarar sin lugar el recurso, con sus costas a cargo de la CCSS, de conformidad con el numeral 150 inciso 3 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en virtud de que por las razones indicadas no ha habido motivo suficiente para recurrir. POR TANTO Se declara sin lugar el recurso, son sus costas a cargo de quien lo interpuso. Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Óscar Eduardo González Camacho Carmenmaría Escoto Fernández Ana Isabel Vargas Vargas AVARGASM/MCAMPOSS

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