SUMARIO: I. - II. - III. - IV.

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1 Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION ~ DAÑO ~ DAÑO RESARCIBLE ~ RESPONSABILIDAD MEDICA ~ ASISTENCIA MEDICA ~ EJERCICIO PROFESIONAL ~ ERROR MEDICO ~ ESTABLECIMIENTO DE ASISTENCIA MEDICA ~ HECHO DEL HOMBRE ~ MALA PRAXIS MEDICA ~ MALA PRAXIS ~ OBLIGACIONES DEL MEDICO ~ MEDICO ~ PERICIA MEDICA ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO DE ASISTENCIA MEDICA ~ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL ~ RIESGO QUIRURGICO ~ TRATAMIENTO MEDICO ~ COSA RIESGOSA ~ DAÑO CAUSADO CON LA COSA ~ DAÑO CAUSADO POR COSAS INANIMADAS ~ DAÑO CAUSADO POR LA COSA ~ OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ OBLIGACION DE MEDIOS ~ OBLIGACION DE RESULTADO ~ PRUEBA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~ PRESUNCION ~ CULPA ~ DERECHO COMPARADO Título: La responsabilidad del médico ante los olvidos quirúrgicos: el principio "res ipsa loquitur" Autor: Calvo Costa, Carlos A. Publicado en: LA LEY 05/03/2009, 05/03/2009, 3 - LA LEY2009-B, 212 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G (CNCiv)(SalaG) CNCiv., sala G ~ ~ Kerdocas, Verónica del Rosario c. Medicorp Argentina S.A. y otros Sumario: SUMARIO: I. Los hechos. - II. El oblito quirúrgico: concepto y responsabilidad. - III. El principio "res ipsa loquitur" y la presunción de culpa. - IV. Colofón. I. Los hechos De la lectura del fallo que anotamos surge que la Sra. Verónica del Rosario Kerdocas fue sometida a una operación cesárea el día 17/07/06 en el Sanatorio Privado Santa Inés, a fin de dar a luz a su hijo. Producido el nacimiento fue conducida a una habitación común y a las pocas horas comenzó a evidenciar episodios febriles, vómitos y diarrea. El día 24/07/06, a pesar de que aún persistía el cuadro febril, fue dada de alta por el obstetra actuante. También destaca el decisorio que estando ya en su domicilio, en los días y semanas posteriores, la Sra. Kerdocas comenzó a sentir fuertes dolores abdominales, ante lo cual el día 26/09/96 fue internada en la Clínica Modelo de Morón, en donde previa realización de estudios fue sometida a una intervención quirúrgica con anestesia total. En ella se logró detectar un tapón de gasa que obstruía el intestino delgado y que había causado en la paciente un importante cuadro infeccioso. Debido a esta infección, fue necesario extirparle a la Sra. Kerdocas 20 cm de su intestino delgado y la trompa de Falopio izquierda. El Tribunal hizo lugar a la demanda condenando al médico cirujano que intervino en la cesárea, a la instrumentadora y al establecimiento asistencial en donde se realizó la cesárea, haciendo también extensiva la condena a las compañías aseguradoras del sanatorio en la medida de los seguros que mantenía por separado. Del fallo de Cámara que aquí anotamos, merecen destacarse las siguientes consideraciones efectuadas por el Tribunal en su sentencia, que nos posibilitarán efectuar su análisis: - A raíz de las pruebas producidas en autos y de las constancias de la causa penal instruida al efecto, el Tribunal tuvo por acreditados los hechos invocados en la demanda y la existencia del oblito quirúrgico. - Ninguno de los codemandados ni las citadas en garantía probaron que la Sra. Kerdocas hubiera sido operada en otra parte del cuerpo con posterioridad a la cesárea y antes de la intervención quirúrgica del día 26/09/96, a fin de acreditar que el olvido de la gasa pudo haberse producido en otro acto médico distinto de la cesárea. Concluye el tribunal que "no se necesita entonces demasiada perspicacia para concluir que la gasa quedó olvidada en su abdomen en la mañana del 17 de julio de 1996". - Luego de invocar profusa doctrina y jurisprudencia, concluye que el olvido de una gasa en el cuerpo del paciente genera en cabeza del profesional médico un supuesto de responsabilidad subjetiva, por lo cual la presencia de un oblito quirúrgico comporta un supuesto de culpa por parte del cirujano. - Ante la sola presencia del oblito, esa culpa a pesar de tratarse de una obligación de medios puede ser inferida por el juez a partir de ciertos indicios probatorios y por aplicación del principio res ipsa loquitur. - Acreditada, pues, la culpa del cirujano y por ende su responsabilidad, se configura también el deber de responder del establecimiento asistencial en razón de la obligación de seguridad que ha asumido frente al paciente (cfr. art CC). Trataremos, pues, de referirnos a algunos aspectos del fallo que consideramos relevantes comentar. II. El oblito quirúrgico: concepto y responsabilidad A) A modo de introducción, estimamos importante recordar que es frecuente que en la actividad médica los profesionales de la salud utilicen cosas en el desarrollo de su labor, y también es posible que de su empleo se deriven daños hacia el paciente. Es así que en la medicina actual es usual la aplicación de sueros, implantes, medicamentos, líquidos de contraste para la realización de estudios, etc., como también de instrumentos sofisticados que son susceptibles de ocasionar daños sobre aquellos a quienes se les aplica. Thomson La Ley 1

2 Al respecto, el derecho argentino distingue a los fines de la atribución de responsabilidad cuando ello sucede- entre el daño causado con la cosa y por la cosa (art. 1113, 2do. párrafo). En el primer supuesto, cuando existe daño causado con la cosa, la responsabilidad que se le atribuye al dueño o guardián es eminentemente subjetiva, y les bastará a éstos acreditar su ausencia de culpa o la causa ajena que fractura el nexo causal para repeler las acciones que se impetren en su contra. A diferencia de ello, cuando el daño es ocasionado por la cosa en razón de su vicio o de su riesgo la responsabilidad es objetiva y el responsable sólo podrá eximirse acreditando la causa ajena, es decir, la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no se deba responder o el caso fortuito / fuerza mayor. Ahora bien, sabido es que son múltiples las actividades del médico que involucran cosas; basta mencionar, por ejemplo, el uso de bisturí en las intervenciones quirúrgicas, el uso de medicamentos en los tratamientos recomendados, los rayos X en las radiografías, el rayo láser, el fórceps, etc. Sin embargo, consideramos esencial distinguir si el daño que sufre el paciente se debe al hecho mismo de la cosa, derivado de su propia gravitación, o si, por el contrario, dicha circunstancia no tiene entidad frente al acto médico en sí, el que absorbería la incidencia de la cosa (1). Ello así, puesto que como bien lo manifiesta una calificada doctrina, en tanto y en cuanto el daño sea ocasionado mediando la utilización de una cosa pero estando ésta supeditada al hecho científico, no podrá hablarse de un daño provocado por la cosa (2), dado que el perjuicio deberá ser imputado al "acto médico puro" (vgr. el corte que efectúa el cirujano con un bisturí en un campo anexo al que debía operar: el daño ocasionado con dicho instrumento queda absorbido en su totalidad por el accionar científico del profesional, resultando pues jurídicamente irrelevante que el mismo se haya llevado a cabo a través de un elemento cortante) (3). Se insiste, acertadamente según nuestro parecer, en que si las cosas desempeñan un rol secundario (puesto que han sido un "instrumento puramente pasivo y obediente de su guardián", como decían los Mazeaud) (4), de escasa gravitación en el objetivo final perseguido, y de su utilización se derivan daños, éstos deberán ser considerados como resultantes del hecho humano del profesional actuante y no de la participación de la cosa, dado que el papel desempeñado por esta última es accesorio y de escasa relevancia (5), siendo lo verdaderamente importante el hecho científico del médico actuante. En tal caso, debemos destacar que más allá de que el daño sea encuadrable en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual lo importante es que estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad por el hecho propio o personal, pero no de la cosa. Resulta evidente, pues, según nuestro parecer, que la responsabilidad objetiva por riesgo sólo puede configurarse cuando el daño es causado por el hecho de la cosa y de ningún modo por el hecho científico del profesional (acto médico puro) como puede suceder en ámbito propio de las intervenciones quirúrgicas practicadas por los cirujanos, ya que aun cuando adquiera importancia la utilización del instrumental necesario para realizar el acto, en la medida que éste no cree un riesgo anormal que escape al control del profesional que lo manipula, lo más relevante en tal caso es la actividad desplegada por el cirujano en función de la técnica operatoria empleada y de sus conocimientos de la ciencia médica. En cambio, se debe hablar de "hecho de la cosa" cuando ésta ha sido la causante del daño como resultado de su riesgo o vicio, superando el control que la conducta humana pudiera tener sobre ella (6) como puede ocurrir, por ejemplo, cuando a pesar del buen uso que el médico efectúa de la cosa, los defectos que ésta posee son los que provocan el daño. En este caso, cabe decir que el perjuicio se ha producido con independencia del acto médico puro en sí mismo. A modo de ejemplo, podemos decir que encuadran en este concepto: a) un bisturí eléctrico que provoca algún tipo de descarga anormal y ocasiona quemaduras al paciente; b) el termostato de una incubadora con funcionamiento defectuoso que termina produciendo daños al bebé que se hallaba en ella; c) el implante de un marcapasos reciclado defectuosamente desinfectado que provoca en el paciente un shock séptico; d) las transfusiones de sangre infectada (así, al menos, lo entiende la jurisprudencia mayoritaria. Veamos, pues, qué sucede en los casos de olvidos quirúrgicos. B) A fin de ingresar en uno de los temas relevantes del fallo que comentamos, nos referiremos expresamente a los casos de olvidos de esas cosas en los cuerpos de los pacientes durante las cirugías (comúnmente llamados "oblitos quirúrgicos"), en donde el daño que se provoca reconoce su causa inmediata en el uso que de ellas hace el profesional de la medicina. Se denominan oblitos quirúrgicos aquellos casos en los cuales, con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes (7). Si bien los casos más frecuentes resultan ser los olvidos de gasas o compresas en el organismo del enfermo, se presentan también situaciones tal vez más aisladas en los cuales el oblito es respecto del instrumental quirúrgico, como ser una tijera, una pinza de Kocher, una aguja, etc., dando lugar a reclamos judiciales por parte de quien padece el perjuicio quien, generalmente, debe volver a ser intervenido quirúrgicamente para subsanar la situación dañosa que el olvido médico ha provocado. Si bien en muchos casos estos elementos olvidados por los cirujanos en los organismos de los pacientes resultan ser inocuos, no menos cierto es que también en muchas situaciones pueden ser la causa de graves infecciones o enfermedades con importantes consecuencias dañosas para el enfermo que lo sufre. No obstante esta aclaración, consideramos a priori que cualquier persona que tome conocimiento que ha quedado dentro de Thomson La Ley 2

3 su cuerpo algún elemento que fue utilizado en una cirugía, seguramente sufrirá una afectación de su integridad espiritual, provocándole molestias, angustias, etc. por el solo hecho de saberlo, lo cual es susceptible de provocar cambios en su manera de ser, de querer y de entender en comparación a como se encontraba con anterioridad al acto quirúrgico. Sin embargo, tal como lo advertiremos al momento de analizar la responsabilidad civil y a tenor de la clasificación que hemos efectuado supra entre "actos médicos puros" y "hechos de la cosa", el caso de los oblitos quirúrgicos es difícil de ser encuadrado en forma contundente e indiscutible en cualquiera de ellas, por lo cual debemos estudiar qué tipo de deber de responder engendra en el profesional médico que lo comete. Al respecto, estimamos que si bien en ellos participa una cosa de modo preponderante en la producción del daño, no se puede afirmar a ciencia cierta que ella haya superado el control de la actuación médica, como ocurría en el supuesto de los daños ocasionados mediando cosas defectuosas. Ello así, puesto que si bien ha existido una intervención de la cosa que parece haber excedido el obrar humano, éste último sigue prevaleciendo aun cuando ha sido efectuado en forma deficiente. La doctrina argentina mayoritaria, no hesita en afirmar que se trata de daños causados por el médico con la cosa, debido a que en ellos el hecho de la cosa sometida en un principio dócilmente al control humano se ha independizado y ha escapado del acto médico puro (8). Sin perjuicio de ello, estimamos que la presencia de un oblito quirúrgico en el cuerpo del paciente configura el incumplimiento de una obligación de medios (9), y que el problema planteado por él debe resolverse en el ámbito de culpa del médico (10). Esta postura también es defendida en los países europeos del derecho continental, por prestigiosos autores franceses (11) e italianos (12). Frecuentemente, estos olvidos se deben a situaciones de imprudencia, impericia y negligencia de los profesionales, que pierden el control de los elementos utilizados durante un acto quirúrgico; en una gran cantidad de casos, éstos son descubiertos por la sintomatología que presenta el paciente en el postoperatorio de manera inexplicable e ininteligible para los médicos (vgr. dolores en la zona operada, fiebre, etc.). La esencia de la culpabilidad profesional residirá, en tales casos, en la omisión en que ha ocurrido el médico al prescindir de aquellas situaciones preventivas que le permitirían advertir el olvido, como puede ser, por ejemplo, el recuento de las gasas y de las compresas utilizadas en el acto quirúrgico, en donde el campo operatorio hemorrágico posiblemente provoque la confusión de dichos elementos con los tejidos al estar embebidos con sangre. Por lo tanto, la sola presencia del oblito hará presumir un comportamiento negligente por parte del profesional que ha incurrido en él (13), quien tendrá que demostrar a fin de exonerar su responsabilidad su ausencia de culpa y su actuar diligente (por ejemplo, que se estaba ante una operación de urgencia y que estaba en serio riesgo la vida del paciente). Por nuestra parte, estimamos que en todo acto quirúrgico el cirujano no debe abandonar el quirófano hasta tanto adquiera la certeza de que no han quedado cuerpos extraños en el paciente operado; algunos autores que han estudiado en profundidad esta problemática, advierten que si la instrumentadora advierte al cirujano el faltante, a éste le corresponde proceder a su búsqueda y, salvo casos muy excepcionales no debe cerrar hasta hallarlo (14). Sin embargo, estimamos nosotros que ello debe erigirse en un principio general de actuación, pero no puede resultar un imperativo para el médico cuando de extenderse el acto quirúrgico a raíz del elemento perdido se ponga en serio riesgo la vida o la salud del paciente (vgr. si se está ante una operación delicada y urgente, o si han existido complicaciones en ella). C) Pues bien, tratándose de supuestos de daños ocasionados con la cosa, resulta de aplicación el art. 1113, párrafo 2, apartado 1 del Código Civil (de encuadrarse la relación médico / centro asistencial paciente en la órbita extracontractual), puesto que lo relevante en ellos es que el hecho humano prevalece en la comisión del daño, mientras la cosa que se encontraba ab initio sometida al control humano adquiere autonomía o se escapa del marco del acto médico propiamente dicho (15). En el supuesto de que se trate de una relación contractual, como el del fallo que comentamos, la responsabilidad encontrará fundamento en la obligación de seguridad que está a cargo del facultativo (cfr. art CC). Lo importante, en tales casos, es que continúa prevaleciendo el hecho humano a pesar de ser defectuoso. A diferencia de lo que ocurría en el daño ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa, en el caso de los olvidos quirúrgicos (que, como hemos dicho son supuestos de daños ocasionados con las cosas) la responsabilidad será subjetiva, ya que su fundamento residirá en la culpa del médico; en consecuencia, el profesional se liberará de su obligación de responder en la medida que logre acreditar su falta de culpabilidad. Sin embargo, como acertadamente lo sostiene Vázquez Ferreyra, en materia extracontractual dicha culpa se presumirá por tratarse de un daño causado con la cosa, mientras que en el ámbito contractual, si bien la obligación es de medios, la culpa quedará también presumida pues en estos casos resultará de aplicación el principio del "res ipsa loquitur" (las cosas hablan por sí mismas) al cual nos referiremos seguidamente (16) o la prueba de presunciones que obliga al profesional a desvirtuarla acreditando que actuó en la ocasión con idoneidad, prudencia y diligencia. Es decir, la sola presencia del oblito le permitirá al juez inferir la culpa del médico a partir de determinados indicios probatorios, presumiendo que no ha adoptado los mecanismos adecuados (recuento de materiales) para impedir que ello ocurra. Claro está que se tratará, en definitiva, de una presunción juris tantum que debe admitir la prueba en contrario (la inculpabilidad del médico). Thomson La Ley 3

4 En la actualidad es dominante la jurisprudencia nacional y provincial que también se ha referido en extenso a los oblitos quirúrgicos, haciendo aplicación de estos principios que acabamos de exponer (17). III. El principio "res ipsa loquitur" y la presunción de culpa A) Al ser generalmente el deber de los médicos "de medios o de actividad", incumbe al paciente por regla general- la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a una especial razón de ser: el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada ésta, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. Constituye un principio general en la ciencia jurídica que el juez sólo debe tener en cuenta las afirmaciones que hayan resultado probadas positivamente en el transcurso del proceso, con independencia de la persona que haya proporcionado la prueba (18). No obstante, y si bien por principio no deben ser tenidos en cuenta los hechos que no resulten efectivamente probados por quien los invoca, lejos está de que ellos se reputen como inexistentes en el ámbito de la responsabilidad civil médica. También como regla que rige en la materia, como lo estudiaremos seguidamente, es de destacar que no basta con la revelación del daño para obtener, como consecuencia por deducción lógica o por vía presuncional, la existencia de culpa (19), aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Estimamos, por nuestra parte, que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo. Pero, sin embargo, a fin de posibilitar que toda exculpación del profesional de la medicina enjuiciado sea efectuada luego de un análisis de las pruebas rendidas en un caso determinado (y no, como suele ocurrir, por imposibilidad del paciente o de sus herederos si ha fallecido éste de producirlas en el expediente), y de no mostrarse insensible a los intereses de la víctima, es que tanto la doctrina y la jurisprudencia (nacional y extranjera) han acudido a tendencias modernas orientadas a aligerar y/o a invertir la carga probatoria respecto de la culpa médica que pesa sobre actor (el paciente) en un proceso judicial: una de ellas es la del principio "res ipsa loquitur". B) La regla del "res ipsa loquitur", emanada de países del Common Law (the things speaks for itselves), consiste en una presunción en virtud de la cual a falta de la existencia de prueba directa se permite deducir de un hecho probado y evidente la existencia de culpa (20). Actualmente, tiene alto predicamento en EE.UU., Canadá, Australia e Inglaterra, aunque también ha penetrado en algunos países del derecho continental (vgr. Argentina) que lo han invocado en varias sentencias. Es una regla probatoria por la cual la culpa se infiere de un hecho inexplicable, del tipo que no ocurre normalmente en ausencia de culpa (21). En materia de responsabilidad médica, es aplicable por ejemplocuando una persona sufre un daño por un instrumento o medicamento que está sometido al control de otra, sin que su uso ordinario con el cuidado preciso produzca daños: se deduce, pues, la culpa del demandado sin que el accionante tenga la necesidad de probar la negligencia del profesional (22). La teoría reconoce su origen en el fallo británico "Byrne v. Boadle" (1863) (23), en donde el tribunal (a través del voto del juez Pollock) determinó que un barril que cae desde la ventana de un almacén, lesionando a un peatón que circulaba por la vereda, hace presumir la negligencia, la cual puede destruirse por prueba en contrario; ello, debido a que los barriles se alegaba no caen desde la ventana de un edificio, si están bien cuidados. Dos años más tarde, en el caso "Scout v. London", el tribunal estableció que cuando el objeto que causa el daño está bajo el control del demandado o sus empleados, y se produce un accidente que no suele ocurrir en el curso de los acontecimientos; si quienes están encargados de controlar la situación actúan con diligencia, a falta de una explicación por parte del demandado, constituye prueba razonable de que el accidente se produjo por falta de diligencia (24). En el ámbito de la medicina, la primera invocación de esta teoría, se dio en 1944 en EE.UU. en el fallo "Ybarra v. Spangard", donde la Corte de California infirió la culpa del cirujano a raíz del resultado inusual de la operación, toda vez que el paciente había ingresado al quirófano con un cuadro de apendicectomía y, como resultado de la intervención, finalizó con parálisis y atrofia del hombro derecho (que era una parte sana del organismo) (25). En dicha sentencia el Tribunal determinó que todos los que habían participado en la operación (cirujanos, anestesistas, nurses) debían ser condenados, debido a que cuando un sujeto recibe una lesión inusual estando inconsciente en el curso de una intervención médica, todos los demandados que tuvieron un control sobre su cuerpo o instrumentos que pudieron haber causado las lesiones deben ser convocados para que enfrenten la inferencia de culpa suministrando una explicación de comportamiento, es decir, que explicaran de qué manera se había dañado el paciente (26). En la órbita médica, reiteramos, este principio se tornará operativo frente al acaecimiento de hechos en los cuales "las cosas hablan por sí mismas", donde existe una circumnstantial evidence, que permite inferir no sólo la culpa sino también frecuentemente la relación causal (27): por ejemplo, cuando se amputa la pierna equivocada, cuando el ginecólogo deja materia ovular en el curso de un raspado (28), o cuando existen oblitos quirúrgicos (olvidos de gasas como el caso que nos ocupa o pinzas en el cuerpo del paciente), cuando se provocan quemaduras al paciente durante una intervención quirúrgica a través de lámparas, electrobisturíes o Thomson La Ley 4

5 rayo laser, cuando el paciente sufre daños en partes sanas de su organismo que están cercanas o en el área de tratamiento, etcétera. Del análisis de la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, puede inferirse que la aplicación del res ipsa loquitur, requiere, como presupuestos esenciales: a) la presencia de un daño que normalmente no hubiera sucedido sin que el profesional hubiera incurrido en una conducta negligente, siendo esta última, la causa más probable del perjuicio; b) debe haber posibilidad de control sobre el paciente y sobre el instrumental empleado; y c) no debe existir concausalidad del paciente, es decir, que no se pueda atribuir culpa alguna a este último (contribución de la víctima en la producción del daño). Estos argumentos aparecen en su mayoría reflejados en un reciente fallo norteamericano: * Tribunal de Apelaciones de 3a división del Distrito Judicial Este de Missouri 25/04/2000 Cora Belle Zumwalt c. Theodore Koreckij y The Jefferson Memorial Hospital Association RCyS 2001-IV, RCyS 2001, 1493 "La aplicación de la doctrina de "res ipsa loquitur" en materia de mala praxis médica suprime la necesidad de contar con prueba directa de la negligencia al permitir que ésta sea deducida por el jurado cuando el actor demuestra: a) que el hecho que causó la lesión por lo común no tiene lugar si no media negligencia, b) que los medios que causaron la lesión están al cuidado y bajo el control del demandado y c) que éste posee conocimientos superiores o bien los medios para obtener información sobre la causa del hecho". A través de esta teoría, se intentan superar las dificultades que en materia de prueba de la culpa se suelen suscitar en la responsabilidad médica. Es decir, caen bajo su órbita aquellas situaciones en las que todo resulta tan claro que el daño no puede ser explicado si no se atribuye un grado de culpa a su autor (29): procede su aplicación, por ende, toda vez que el paciente ha confiado su seguridad en el médico, y, además, porque es este último quien se encuentra en mejor situación de explicar lo sucedido. En razón de la aplicación del res ipsa loquitur, pesa sobre el médico la tarea de controvertir la presunción de culpabilidad que se ha inferido del daño, explicando de qué manera sucedieron los hechos que finalizaron con el perjuicio sufrido por el paciente. Claro está que, tratándose de una presunción, a través de la aplicación de este principio el juez no adquiere la certeza de que haya sido la culpa la causa del daño del paciente, pero sí forma su convicción respecto a que si no es desvirtuada por el médico mediante la prueba en contrario aquélla ha sido la causa más probable del perjuicio. De tal modo, al paciente (o a sus herederos, si éste falleció), le bastará con probar el daño, pesando sobre el profesional la prueba de que actuó sin culpa y que la ocurrencia del daño ha sido ajena a su proceder. Sin embargo, estimamos que sólo es posible que el intérprete acuda a la teoría del res ipsa loquitur en aquellos casos en donde la prueba pericial no ha sido convincente para el magistrado que debe sentenciar; por el contrario, de existir peritajes que permitan recomponer una relación causal compleja, deberán "hablar" los informes periciales y no las "circunstancias" o las "cosas por sí solas". El profesor uruguayo Gamarra, con agudeza, destaca que el res ipsa loquitur contribuye eficazmente para que la práctica tribunalicia extienda y profundice el uso de argumentos lógicos de naturaleza inductiva de cuño presuncional en el juzgamiento de la responsabilidad de los médicos y centros de asistencia. También, agrega, ha influido propiciando en otros países la aparición de nuevas figuras (vgr. la culpa virtual faute virtuelle en Francia), las cuales persiguen el mismo fin y adoptan sus principios básicos. Sin embargo, no todo evento dañoso ni cualquier resultado desfavorable de una intervención médica autoriza a invocar la regla, sino sólo aquél que, a la luz de la experiencia ordinaria, permita inferir que alguien debió incurrir en culpa (30). Por último, advertimos por nuestra parte que el principio del res ipsa loquitur guarda una íntima relación con el que consagraba el derogado art del Código Civil Español, que establecía la posibilidad que de un hecho cierto y probado, se deduzca otro, con el que existe un enlace preciso y directo (31). En apoyo a este criterio probatorio establecido por dicha norma (hoy inexistente en el ordenamiento jurídico de aquél país, reiteramos, ya que ha sido abolido por la Ley 1/2000 del 7 de enero), una calificada doctrina española (32) sostenía que el hecho de que la culpa del médico no se presumiera, no significaba que no pueda acreditarse por medio de la prueba de presunciones a través de la inferencia lógica, por lo cual era posible que a partir de un hecho demostrado se pudiera deducir otro (que era el que había que probar), siempre que entre el primero y el segundo existiera un enlace preciso y directo. También se reconoció la existencia de analogía entre el res ipsa loquitur y la llamada prueba prima facie o "Anscheinsbeweis" que se desarrolló en Alemania. Ella consiste en deducir la causalidad y la culpa de patrones emanados y construidos por la práctica médica a lo largo del tiempo; la conclusión o convencimiento, a diferencia de la prueba de presunciones, se obtiene no de un hecho absolutamente probado sino de un suceso típico o máxima de experiencia (33). De tal modo, si la experiencia indica que de haberse comportado con normalidad el profesional el daño no se tendría que haber producido, ello crea prima facie una presunción de culpa que el médico deberá desvirtuar mediante la prueba en contrario (34). La jurisprudencia argentina invoca actualmente esta teoría en determinadas ocasiones, ya sea para tener por acreditado un daño determinado que no se ha probado fehacientemente, o bien en el caso en que no se había podido probar la culpa del agente en forma directa (35). IV. Colofón Estimamos que el fallo dictado por la Excma. Cámara arriba a una solución justa toda vez que los Thomson La Ley 5

6 profesionales demandados no han logrado desvirtuar la correcta presunción de culpabilidad que pesaba sobre sus espaldas ante la existencia del tapón de gasa en el organismo de la actora. Consideramos que es un fallo que echa luz sobre un tema no siempre del todo claro para los magistrados que deben resolver cuestiones análogas a las que el caso que comentamos nos presenta. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley ). (1) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p (2) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 3ra. edición renovada, 2006, p (3) SZAFIR, Dora VENTURINI, Beatriz, "Responsabilidad médica en el Mercosur. Jurisprudencia sistematizada y anotada", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Afirman las distinguidas juristas uruguayas que "cuando la cosa ha sido una extensión de la mano del hombre, como ocurre con el bisturí del cirujano, la jeringa de la enfermera o la anestesia del especialista, no desplaza el actuar humano" (p. 41). (4) MAZEAUD, HENRI y LEÓN TUNC, André, "Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1977, T.2, Vol. I, ps. 255 y siguientes. (5) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión", LA LEY, 1981-B, 778; CAZEAUX, Pedro-TRIGO REPRESAS, Félix "Derecho de las obligaciones", Ed. Platense, 3ª edición, La Plata, 1996 T. V, ps. 580 y siguientes; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión", LA LEY, 1976-C, 64. quien manifiesta que "la responsabilidad objetiva por riesgo sólo puede configurarse cuando el daño es causado por el hecho de la cosa y de ningún modo en el hecho propio del médico que consiste en la intervención quirúrgica practicada por el profesional, pues por mucho que se considere importante y decisiva la utilización de elementos físicos instrumentales, no puede subestimarse lo que es fundamental en el mismo, o sea, la actividad desplegada por el cirujano en función de la técnica operatoria empleada, de sus conocimientos de la ciencia médica y de su idoneidad y ética profesionales". (6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) Zannoni, Eduardo (coord), "Código Civil y leyes complementarias", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, T. 5, p. 457; LORENZETTI, Ricardo L., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, T. II, p. 89. En el derecho uruguayo, véase: SZAFIR, Dora VENTURINI, Beatriz, "Responsabilidad médica en el Mercosur. Jurisprudencia sistematizada y anotada", ob. cit. Allí, citando a los Mazeaud, destacan textualmente que "no hay acción de la cosa más que cuando la misma escapa al dominio material del hombre. Habría que determinar si ésta actuó activa o pasivamente, si obedeció a los mandatos de su dueño, si ha escapado o no al control humano" (p. 41). En contra: GAMARRA, JORGE, "Responsabilidad civil médica", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1989, T. 2, quien califica como "infeliz" el regreso a la doctrina del "hecho autónomo de las cosas", afirmando textualmente que "las (expresiones utilizadas respecto a que las) "cosas son indóciles", "desobedecen los mandatos del dueño", "escapan", "se independizan", etc. (...) merecen la tacha de "deformación antropomórfica" (...); escapar o desobedecer sólo pueden concebirse referidos a un sujeto dotado de voluntad y no a una cosa inanimada" (p. 103). (7) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", ob. cit., p (8) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión", LA LEY, 1981-B, 781. BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", ob. cit., p (9) En este sentido: VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", ob. cit., p (10) En este sentido: GAMARRA, Jorge, "Responsabilidad civil médica", ob. cit., T. 2, p Aclara que siendo la intervención quirúrgica un acto médico, éste debe juzgarse por los principios de la culpa; en razón de ello, el profesional responde sólo cuando incurre en ella. El ilustre profesor uruguayo estima importante resaltar que "el fracaso total inculpable de la operación no hace responsable al profesional; el oblito no es más que un fracaso parcial (de ella)". Thomson La Ley 6

7 (11) PENNEAU, Jean, "La responsabilité médicale", Ed. Sirey, París, 1977, ps. 76 y ss.; MEMETEAU, Gérard, "La responsabilitè civile médicale en droit comparé français et québecois", Centre de recherche en droit privé et comparé du Québec, Montreal, 1990, p. 84. (12) SANTORO, Guido, "La responsabilitá contrattuale", Cedam, Padova, 1992, p. 238; CATTANEO, Giovanni, "La responsabilità del professionista", Giuffrè Editore, Milano, 1958, p (13) CALVO COSTA, Carlos A., "Daños ocasionados por la prestación médico asistencial", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p (14) SZAFIR, Dora SILVA, Celso, "Error quirúrgico inexcusale: a quién demandar?", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 43. (15) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", ob. cit., p (16) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", ob. cit., ps. 252 y siguientes. Agrega, textualmente, que "a los efectos de tener por acreditada la "no culpa" del profesional interviniente, resulta importante analizar la complejidad de la intervención, el tipo de material olvidado, y la mayor o menor complejidad y/o peligrosidad que implica retirar dicho material" (p. 253). (17) Cám. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 7ma, 22/04/2005, "S. F. A. c. H. P. Centro Médico de Córdoba S.A.", Lexis N 1/ y 1/ ; CNCiv., sala C, 07/07/2005, "Reynoso Arellano, Verónica A. y otros c. P., J. C.", RCyS 2005-VII, 88; Cám.Apel. Río Grande, sala Penal, 30/03/2005, "Villagra, Claudia L.", LLPatagonia 2005 (octubre), 1235; CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 09/12/2004, "Riopedre de Rossi Mirtha Alejandra c. Avendaño Gabriela Ofelia y otros", inédito; Sup. Corte de Justicia Mendoza, sala I, 11/11/2004, "Díaz, Carmen c. Hospital Perrupato y otros", LLGran Cuyo 2005 (mayo), 405; CNCiv., sala B, 30/04/2003, "N. F. A. c. Asoc. Francesa Filatrópica y de Beneficiencia", inédito. (18) SANCHEZ GOMEZ, Amelia, "Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios", Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p (19) En contra: MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad civil del médico", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, ps. 210, 291 y ss., en donde manifiesta, refiriéndose a la conducta médica, que "probado el daño por el accionante ha de ser el demandado quien debe probar acabadamente el cumplimiento" (p. 292). En idéntico sentido, MOSSET ITURRASPE, Jorge LORENZETTI, Ricardo L., "Contratos médicos", Ed. La Rocca, Santa Fe, 1991, ps. 342 y siguientes. (20) PROSSER, William - KEETON, Page, "On the Law of Torts", Ed. Saint Paul, Minnesota, 1984, p. 242 y ss.; LAMBERT FAIVRE, Yvonne, "Le droit du dommage corporel. Sistémes d'indemnisation", Ed. Dalloz, París, 2001, p. 431 y ss.; MARKESINIS, Basil DEAKIN, Simon, "Tort law", Oxford University Press, Oxford, 1994, ps. 160 y ss.; CARBONNIER, Jean, "Sociologie juridique", Press. Univ. France, París, 1994, p. 286; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil de profesional liberal", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 307; CABANILLAS SANCHEZ, Antonio, "Las obligaciones de actividad y de resultado", Bosch, Barcelona, 1993, p (21) LORENZETTI, Ricardo L., "Responsabilidad civil de los médicos", ob. cit., T. II, p (22) SANCHEZ GOMEZ, Amelia, "Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios", ob. cit., p (23) Algunos autores españoles, como Galán Cortés y Llamas Pombo, afirman que la expresión res ipsa loquitur fue utilizada por primera vez por Cicerón como argumento probatorio, en el Discurso Pro Milone. A lo largo de su defensa de Milón, Cicerón intentó demostrar que si Milón mató a Clodio fue en legítima defensa, pues las circunstancias, a su juicio, eran elocuentes: Milón iba con ropa que entorpecía la lucha, en carruaje y en compañía de su esposa, mientras que Clodio iba solo, a caballo y armado. Estos datos, para Cicerón, eran reveladores de la falta de intención de Milón de cometer un asesinato (véase, GALAN CORTES, Julio C., "Responsabilidad civil médica", Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 147, en especial nota nro. 122; LLAMAS POMBO, Eugenio, "Doctrina general de la llamada culpa médica", Ponencia presentada en el "Tercer Congreso Nacional de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguros", Salamanca, 14 de noviembre de 2003, en p. 6, nota nro. 30). (24) Véase: NAVARRO MICHEL, Mónica, "Sobre la aplicación de la regla res ipsa loquitur en el ámbito sanitario", en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, 2003 (julio-septiembre), Volumen LVI, Fascículo III, p Thomson La Ley 7

8 (25) En los fundamentos de la sentencia, se estableció que esta teoría resulta viable cuando: a) se trate de un accidente de los que no ocurren si no es por la culpa de alguien; b) sea causado por las cosas que están bajo el exclusivo control del demandado; y c) el perjuicio no sea causado por el comportamiento voluntario del actor. (Véase: CHRISTIE, George, "Cases and materials on the law of torts", St. Paul, Minessota, 1983, p. 238). Por nuestra parte, consideramos que sólo la primera condición es relevante para la aplicación del principio res ipsa loquitur (de hecho, la última incide directamente sobre el nexo causal). (26) CHRISTIE, George, "Cases and materials on the law of torts", ob. cit., ps. 240 y siguientes. (27) LLAMAS POMBO, Eugenio, "Doctrina general de la llamada culpa médica", ob. cit., p. 7. (28) PRINCIGALLI, Anna, "La responsabità del medico", Ed. Jovene, Nápoles, 1983, p. 48. (29) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Prueba de la culpa médica", 2da. ed. ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p También este fundamento ha sido utilizado frecuentemente por la jurisprudencia para permitir al juez extraer la prueba de la culpa médica mediante las presunciones hominis (véase: CALVO COSTA, Carlos A., "La carga de la prueba en la responsabilidad médica y las presunciones judiciales", en "Responsabilidad Civil y Seguros", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 448). (30) GAMARRA, Jorge, "Responsabilidad civil médica", ob. cit., T. 1, ps. 116, 117 y 120. (31) En este sentido: DIAZ REGAÑON GARCIA ALCALA, Calixto, "El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos y derecho", Aranzadi, Pamplona, 1996, ps. 173 y siguientes. (32) DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, "Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba", Ed. Civitas, Madrid, 1999, ps. 98 y 99. (33) ROSENBERG, LEO, "La carga de la prueba", trad. esp. de Ernesto Krotoschin, Ejea, Buenos Aires, 1956, ps. 165 y ss. (34) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil de profesional liberal", ob. cit., p (35) Véanse: CNCiv., Sala C, 07/07/05, "Reynoso Arellano, Verónica c. P.J.C.", RCyS, 2005-VII-88; SCMendoza, Sala I, 11/11/04, "Díaz, Carmen c. Hospital Perrupato y otros", LLGran Cuyo, ; CNCiv, Sala E, 06/11/00, "Nilssen, Carlos A. c. Vogt, Hans Dieter", LA LEY, 2001-E, 853, Jurisp. Agrup. nro ; Capel. Civ. Com y Cont. Adm. Río Cuarto, 19/03/98, "G. de A., A. M. c. O. M. C.", LLC, Thomson La Ley 8

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