Responsabilidad médica. Pérez Pardo.-

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1 Responsabilidad médica. Pérez Pardo.- : Manganietto de Aranzo Asunta c/ López Juan Roberto s/ daños y perjuicios Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: L FECHA: 3/11/2009 Cita: MJJ52440 Sumario 1.-Corresponde confirmar sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios incoada contra el profesional médico y la obra social, pues, la carga probatoria de la culpa médica incumbe al paciente y todas las aserciones de la actora están referidas a indicios y presunciones que no resultan suficientes a los fines de tenerla por acreditada, además, resulta sustancial el innegable y cuantioso paso del tiempo desde el hecho dañoso hasta el inicio de las actuaciones -la demanda se inició 8 años después de la última intervención quirúrgica-, lo cual impidió contar con la historia clínica que permitiera efectuar un examen del débito médico, y por ello las conclusiones médico legales de la pericia están basadas en conjeturas e hipótesis (del voto del doctor Liberman, al que adhiere el doctor Galmarini - mayoría). 2.-Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios por mala praxis incoada contra el médico oftalmólogo, ya que los indicios obrantes resultan insuficientes para acreditar la culpa médica, y tampoco bastan para probar la relación causal, siendo que en el caso, no resulta endilgable al médico demandado la pérdida de la historia clínica, pues, la guarda de ésta correspondía a la obra social por tratarse de una afiliada a ella, sin que obste a esto el hecho de que las aplicaciones de láser se llevaran a cabo en el consultorio del médico demandado (ampliación de fundamentos del doctor Galmarini - mayoría). 3.-A efectos de analizar la incidencia de la pérdida de la historia clínica respecto del médico y la obra social demandados por mala praxis, debe tenerse en cuenta la repercusión negativa que tiene el cuantioso paso del tiempo desde la intervención quirúrgica hasta la iniciación de la demanda -de aproximadamente 8 años- que impidió contar con la historia clínica que permitiera efectuar un examen del deber médico, destacando que a mayor tiempo, será menor el rigor probatorio exigido al profesional demandado, lo mismo que a la entidad asistencial o a la obra social (ampliación de fundamentos del doctor Galmarini - mayoría). 4.-Ni el apercibimiento previsto por el art. 388 del CPCCN. en relación a la obra social respecto de la falta de presentación de la historia clínica, ni la pérdida o desaparición de ésta, constituyen en sí mismas presunción suficiente de la culpa médica, sino que constituirá presunción en su contra en la medida en que sea corroborante de otros elementos de juicio reveladores de esa culpa (ampliación de fundamentos del doctor Galmarini - mayoría). 5.-Aun cuando la inexistencia de historia clínica pueda importar un serio y grave indicio para tener por acreditada la negligencia profesional, el solo hecho de que ésta se haya perdido no puede constituirse en prueba suficiente para tener por acreditada la culpa médica, y mucho menos la relación causal que es elemento de la responsabilidad distinto al factor de atribución (ampliación de fundamentos del doctor Galmarini - mayoría). 6.-En materia de responsabilidad médica le incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico y ese daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o negligencia, ya que aun entre quienes propician el criterio de las cargas probatorias dinámicas, se ha advertido que en materia de responsabilidad civil de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales - generales- de culpa, lo cual significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba, de ahí que la regla es que al paciente le corresponde cumplir con el imperativo procesal (ampliación de fundamentos del doctor Galmarini - mayoría). 7.-Resulta procedente la demanda de daños y perjuicios incoada por la actora, a raíz del tratamiento médico y quirúrgico que recibió y que habría llevado a la pérdida de su ojo derecho, ya que si bien ante la pérdida de la historia clínica tanto la actora como el oftalmólogo tratante se vieron privados de poder acreditar en detalle lo

2 que afirmaban, de la secuencia de hechos brindada por el propio galeno, surge que hubo una falta de servicio médico adecuado ante la situación que presentaba el ojo, puesto que luego de extraer la lente que había sido transplantada con anterioridad y verificar con los controles post-operatorios que había desprendimiento de retina y hemorragia de vítreo sólo se informó la imposibilidad de operar el desprendimiento de retina, dejando a la paciente librada a su suerte y descartando recién en oportunidad de consultar por su otro ojo -dos años después- que resultaba imposible la solución quirúrgica para su ojo derecho (del voto de la Dra Pérez Pardo - Disidencia). 8.-La Obra Social demandada resulta responsable por los daños y perjuicios sufridos por la actora, como consecuencia del tratamiento médico y quirúrgico que recibió y que habría llevado a la pérdida de su ojo derecho, pues, media a su respecto la presunción en contra que se deriva del incumplimiento de la agregación de la historia clínica -que se extravió en ocasión de producirse la fusión o transformación de la entidad y cambios en la clínica en que se operó la actora-, vinculada a la eventual condición de diabética de la paciente, y al seguimiento, derivación médica o prácticas que pudo brindarse a ésta a través de otros profesionales, y en este sentido, cabe tener en cuenta que la asistencia médica deficiente o la falta de servicio médico adecuado configuran una violación al deber de seguridad asumido en forma secundaria tanto por el Estado -hospitales públicos- como por las Obras Sociales, y por ello éstas debe hacerse responsable de los daños que eventualmente puedan derivarse de dicha situación (del voto de la Dra Pérez Pardo - Disidencia). 9.-La teoría de la carga dinámica de la prueba indica que debe aportar el material probatorio quien está en mejores condiciones para hacerlo, ya sea por su carácter de guardador, conocedor del tema o proximidad con dicho material, y en su defecto, el incumplimiento injustificado genera una fuerte presunción en contra del responsable de dicho material, por ello cuando, como en el caso, se trata de la pérdida de la historia clínica, si hay alguien que no puede verse afectada por la presunción en contra, es la actora que reclama por los daños y perjuicios, y con mayor razón si se repara en que la destrucción de la historia clínica no se produjo porque la actora tardó mucho tiempo en promover la acción, sino porque el médico tratante no guardó ninguna constancia de su atención y la obra social fue negligente en su obligación de custodia celosa del material médico e Historias clínicas, obligación ésta que debe necesariamente continuar por el plazo legal, aún cuando tuvieran lugar, fusiones, transformaciones, cambio de personería jurídica, quiebras y/o concursos de las entidades o profesionales de la salud (del voto de la Dra Pérez Pardo - Disidencia). Fallo En Buenos Aires, a los 3 días del mes de noviembre de dos mil nueve hallándose reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "Manganietto de Aranzo, Asunta c/ López, Juan Roberto s/ daños y perjuicios" y de acuerdo al orden del sorteo el DR. LIBERMAN dijo: El decisorio de fs. 572/576 es apelado por la actora. Expresó agravios a fs. 607/659, replicados a fs. 665/695 y fs. 698/709. La Sra. jueza de grado desestimó la demanda promovida por la accionante. Para sostener tal tesitura hizo referencia a la comprobada imposibilidad de agregación de la historia clínica por parte de la obra social codemandada, haciendo lo propio en relación al Sanatorio Güemes, a lo que agregó lo informado por el experto en el acta de fs. 561/562. Todo ello la llevó a estimar que no hubo en la causa indicios de negligencia que permitan tener por acreditada la culpa médica. Los agravios de la parte actora: el escrito de fundamentación del recurso de apelación, de una inusitada extensión, deviene de difícil comprensión en cuanto a su hilo conductor. Tal presentación, plagada de silogismos, con innecesarias reiteraciones en cuando a sus argumentos y carente de claridad y precisión, importa un esfuerzo argumental carente de apoyo probatorio, según la oferta de las probanzas colectadas en la causa. En una primera aproximación, la accionante cuestiona de nulidad al decisorio dictado en la primera instancia. Adelanto que no le asiste la razón.

3 En efecto, como es sabido, para que resulte procedente la sanción que priva de efectos a un acto procesal (en este caso nulidad de la sentencia), debe adolecer de serias irregularidades que la descalifiquen como acto jurisdiccional válido, a lo que cuadra agregar que debe haberse dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva. La parte actora, enter otros argumentos, reseña que a fs. 296 la magistrada de la anterior instancia hizo efectivo el apercibimiento prevenido por el artículo 388 del Código Procesal en relación a la obra social de la Unión Personal Civil de la Nación, con referencia a la historia clínica cuya agregación le fuera intimada. Empero, en sentido contrario a lo esgrimido por la recurrente, el apercibimiento hecho efectivo por la magistrada de la primera instancia a fs. 296, tal circunstancia "...debe ser evaluada y fundada por el juez en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (conf. Caramelo Díaz, Gustavo en Elena I. Highton- Beatriz A. Areán "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo 7, página 652, editorial Hammurabi). Y así lo hizo, toda vez que en la sentencia definitiva dictada en la instancia de grado, la Sra. juez ponderó la imposibilidad de agregación de la historia clínica (conf. fs. 575 vta.). Es decir, no ya la negativa a acompañar el susodicho documento medical, sino la imposibilidad material de su agregación, habida cuenta de las circunstancias mencionadas a fs. 261/265 y lo que exterioriza el acta que luce a fs. 561/562, frente a lo que nada cuestionó la accionante. Consecuencia de ello es la desestimación de la pretendida nulidad. En relación a la distribución de la carga de la prueba, el argumento esgrimido por la accionante tampoco deviene acertado. Es sabido que "la carga probatoria de la culpa médica incumbe al paciente..." (conf. Ricardo Lorenzetti, "Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional", L.L C, pág. 1172). Pese a la profusa fundamentación de la recurrente, lo cierto es que redundó en definitiva en alegaciones carentes de apoyo probatorio. Todas sus aserciones están referidas a indicios y presunciones las cuales no resultan suficientes a los fines de tener por acreditada la culpa medica. Otro dato sustancial a tener en cuenta es el innegable y cuantioso paso del tiempo desde el hecho relatado y el inicio de las presentes actuaciones. En este sentido, para Lorenzetti el paso del tiempo genera consecuencias valorables. Reseña entre ellas a: "un debilitamiento de la demandada. Un incremento de demandas infundadas. La imposición del riesgo de la incertidumbre a cargo del médico. La posibilidad de pérdida del seguro" (op. cit.). Continúa explicando que: "tomando un caso extremo, pero que sirve para mostrar paradojas, tendríamos lo siguiente: si se esperan cinco años y se inicia un juicio que dura otros cinco, habrán pasado unos diez años al dictar sentencia. La junta médica se hará, probablemente a los siete u ocho años, y los peritos en un alto porcentaje de casos podrán decir que nada pueden establecer" (op. cit., página 1182). Finaliza el actual ministro del alto tribunal dejando sentado que "a mayor tiempo, menor rigor probatorio para el demandado" (página 1183). Y es el indiscutible paso del tiempo (la última intervención quirúrgica data del año 1988 y la demanda se inició 8 años después) y las demás circunstancias ponderadas precedentemente, lo que impidió contar con la historia clínica que permitiera efectuar un examen del débito médico. La pericia producida en autos a fs. 421/423, fundamentalmente las conclusiones médico legales están basadas en conjeturas, hipótesis, toda vez que no se cuenta con la historia clínica, documento de mayor importancia en el juzgamiento del obrar médico. Por su parte, el Cuerpo Médico Forense explicó en relación a la imposibilidad de producir una pericia con basamento científico, habida cuenta del impedimento de contar con la historia clínica.

4 Todos los demás argumentos expuestos por la parte actora, pese a su denodado esfuerzo, devienen inocuos habida cuenta de la dificultad probatoria que -como se dijera- en el caso no puede llevar a presunciones de actuación culposa. En consecuencia, si mi voto es compartido, propongo al acuerdo la confirmación del fallo recurrido, con costas de alzada a cargo de la parte actora. Disidencia parcial de la DRA. PÉREZ PARDO: I) Coincido con mi colega Dr. Liberman, en las conclusiones a las cuales arriba respecto de la nulidad de la sentencia.en efecto, la misma es una derivación razonada del derecho vigente y en ella la sentenciante hizo su propia evaluación de la prueba, aún cuando uno pueda no estar totalmente de acuerdo o se observe alguna contradicción. Sentado ello, corresponde analizar el fondo de la cuestión en función de los agravios que se formulan, y es allí donde discrepo por cuanto entiendo que se encuentra acreditada la responsabilidad del médico y de Obra social demandada en el hecho dañoso que afectó a la actora. II) En la particular situación que se analiza, dentro del plazo legalmente admitido, la actora promovió la presente acción indemnizatoria fundada en el tratamiento médico y quirúrgico que recibió y que habría llevado a la pérdida de su ojo derecho. Durante el proceso, la Obra social y la actora informaron a fs. 260/266, fs. 761 y fs. 768/770 que en ocasión de producirse la fusión o transformación de la entidad y cambios en la clínica y Sanatorio en que se operó a la actora, no se encontraron antecedentes de la historia clínica de la paciente, razón por la cual existe imposibilidad de acompañarla para realizar las pericias y evaluar la mala praxis que se imputa. También el Juzgado interviniente extravió el beneficio de litigar sin gastos y debió ordenarse su reconstrucción (ver fs. 719/721). La sentenciante considera que la destrucción de la historia clínica por parte de la obra social no puede afectar al médico oftalmólogo interviniente y en función de ello y de una manifestación del perito -que en mi visión se refiere sólo a la utilización del láser yag - rechaza la demanda contra todos los accionados e impone las costas a la actora. La decisión, con la cual coincide mi colega, no me parece justa ni adecuada a las circunstancias que surgen de autos, por diversas razones. En primer lugar, se puso en duda el entendimiento básico de la actora respecto de la situación de su ojo derecho, los riesgos y consecuencias del tratamiento e intervención quirúrgica que se le practicó en 1988 y sus tratamientos posteriores, en razón del pobre manejo que tenía del idioma castellano (ver fs. 132 vta.), ya que sólo habla muy bien italiano. Las constancias de la historia clínica para los casos como el de autos, así como las manifestaciones que habría hecho la actora, diagnóstico, tratamiento, epicrisis y consentimiento informado, a los cuales alude el Cuerpo Médico Forense a fs. 772/776, resultaban fundamentales para evaluar este aspecto de la cuestión. También dicho documento era sumamente importante para evaluar si de acuerdo a las constancias que allí se iban transcribiendo, el médico "pensó", "actuó" o "verificó" correctamente y en tiempo oportuno lo que iba sucediendo en el ojo de la paciente, la oportunidad del tratamiento de láser dado a principios del año 1988 cuando la actora regresó al consultorio por ojo rojo, opacificación de córnea y dolor (ver fs. 674), y conocer lo acontecido con motivo y en ocasión de la cirugía que decide practicarse en mayo de ese año "para extraerle" la lente a la paciente, oportunidad en que se habría "verificado" que ésta sólo "tocaba" la córnea (fs. 674). También era útil para evaluar si se había considerado ó no desde el inicio, la posibilidad de reemplazar la lente, de practicar un transplante y saber cual fue el tratamiento ulterior concreto sugerido. El proceso posterior que hizo el ojo derecho fue ineludible según reconocen todas las partes. La teoría de la carga dinámica de la prueba -aplicable al caso en función de la complejidad y aspectos científicos que no pueden dejar de considerarse para resolver- indica que debe aportar el material probatorio quien está en mejores condiciones para hacerlo, ya sea por su carácter de guardador, conocedor del tema o proximidad con dicho material; en su defecto, el incumplimiento injustificado genera una fuerte presunción en contra del responsable de dicho material.

5 En autos se requirieron historias clínicas o constancias de atención al médico tratante, a la obra social, y a los Sanatorios Güemes y Santa Isabel, y sólo pudo acompañarse a fs. 47/51 la correspondiente al Sanatorio Güemes vinculada al implante del lente intraocular (ver igualmente inconvenientes denunciados a fs. 338 y 353 por la Sindicatura del mismo). Las restantes -y en especial la de la Clínica Santa Isabel- no pudieron ser acompañadas pese a la diligencia procesal de la actora y del codemandado López (ver fs. 386 y 719/721) quienes coinciden en que el documento principal era el que estaba en poder de la obra social. A fs. 260/266 la Obra Social informó de la destrucción de documental correspondiente a los años 1991, 1992 e incluso 1993 (fs. 262/263) -que merecieron las consideraciones de la actora de fs. 294/295-, pero nada dijo de la correspondiente al año 1988 o Asimismo a fs. 309 fundó los problemas con la documentación en la serie de fusiones y transformaciones por la que pasó la actual Obra Social que hicieron que aquella no fuera entregada debidamente. El médico demandado, por su parte, delegó la guarda de la HC en la obra social por tratarse de afiliados de la misma, y porque la atención de la actora "se verificó a través de los canales dispuestos por la obra social" (ver fs. 161 y 670 vta. así como la normativa mencionada por la misma actora a fs. 301). Sin embargo cabe recordar que no se ha cuestionado que las aplicaciones de láser indicadas en el tratamiento se llevaron a cabo en el consultorio particular del médico durante varios meses (ver fs. 132), en donde debieron dejarse constancia, por lo menos, de las características y número de las aplicaciones, sin que quede claro cómo se volcó dicha información en la HC obrante en otro lugar. Lo que se concluye de este análisis, es que si hay alguien en este caso, que no puede verse afectada por la presunción en contra aludida anteriormente, es la actora; y ello debe ser así con mayor razón si se repara en que la destrucción de la HC no se produjo porque la actora tardó mucho tiempo en promover la acción, sino porque el médico tratante no guardó ninguna constancia de su atención a la actora y la obra social fue negligente en su obligación de custodia celosa del material médico e Historias clínicas, obligación ésta que debe necesariamente continuar por el plazo legal, aún cuando tuvieran lugar, fusiones, transformaciones, cambio de personería jurídica, quiebras y/o concursos de las entidades o profesionales de la salud. No se trata aquí de la aplicación de un rigorismo formal extremo; se trata de una persona que ha sufrido un daño gravísimo por el cual perdió la visión en un ojo y tiene daño estético por ello; que fue a consulta médica por molestias que ubica en los fines del año 1987 y comienzos de 1988 siendo intervenida quirúrgicamente en mayo de 1988; y que en 1995 y 1996 decide promover actuaciones judiciales encontrándose con la circunstancia que le resulta imposible contar con documentación esencial porque los encargados de la custodia de la Historia clínica, incumpliendo obligaciones que forman parte de la adecuada prestación del servicio, posibilitaron la pérdida o destrucción de la misma. Aún en el ámbito procesal quien con su actuar negligente ocasiona un daño a otro- en el caso la pérdida de la posibilidad de probar lo que afirma - debe hacerse cargo de las consecuencias de su accionar (art del Cód. Civil y analógicamente, arts. 579 y 585 C.C.); de allí la grave presunción en contra que ello genera,en perjuicio de la postura asumida en el pleito por el negligente (ver también dictamen de fs. 776 del Cuerpo Médico Forense). Ahora bien, no ignoro que con la pérdida de la HC tanto la actora como el oftalmólogo tratante se vieron privados de poder acreditar en detalle lo que afirmaban. Tampoco ignoro que las posiciones jurídicas de los nombrados son opuestas,razón por la cual debe analizarse el modo en que eventualmente, opera para cada uno de ellos la presunción en contra antes señalada, considerando que se analiza en autos una relación compleja como es la del médico-paciente-obra social. Aplicando el principio de buena fe no encuentro acreditado que haya mediado connivencia con la obra social en la pérdida o destrucción de la H.C. por parte del codemandado López, ni que esa consecuencia haya sido querida o buscada por éste cuando delegó la custodia de la misma, puesto que en definitiva encomendó la "custodia" del material probatorio. Pero no puedo dejar de considerar que al contestar la demanda, el médico ya sabía que no iba a poder hallarse la historia clínica principal (ver fs. 131 vta.) y con ese conocimiento armó su defensa.

6 Tampoco encuentro acreditado que la actora supiera que se iba a encontrar con semejante impedimento procesal antes o al tiempo de promover su demanda dentro del plazo legal. La actora cuestionó básicamente el tratamiento recibido en su ojo derecho a partir de la consulta que efectuó al Dr. López en marzo o abril de 1988 por irritación, cierto endurecimiento y dolor; impugna la oportunidad del tratamiento clínico de rayos láser para el cuadro que presentaba la paciente en ese momento provocándole una situación de empeoramiento haciendo intolerable el dolor; sostiene que el médico luego de unos meses, tras la aplicación de los rayos, decidió sacarle el lente para colocarle otro, y que luego de la operación dijo que no le puso el otro lente porque había surgido un problema interno y debía hacerse antes un tratamiento. También dice que en ese momento mencionó la necesidad de efectuarle un transplante. De consultas posteriores llegó a la conclusión que el ojo derecho estaba perdido, y que en la operación en que sacó la lente, el médico dañó la córnea produciéndole luego el desprendimiento de la retina y la pérdida del ojo. El médico dio su versión de lo acontecido, señalando que la actora, en 1988 consultó por ojo rojo, opacificación de córnea y dolor. Indicó tratamiento clínico y extracción de puntos de la cirugía anterior con yag láser, aclarando que no se veía el fondo del ojo por la opacificación de la córnea. Pese al tratamiento no hubo mejoría, razón por la cual piensa allí que la lente podría estar desplazado por algún movimiento brusco, que llevara a la mentada opacificación y alguna otra patología asociada como la hemorragia vítrea ó el desprendimiento de retina. Decidió operar para "extraer" la lente y "durante" la cirugía se "verifica que la lente tocaba" la córnea y que había "hemorragia de vítreo".la ecografía postoperatoria constató el "desprendimiento de retina y la hemorragia de vítreo". Reconoce haber dicho a la paciente y a sus familiares que había sobrevenido un problema de córnea, pero que ello no significaba que el mismo se hubiera producido en el acto quirúrgico; también reconoció que le dijo a la paciente que debía efectuarse un transplante (ver fs. 132). Finalmente dijo que ante la imposibilidad de operar el desprendimiento de retina -por la opacificación de la córnea y al hemorragia de vítreo- la paciente quedó conforme con el tratamiento y regresó en 1990 para consultar por su otro ojo, al cual operó de cataratas extrayéndole el cristalino. Expresa también que el 18 de abril de 1990 le practicó una retinofluoresceinografía que certifica opacificación de medios refringentes y en diciembre de 1990 según ecografía, se informa que por el tipo de desprendimiento de retina y la ptisis bulbo en evolución, resulta imposible una solución quirúrgica del ojo derecho (ver fs. 132/33). Según advierto de esta secuencia de hechos brindada por el propio médico, luego de la extracción de la lente en 1988, éste no suministró a la actora ningún tipo de tratamiento ni frecuencia de control pese a que dejó a la actora sin la lente, con la retina desprendida y la hemorragia de vítreo, y recién tuvo contacto con la misma dos años después -en en que la actora consultó por su otro ojo. Es más, recién en diciembre de 1990 reconoce que informó a la paciente de que resultaba imposible la solución quirúrgica para su ojo derecho (fs. 132/133). El médico al contestar la demanda conocía de la imposibilidad de contar con la historia clínica, razón por la cual debió brindar la mayor explicación posible de todo lo que sugirió e indicó a la paciente. Nótese incluso que en ningún momento alegó al contestar la demanda, que la actora no siguió sus directivas, ni que ésta haya invocado haber sufrido algún hecho traumático con aptitud para dañar la córnea o la retina. Si bien en algún momento intentó con la Obra Social, imputar que la actora era diabética para justificar la evolución del ojo (ver posiciones de fs. 322), nada de esto probó y los resultados "prima facie" normales del examen de sangre de fs. 181 vta. parecen indicar lo contrario. Es en este período donde en mi criterio, hay falta de servicio médico adecuado ante la situación que presentaba el ojo derecho, puesto que luego de extraer la lente y verificar con los controles post-operatorios que había desprendimiento de retina y hemorragia de vítreo sólo se informó la imposibilidad de operar el desprendimiento de retina, dejando a la paciente librada a su suerte y descartando recién en diciembre de 1990 la solución quirúrgica o de transplante para el ojo derecho. Para mí esta situación resultó decisiva si se consideran las conclusiones brindadas por la Sociedad Argentina de Oftalmología a fs. 375 y muy especialmente la brindada en el punto 1 y 3. De las mismas se infiere que el transcurso de dos años desde la cirugía es mucho tiempo para evaluar los efectos de ésta en la situación del ojo, y los casos de desplazamiento de lente que presentan desprendimiento de retina y hemorragia vítrea -como fue el caso de autos- pueden no

7 tener tratamiento efectivo si median dos años de evolución, de lo que se desprende que cualquier derivación debió hacerse rápidamente, cosa que no se ha hecho. Las consultas posteriores realizadas por la actora (fs. 90/91 y 181/182) demuestran que no era su intención dejar de luchar por su vista y resignarse a esa situación. Por otra parte, la conclusión del perito de fs. 561 vta. en el sentido que ante una opacificación de córnea resulta adecuado el tratamiento con yag laser, que ello no constituye mala praxis y que él hubiera hecho lo mismo en su lugar, nada alteran la situación puesto que la situación de mala praxis se presentó con posterioridad. Por otra parte, a fs. 464 el perito había afirmado que tanto el desprendimiento de retina como el cuadro de ptisis bulbi tenían relación con la cirugía impugnada. De modo tal que de los mismos dichos del profesional tratante, prueba documental arrimada e informativa de fs. 375 surgen evidencias graves, precisas y concordantes de mala praxis, por asistencia médica deficiente o falta de servicio médico adecuado, sin la diligencia que exigía la naturaleza de la obligación según las circunstancias particulares de la persona, tiempo y lugar, y el mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 512 y 902 Cód. Civil). En cuanto a la responsabilidad de la Obra Social, media a su respecto la presunción en contra que se deriva del incumplimiento- no debidamente justificado- de la agregación de la Historia clínica de la actora, vinculada a la eventual condición de diabética de la paciente, y al seguimiento, derivación médica o prácticas que pudo brindarse a ésta a través de otros profesionales. En este sentido, cabe tener en cuenta que la asistencia médica deficiente o la falta de servicio médico adecuado configuran una violación al deber de seguridad asumido en forma secundaria tanto por el Estado - hospitales públicos- como por las Obras Sociales, y por ello éstas debe hacerse responsable de los daños que eventualmente puedan derivarse de dicha situación (conf. Ghersi- Weingarten en "Tratado de daños reparables" T III, pág. 302 y ss). Como consecuencia de todo ello, entiendo que debe hacerse lugar a los agravios, correspondiendo la revocación de la sentencia, y la admisión de la demanda entablada contra los demandados,quienes resultan responsables por los daños ocasionados a la actora en concepto de incapacidad sobreviviente - que incluye el daño estético- (ver fs. 421 bis/23 y 439) y el daño moral (art y conc. C.Civil); y que en función de lo dispuesto por el art. 165 C. Procesal estimo para el caso particular de autos -sexo, edad, actividad y estado social y de familia de la actora al tiempo del accidente- en $ y respectivamente, con más sus intereses desde la traba de la litis según la tasa activa prevista en el plenario de esta Cámara en autos "Samudio" del 20 de abril de 2009.Las costas de primera y segunda instancia deben imponerse a los demandados (art. 68 C. Proc.). Dejo así sentado mi particular criterio sobre lo analizado. Sobre la cuestión propuesta el DR. GALMARINI dijo: En cuanto al recurso de nulidad de la sentencia, voto en el mismo sentido que el Dr. Liberman, destacando que más allá de los fundamentos por él desarrollados, aquél no es procedente cuando los cuestionamientos formulados son susceptibles de ser reparados por vía del recurso de apelación. En lo atinente al fondo del asunto, coincido con el colega que vota en primer término en que los indicios obrantes en autos resultan insuficientes para acreditar la culpa médica, y agrego que tampoco bastan para probar la relación causal. He sostenido que el principio aun rector en materia de responsabilidad médica es el de que incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico y ese daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o negligencia (CNCiv. Sala C, noviembre 11/1999, "Arnedo de Camera, Marta c/ Heinsius, Ricardo Juan y otros s/ daños y perjuicios" L ; Sala F, septiembre 23/2004, "Amato Eleonora c/ Guerrieri, Claudio Juan s/ daños y perjuicios", L ). En el antecedente de la Sala C antes mencionado recordó que aun entre quienes propician el criterio de las cargas probatorias dinámicas, se ha advertido que en materia de responsabilidad civil de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales -generales- de culpa. Esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba, de ahí se ha entendido que la regla es que al paciente le corresponde cumplir con el imperativo procesal. Frente a las dificultades que a veces se presentan para lograr esa prueba, en esta

8 materia cobran valor las presunciones (Roberto Vázquez Ferreyra, "Prueba de la culpa médica", p. 112, ed. Hammurabi, Bs. As., 1991), pero, como pone de resalto este autor, esto no significa que el paciente puede adoptar una posición más cómoda en la contienda, pues a él le corresponde probar todos los hechos indiciarios que luego formarón en el juez la convicción que lo lleve a tener por probada -por presunción hominis- la culpa galénica (op. y loc. cit.). Ni el apercibimiento previsto por el art. 388 del Código Procesal en relación a la obra social respecto de la historia clínica, ni la pérdida o desaparición de ésta, constituyen en sí mismas presunción suficiente de la culpa médica, sino que constituirá presunción en su contra en la medida en que sea corroborante de otros elementos de juicio reveladores de esa culpa. Aun cuando la inexistencia de historia clínica pueda importar un serio y grave indicio para tener por acreditada la negligencia profesional, el autor antes citado sostiene que una simple falta en la documentación - yo agrego o el solo hecho de que ésta se haya perdido- "no puede constituirse en prueba suficiente para tener por acreditada la culpa médica, y mucho menos la relación causal que es elemento de la responsabilidad distinto al factor de atribución" (Roberto Vázquez Ferreyra, "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", p. 279, nº 40). Allí mismo cita un fallo con voto del Dr. Bueres en el que explica que como paso previo al análisis de la culpabilidad de los demandados se hace necesario analizar la relación causal o de autoría, destacando que si no se prueba el nexo causal entre la conducta del demandado y el resultado lesivo, se hace innecesario discurrir sobre el asunto de la culpa médica ya que el elemento subjetivo interesa para imputar jurídicamente el daño al dañante o dañantes (Vázquez Ferreyra, op. y loc cit. p. 280). Por un lado es de advertir que en el caso no resulta endilgable al médico demandado la pérdida de la historia clínica, pues la guarda de ésta correspondía a la obra social por tratarse de una afiliada a ella. No obsta a esto el hecho de que las aplicaciones de láser se llevaran a cabo en el consultorio del médico demandado. Si como señala la Dra. Pérez Pardo no se sabe cómo se volcó dicha información en la historia clínica, esa ignorancia en manera alguna puede bastar para presumir la culpa del profesional. La pérdida de la historia clínica no es suficiente para presumir la relación causal ni la culpa médica, aunque la insuficiencia de prueba sea desfavorable a la actora. Por otro lado, en cuanto a la incidencia de la pérdida de la historia clínica respecto de ambos codemanda dos juzgo acertado lo expresado por el Dr. Liberman con sustento en la doctrina que cita en lo concerniente a la repercusión negativa que tiene en casos como el presente el cuantioso paso del tiempo, destacando que a mayor tiempo, será menor el rigor probatorio exigido al profesional demandado, lo mismo que a la entidad asistencial o a la obra social. En el caso, como señala el citado colega, el tiempo transcurrido de aproximadamente 8 años desde la intervención quirúrgica hasta la iniciación de la demanda, y las demás circunstancias por él examinadas, impidieron contar con la historia clínica que permitiera efectuar un examen del deber médico. Juzgo asimismo que salvo esa inexistencia de la historia clínica no hay en autos elemento de juicio alguno que sea eficaz para tener por acreditado que la lesión que provocó la pérdida de la vista del ojo derecho y su deformación haya sido causada por la intervención quirúrgica o derivada del tratamiento posterior. La referencia y el análisis que efectúa la Dra. Pérez Pardo de la versión de los hechos relatados por el médico demandado en su contestación a la demanda, a mi juicio no se compadece con lo expresado por él en esa presentación. Juzgo que no surge del relato de los hechos formulados por el demandado a fs. 132/133 que éste hubiera desatendido o dejado en desamparo a la actora -con el alcance de incumplimiento de su deber médicodespués de haberle extraído la lente en el año 1988, ni tampoco lo manifestado en el sentido de que el médico reconoce que recién en diciembre de 1990 informó a la paciente que resultaba imposible la solución quirúrgica del ojo derecho, pues el hecho de que expresara que cuando ella volvió a ser atendida por el mismo profesional en 1990 por el otro ojo éste le informara la situación de ese ojo derecho, no significa que no le hubiera comunicado el resultado negativo de la intervención de 1988 en la que extrajo la lente porque tocaba la córnea y comprobado el desprendimiento de retina y la hemorragia de vítreo. Si de su propio relato surge que había comunicado a la paciente y a sus familiares sobre el problema que presentaba la córnea y sobre la imposibilidad de operar el desprendimiento de retina, y que la paciente quedó conforme con el tratamiento, a lo que cabe agregar que también expresó que le había dicho que debía efectuarse un trasplante, no

9 corresponde concluir en que el médico haya reconocido que recién en diciembre de 1990 informó a la paciente la imposibilidad de una solución quirúrgica del ojo derecho. En manera alguna puede extraerse de la versión del médico demandado que éste dejó a la paciente librada a su suerte. Esta conclusión no surge de los hechos relatados por dicho profesional. Tampoco tiene la trascendencia que le atribuye la Dra. Pérez Pardo a lo informado por la Sociedad Argentina de Oftalmología a fs. 375, pues no se ha probado que en el caso se hubiera demorado dos años la evaluación de la cirugía. Lo que señala esa entidad es que a dos años de la cirugía es muy difícil evaluar si el estado actual del ojo es a consecuencia de la cirugía. Y aunque señala que existen varios centros oftalmológicos de alta complejidad que podrían intentar su reparación, aclara que algunos casos de desprendimiento de retina con hemorragia vítrea pueden no tener un tratamiento efectivo (fs. 375). Esto obsta a que pueda considerarse debidamente probado que la patología hubiera tenido otra solución a la época de la intervención quirúrgica llevada a cabo en el año Aun cuando la falta de historia clínica según el médico forense le impidió producir el informe pericial requerido sobre la mala praxis (fs. 776), y poco aporta esa presentación de fs. 773/776, y no obstante la limitación probatoria que esa falta genera para un adecuado peritaje, de todos modos considero que no han de soslayarse algunas consideraciones fundadas en la ciencia y en la práctica médica explicadas por el perito designado de oficio en estas actuaciones, sobre la base de circunstancias alegadas por las partes, aunque por la insuficiencia de pruebas sobre la existencia real de esos hechos sólo constituya un análisis abstracto y conjetural, de todos modos juzgo que resultan desfavorables a la pretensión de la reclamante. En el informe de fs. 421bis/423 el perito destaca que en el ojo derecho no se visualiza ninguna estructura anatómica, por ptisis bulbi (fs. 422), y aclara que dicho cuadro patológico, desde el punto de vista etiológico, responde a múltiples causas, entre las cuales, las que son estadísticamente más frecuentes se destacan: traumatismos oculares severos, infecciones (endoftalmitis), desprendimiento de retina, etc. (fs. 423). A fs. 463 el perito expresa que debe tenerse en cuenta la propia decisión de la paciente que, ejerciendo sus derechos, puede no desear someterse a nuevos padecimientos, no estando obligada a aceptar distintos medios terapéuticos, más aún, si no se le puede garantizar mínimamente una recuperación, como en el caso que nos ocupa. Si bien a fs. 464 hace mención a que sí se halló en la actora desprendimiento de retina y ptisis bulbi, señalando que ambas tienen relación con la cirugía, más allá de que esta circunstancia no implica la configuración de culpa médica, al dar las explicaciones requeridas en la audiencia de fs. 561/562, aclaró que en relación a la lente el daño puede provenir por descompensación corneal, no necesariamente con lesiones vinculadas al acto quirúrgico. Antes había señalado que lo que se debe limpiar es la cápsula posterior, que suele opacificarse y que la única manera de limpiarla es con rayo laser yag. Sostiene que no es posible que través de esa limpieza se dañe la córnea. El experto también afirma que desde lo estrictamente médico no hubo negligencia, impericia o imprudencia (fs. 561 vta.). Aunque esto último corresponde determinarlo al tribunal, lo cierto es que en el caso no basta la inexistencia de historia clínica para tener por acreditada la relación causal entre el actuar médico y la secuela incapacitante, ni tampoco comportamiento culpable sea por negligencia, imprudencia o impericia endilgable al profesional. Tampoco surge de la versión dada por el demandado en el responde a la acción reconocimiento de hecho alguno del que pudiera extraerse culpa de su parte. Esa orfandad probatoria justifica el rechazo de la acción, sin que las quejas de los recurrentes aporten elementos de convicción eficaces para modificar lo resuelto. Por otro lado, las explicaciones del perito médico, sobre circunstancias de hecho alegadas por las partes, más allá de la insuficiencia probatoria antes señalada, resultan a mi juicio favorables a la posición asumida por los demandados. Por estas consideraciones y por los fundamentos expresados por el Dr. Liberman, a los que adhiero, voto en el mismo sentido. Con lo que doy por terminado el acto firmando los señores jueces por ante mí que doy fe. Dres. Víctor Fernando Liberman

10 Marcela Pérez Pardo José Galmarini Julio Speroni Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala. Buenos Aires, 3 de noviembre de Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente el Tribunal resuelve: confirmar el fallo recurrido, con costas de alzada a cargo de la parte actora.

11 La historia clínica y la prescripción.- Un precedente peligroso y una saludable disidencia Carlos A Ghersi Sumario.-

12 La historia clínica y la prescripción.- Un precedente peligroso y una saludable disidencia 1.- Introducción.- Es sumamente difícil para mi comentar esta sentencia ya que en ella se vierten las opiniones de dos entrañables amigos como los Des Lorenzetti ( citado por el Dr Liberman ) y Liberman, sin embargo una obligación de conciencia y científica me obligan a hacerlo y por el otro lado resaltar una disidencia fundada e importante que estimo es la correcta.- ( Dra Pérez Parrdo ) Dos son las cuestiones que deseo abordar: * el paso del tiempo para iniciar una de manda * y * la imposibilidad de acompañar la historia clínica, por quien tiene la obligación legal de hacerlo * El paso del tiempo como escollo para una acción.- Señala el Señor Camarista LIberman y con apoyo en la opinión del Señor Miembro de la Corte Dr Lorenzetti que el paso del tiempo- la demanda se inició 8 años después del hecho dificulta el accionar de la Jurisdicción e incluso si los procesos duran otro tanto la cuestión es aún peor.- Se dice expresamente: * Otro dato sustancial a tener en cuenta es el innegable y cuantioso paso del tiempo desde el hecho relatado y el inicio de las presentes actuaciones. En este sentido, para Lorenzetti el paso del tiempo genera consecuencias valorables. Reseña entre ellas a: "un debilitamiento de la demandada. Un incremento de demandas infundadas. La imposición del riesgo de la incertidumbre a cargo del médico. La posibilidad de pérdida del seguro" (op. cit.). Continúa explicando que: "tomando un caso extremo, pero que sirve para mostrar paradojas, tendríamos lo siguiente: si se esperan cinco años y se inicia un juicio que dura otros cinco, habrán pasado unos diez años al dictar sentencia. La junta médica se hará, probablemente a los siete u ocho años, y los peritos en un alto porcentaje de casos podrán decir que nada pueden establecer" (op. cit., página 1182). Finaliza el actual ministro del alto tribunal dejando sentado que "a mayor tiempo, menor rigor probatorio para el demandado" (página 1183). Y es el indiscutible paso del tiempo (la última intervención quirúrgica data del año 1988 y la demanda se inició 8 años después) y las demás circunstancias ponderadas precedentemente, lo que impidió contar con la historia clínica que permitiera efectuar un examen del débito médico. *

13 Nos parece que este razonamiento es doblemente peligroso, en primer lugar, existe un plazo de prescripción conforme al Código Civil que permite iniciar la acción hasta el ultimo día de los 10 años, este es un derecho constitucional inalienable ( art. 18 de la C. N. ) que de ninguna manera puede ser cuestionado o someterse a sospecha, ni puede entor pecer el accionar de la Jurisdicción. ( 1 ) A lo sumo es un riesgo del accionante.- De esta primera situación se desprenden dos cuestiones colaterales: la Constitución Nacional, permite el acceso a la Jurisdicción como derecho de los habitantes, con lo cual cuando este dentro del plazo previsto es eficiente y por otro lado, el Estado es el que con trola la violencia jurídico/social- a través precisamente del acceso, ante crisis a la Juris dicción esta obligación no puede ser perjudicada por el plazo lícito del tiempo.- El Estado en una norma fundamental ha establecido un termino de prescripción en el Código de Fondo para ejercer ese derecho, por lo cual no puede cuestionarse a una accionante presuntamente dañado que debe transitar miles de penurias y asumir decisio nes importante con su dolor a cuestas no haber ejercido la acción antes, cuando no tenía una obligación legal de hacerlo.- Si el plazo de prescripción decenal se ha vuelto inadecuado e ineficaz,( con lo cual concuerdo afirmativamente ) es el Congreso de la Nación el que debe modificarla, pero no desde el Poder Judicial cargar con una nota negativa hacia el dañado.- Nos parece que es un precedente peligrosísimo que puede ser imitado por los tribu nales inferiores y convertirlo en un * estándar jurisdiccional *.- Recordemos incluso que la Ley del Consumidor restableció el plazo de 10 años para las acciones personales ( art. 59 ) que aún cuando consideremos excesivo es la disposición del Congreso Nacional ( al menos la última hasta ahora ).-( 2 )

14 En segundo lugar, el Estado ha producido una des-inversión e involución en el acce so a la Jurisdicción ( igual en la educación, la salud y la seguridad ) por la falta no solo de asignación de recursos económicos, sino de inversión productiva,adecuada y eficiente, lo cual implica que en la actualidad un juicio de daños y perjuicios ( contractual o extra con tractual ) esté en un promedio de 5 ( cinco ) años, lo cual no puede serle imputado como * carga negativa * a los justiciables, por el contrario es una situación que atañe resolver exclusivamente al Estado que ha llegado a este extremo por a la falta de política de acceso a la Jurisdicción ( desde falta de infraestructuras, designación de Jueces, a códigos de proce dimientos envejecidos, etc. ). ( 3 ) Insistimos esto no puede ser una carga para el justiciables La falta de historia clínica.- En cuanto a la * imposibilidad de entrega * del registro de salud ( historia clínica ) tenemos dos posiciones: a.- La del Dr Liberman en sus considerandos : * Empero, en sentido contrario a lo esgrimido por la recurrente, el apercibimiento hecho efectivo por la magistrada de la primera instancia a fs. 296, tal circunstancia "...debe ser evaluada y fundada por el juez en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (conf. Caramelo Díaz, Gustavo en Elena I. Highton- Beatriz A. Areán "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo 7, página 652, editorial Hammurabi). Y así lo hizo, toda vez que en la sentencia definitiva dictada en la instancia de grado, la Sra. juez ponderó la imposibilidad de agregación de la historia clínica (conf. fs. 575 vta.). Es decir, no ya la negativa a acompañar el susodicho documento medical, sino la imposibilidad material de su agregación, habida cuenta de las circunstancias mencionadas a fs. 261/265 y lo que exterioriza el acta que luce a fs. 561/562, frente a lo que nada cuestionó la accionante. b.- La de la Dra Pérez Pardo: * Lo que se concluye de este análisis, es que si hay alguien en este caso, que no puede verse afectada por la presunción en contra aludida anteriormente, es la actora; y ello debe ser así con mayor razón si se repara en que la destrucción de la HC no se produjo porque la actora tardó mucho tiempo en promover la acción, sino porque el médico tratante no guardó ninguna constancia de su atención a la actora y la obra social fue negligente en su obligación de custodia celosa del material médico e Historias clínicas, obligación ésta que debe necesariamente continuar por el plazo legal, aún cuando tuvieran lugar, fusiones, transformaciones, cambio de personería jurídica, quiebras y/o concursos de las entidades o profesionales de la salud. No se trata aquí de la aplicación de un rigorismo formal extremo; se trata de una persona que ha sufrido un daño gravísimo por el cual perdió la visión en un ojo y tiene daño estético por ello; que fue a consulta médica por molestias que ubica en los fines del año 1987 y comienzos de 1988 siendo intervenida quirúrgicamente en mayo de 1988; y que en 1995 y 1996 decide promover actuaciones judiciales encontrándose con la circunstancia que le resulta imposible contar con documentación esencial porque los encargados de la

15 custodia de la Historia clínica, incumpliendo obligaciones que forman parte de la adecuada prestación del servicio, posibilitaron la pérdida o destrucción de la misma. Aún en el ámbito procesal quien con su actuar negligente ocasiona un daño a otro- en el caso la pérdida de la posibilidad de probar lo que afirma - debe hacerse cargo de las consecuencias de su accionar (art del Cód. Civil y analógicamente, arts. 579 y 585 C.C.); de allí la grave presunción en contra que ello genera,en perjuicio de la postura asumida en el pleito por el negligente (ver también dictamen de fs. 776 del Cuerpo Médico Forense). Ahora bien, no ignoro que con la pérdida de la HC tanto la actora como el oftalmólogo tratante se vieron privados de poder acreditar en detalle lo que afirmaban. Tampoco ignoro que las posiciones jurídicas de los nombrados son opuestas, razón por la cual debe analizarse el modo en que eventualmente, opera para cada uno de ellos la presunción en contra antes señalada, considerando que se analiza en autos una relación compleja como es la del médico-paciente-obra social. Aplicando el principio de buena fe no encuentro acreditado que haya mediado connivencia con la obra social en la pérdida o destrucción de la H.C. por parte del codemandado López, ni que esa consecuencia haya sido querida o buscada por éste cuando delegó la custodia de la misma, puesto que en definitiva encomendó la "custodia" del material probatorio. Pero no puedo dejar de considerar que al contestar la demanda, el médico ya sabía que no iba a poder hallarse la historia clínica principal (ver fs. 131 vta.) y con ese conocimiento armó su defensa. Tampoco encuentro acreditado que la actora supiera que se iba a encontrar con semejante impedimento procesal antes o al tiempo de promover su demanda dentro del plazo legal. * En la sentencia ( voto de la mayoría ) * admite * la imposibilidad de haber pre sentado la historia clínica, olvidando que existe una obligación legal de guarda ( depósito ) y de entrega al Poder Judicial de aquellos ( profesionales- obras sociales-medicinas pre - pagas ) que precisamente al hacer imposible su entrega se ven beneficiados. Esto puede generar un pésimo precedente y avalar la postura de malos abogados que indican a sus clientes ( medicinas prepagas, médicos, etc. ) que imposibiliten con diversas razones la entrega de la historia clínica.- Es necesario - en este sentido compartiendo la fundada disidencia de la Dra. Pérez Pardo- recordar algunas cuestiones que nos parecen complementarias al voto de la citada Camarista.- 4.-La caracterización del contrato ( ámbito privado ) o relación ( ámbito publico ) medico paciente. Hemos señalado en otras oportunidades que en dicha relación ( médico paciente ) existe una asimetría científica ya que el profesional es quien conoce la ciencia ( incluso puede ser desde alguna especia

16 lidad obviamente con mayor responsabilidad ) y el paciente tiene un desconocimiento científico y además se encuentra en una situación de vulnerabilidad producto de su patología ( causa en el paciente ).- Estas dos razones nos hacen categorizar el contrato o la relación como * de adhesión *, ( 4 ) en donde el paciente incorpora un doble * efecto de confianza *: la una objetiva, a partir de que se dirige a un profe sional ( a quien el Estado le ha certificado su conocimiento ) y la otra subjetiva a partir del conocimiento previo o después de conocerlo y desarrollar dicha relación.- ( 5 ) De allí entonces que el contrato o la relación es: asimétrica, de estructura de adhesión, científica y agregaríamos además : una cualidad que es la de dominación del profesional ( sobre el contenido científico ).- En segundo lugar, si no esta la historia clínica como prueba el medico que informo de los riesgos?.- En primer lugar, para efectuar un diagnostico deberá realizar interrogatorios, análisis, estudios; en cuanto a la terapéutica utilización de aparatología (6 ) o medicamentos, etc. en cuyo caso * antes de iniciar * esas conductas * debe informarlo* al paciente es decir describirle precisamente y con claridad, a la altura del proceso de culturización,es decir de comprensión del * recepto- paciente *, en que consiste la conducta profesio nal-científica que propone así como posibles alternativas y cual es el riesgo que debe asu mir el paciente y que es propio de aquella conducta científica, incluso informar las con secuencias de la abstinencia de conducta científica.-( el derecho al no tratamiento ).- En suma es la expresión máxima de la libertad ( 7 ): La libertad implica la ausencia de todo obstáculo e impedimento y comprende tres aspectos, la libertad física la libertad moral y la libertad intelectual.- ( 8 ).- De tal forma que el paciente pueda ejercer el * derecho personalísimo * de disponer sobre su derecho a la salud y su propio cuerpo.- ( 9 ) Conforme al criterio actual de las cargas probatorias dinámicas, debe probarlo quien esta en mejores condiciones de hacerlo, en este caso sin duda el medico: las Obras Sociales y las Medicinas Pre pagas.-. ( porque además es que están obligados y como en toda relación el cumplimiento debe ser acreditado por quien lo debe, presumiéndose la responsabilidad por el mero incumplimiento.).- ( 10 )

17 La imposibilidad de verificación de la información sobre riesgos o consentimiento informado cuya carga probatoria dinámica le corresponde lo hace objetivamente responsable : Debe responder el médico por las consecuencias de la operación quirúrgica de la actora, pues no surge de las constancias de autos que la paciente fue debidamente informada que se le extraerían sus dos ovarios o se le practicaría una histerectomía anexa y cuales serían las consecuencias de tal proceder, por tanto, no tuvo oportunidad de negarse a que le efectuaran tal práctica.-suprema Corte de la Provin cia de Mendoza. Sala Primera.- R. De S. S. M. c/ J. C. C..- ( 31 / 3 / 2008 ).-Mjj En cuanto al * modo de prueba * sin duda la historia clínica, que es el * lugar * mas adecuado, por su registro en lo atinente a la relación causal con el acontecimiento.- En el proceso de responsabilidad médica son trascendentes cuatro elementos de prueba: a.- el peritaje medico-legal.- b.-la historia clínica.-c.-el consentimiento informado.-d.-la autopsia en los casos que resulta la muerte del paciente.- Tribunal Supremo de Córdoba.- Sala Civil y Comercial.- Monicci de Huespe Miriam c/ Carignani J. y otro.s/ Ordinario.- ( 22/ 5 / 2007 ).-eldial.com.-16/8/ La historia clínica.- Se tata de un instrumento documento que sustancialmente registra los actos en la relación entre la prestación asistencial / médica y paciente.- ( 11 ) Este registro de * acontecimientos * determina una doble relación de causalidad, por un lado entre los * hechos o actos médico- asistenciales * y * las consecuencias sobre el paciente * y en segundo lugar que aquellos * hechos y actos medico asistenciales - estén de acuerdo a la * ciencia médica actualizada * y que presenten una * adecuación a las condiciones del paciente y al contexto en que se desarrollan * - La jurisprudencia ha calificado a la misma como: La historia clínica es un elemento de trascendental relevancia para la práctica médica, toda vez que constituye una fuente de información con que cuenta el profesional respecto de su paciente. A la historia clínica se le ha asignado una importancia fundamental como elemento de juicio porque permite a la parte damnificada obtener la información que el profesional debió documentar y acceder a los tribunales en un pie de igualdad ( 12 ) El carácter de prueba documental.- La historia clínica es sin duda un documento ya que reúne los requisitos establecidos en el arts. 975; 978 ; 980 ; 1012 y 1015 del Cod. Civil.- En el caso del Hospital Público, el documento tiene el carácter de Instr.- mento publico ya que quien lo emite es un funcionario público ( directores, jefes de área, médicos, enfermeros, etc. ), en cambio en las clínica privadas, medicinas pre pagas, se trata de instrumentos privados.- ( 13 )

18 Así desde el punto de vista procesal, la historia clínica participa de los caracteres de la prueba documental, simultáneamente son las pruebas informativas, desde que queda un registro de ella en los archivos médico asistenciales; se trata de un registro de hechos biológicos y medico asistenciales que interesan al paciente y un exponente de la calidad de la atención recibida.- A la historia clínica le son aplicables por vía de analogía los principios de la técnica documental que impone el Código de Comercio sobre el modo de llevar los libros, de ahí que es importante señalar que está prohibido alterar los asientos o registros, dejar blancos que posibiliten insertar un texto extemporáneo, hacer interlineados o enmiendas sin salvarlas mediante un nuevo asien to, tachar algún registro, arrancar o mutar hojas o modificar la foliatura.- ( 14 ) Debe ser confeccionado en un orden temporal; en letra clara para facilitar su lectura y compren sión ; sin claros o enmendaduras que no este justificados y salva dos; cuando se realicen interlineados, deben estar justificados y lo mas grave mutar o arrancar hojas.- ( art. 54 del Cod. de Comercio ).- En si mismo cualquiera de estas alteraciones constituye no solo una falsedad documental sino también un delito que es el documento falso en el proceso judicial. ( 15 ) Además como se trata de un* documento informativo * para los entes asis tenciales debe cumplir con los requisitos del art. 4 de la Ley y en cuanto a los médico entendemos que es igual pues por vía del art del C. C. están sumidos en la misma obligación y con el mismo contenido Quien tiene obligación de guarda de la historia clínica?.- El autor material de la historia clínica son los profesionales ( médicos, enfermeros, etc. ) es decir dependientes de los entes asistenciales privados y públicos que tiene a su cargo la custodia y guarda de dichos documentos ( art. 67 del Cod. Comercio. ).- La historia clínica y su conservación por los establecimientos asistenciales u obras sociales Es de vital importancia, por lo que estos deberán respon de cuando, producto de su proceder negligente, el paciente no puede tener pleno acceso a ella y no resulta posible un adecuado seguimiento médico de su patología, máxime cuando se trata de una enfermedad de grave dad y de largo tratamiento.- ( 16 ) El deber del ente asistencial de llevar la historia clínica de cada paciente, incluye la obligación de custodia en sus archivos, de lo que deriva la responsabilidad objetiva ante su pérdida, deterioro o falsificación en concordancia con lo dispuesto por el art del Cód. Civil.- La omisión de presentar en juicio la historia clínica por el ente asistencial genera presunción judicial de culpa. ( 17 ) El valor probatorio de la historia clínica.- El profesional de la salud debe aportar todos los elementos para llevar a la convicción judicial de cómo han ocurrido los hechos de modo que la historia clínica deviene en impres cindible para reconstruir la relación de causalidad y el cumplimiento de la prestación. ( 18 ).- La historia clínica, así representa un eficaz medio de prueba cuando se presentan situaciones conflictivas en el vínculo desarrollado entre el médico y el paciente y ello en lo que hace a ambos personajes involucrados.-entiendo que en estos casos la historia clínica adquiere fundamental importancia porque por un lado el médico tiene derecho de apoyarse en ella para demostrar que de su obrar no deviene responsabilidad civil y por otro para el paciente para sostener su inculpación, por que la prueba de la mala praxis se volvería diabólica, dejándolo en una posición inerte ya que sin haber tenido acceso a la historia clínica y en el escaso conocimiento que respecto del desarrollo de la cirugía puede tener, siendo un lego en la materia, exigirle que determine el error en que habría incurrido el médico, es, sin duda requerirle una conducta imposible ( 19 ).-

19 5.4.- Presunción en contra del obligado por ausencia de la historia Clínica.- El sujeto que tiene una obligación debe cumplirla, pues de no hacerlo se presume su responsabilidad, de allí que el sujeto obligado es quien tiene la carga de la prueba respecto de su cumplimiento, que debe ser en los términos de los arts. 740 y 742 del C. C., ( integridad e identidad ).- De esta forma debe interpretarse a favor del médico.- Si la historia clínica es llevada en orden, juega a favor de médico, pero si es deficiente, incompleta, etc. juega inmediatamente en su contra. En la hipótesis de autos frente a una historia clínica completa y detallada, cuya reproducción se solicitara en varias oportu nidades, no se advierte razón para justificar la exclusión de los estudios que ahora los demandados intentan hacer valer.- ( 20 ) La entidad asistencia publica o privada tiene la obligación de controlar que sus dependientes * médicos * realicen la historia clínica de cada paciente (sujetos obligados ) en la forma que las normas y usos medicales determinan.- D tal forma que la * omisión * de llevarla implica un incumplimiento con la obligación legal y presume su responsabilidad, es decir en su contra.- Si la historia clínica es llevada en orden, juega a favor de médico, pero si es deficiente, La comprobación de vicios en la historia clínica constituye una presunción en contra del establecimiento asistencial, en tanto aquellos dificultan la reconstrucción de los hechos clínicos en discusión, así como otros indicios que conspiran contra el ente asistencial o los médicos son el desorden y la desprolijidad, la ilegibilidad y las omisiones que mas que un descuido crean una presunción que el ocultamiento de datos se debe a la presencia de un daño cierto, indudablemente vinculado a las falencias de registro.- Pesa sobre el demandado una presunción en su contra, respecto de la historia clínica pues, a la luz de los precedentes de la Corte Suprema esta constancia documental resulta prueba sustancial en casos de mala praxis médica, de decisiva relevancia para la solución del litigio. En las diligencias preliminares a estas actuaciones, se puede constatar que habiendo sido requerida la historia clínica al profesional demandado a través de su secretaria esta informó que no poseer dicha documentación y que estaba en manos de su compañía aseguradora.- ( 21 ) El deber del ente asistencial de llevar la historia clínica de cada paciente, incluye la obligación de custodia en sus archivos, de lo que deriva la responsabilidad objetiva ante su pérdida, deterioro o falsificación en concordancia con lo dispuesto por el art del Cód. Civil.- La omisión de presentar en juicio la historia clínica por el ente asistencial genera presunción judicial de culpa. ( 22 ) Ahora bien este análisis que hemos realizado y la presunción jurispru dencial es un principio general, pero que tiene sus excepciones, así por ejemplo, cuando esas omisión no tenga relación de causalidad con el daño al paciente.- No es responsable por mala praxis, el profesional médico que atendió al actor si en la atención dispensada ha aplicado el tratamiento adecuado para la afección sobre la base de las reglas del arte de la medicina y los principios científicos que presupone.en el caso de autos, el actor sufrió una fractura ósea por la que requirió atención médica dispensada por el demandado en dependencias del Hospital Italiano. Aún cuando al actor le ha quedado secuelas incapacitantes, no es responsable el profesional médico y el tratamiento aplicado fue adecuado al caso. Asimismo tampoco es,en este caso, fuente de respon sabilidad profesional, la omisión en la Historia clínica del actor de algunas complicaciones ósea detectadas en las radiografías, pues el tratamiento aplicado no hubiera sido distinto.- ( 23 )- La ausencia y omisiones que la historia clínica de un paciente puede presentar, perjudica a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar el ella todos los parámetros necesarios según la ciencia médica. No obstante en el caso en examen aún cuando el perito hallo omisiones en la

20 consulta médica de guardias, señaló que las mismas, no eran determinantes en la evaluación del cuadro clínico quirúrgico que presenta el actor, máxime teniendo en cuanta que las consultas externas atención en guardia generalmente se deja constancia los datos esenciales, en contraposición a una historia clínica de un paciente internado que habitualmente en mas completa.- ( 24 ) Daño moral por el simple extravío de la historia clínica.- Señalamos precedentemente dos efectos jurídicos: el primero, es la obligación del médico de realizar la historia clínica y el segundo, la custodia de la historia clínica, del médico en su consultorio y del ente asistencia, la meda perdida o extravió constituye un incumplimiento o antijuridicidad a partir de la cual no le permite al paciente reconstruir su situación científica, con lo cual da lugar a la reparación del daño moral.- Es admisible la demanda de daño moral deducida por el paciente accionante contra la obra social que extravió su historia clínica, si de la lectura del peritaje médico se desprende la imposibilidad de llevar a cabo un seguimiento efectivo médico que recibió el accionante desde le diagnóstico de su enfermedad y la imposibilidad de establecer el tipo de padecimiento sufrido por no contar con los análisis efectuados al tiempo del correspondiente diagnóstico, pues si bien recibió tratamiento con medicamentos, se ignora el tiempo de administración, la dosis suministrada y los efectos adversos por los cuales aquel se interrumpió, no existen constancias de otros tratamientos recibidos, ni tampoco resulta posible establecer, el grado de magnitud del tumor diagnosticado, ni con que droga se logro su remisión, dejándose expresamente sentado en el informe pericial la utilidad para todo ello de la historia clínica extraviada.- ( 25 ) 6.- Conclusión.- El debate científico, académico y de buena fe, es el motor del conocimiento y del progreso en este sentido intentamos sumar nuestra humilde opinión respetando la de los dos prominentes miembro del Poder Judicial a quienes en otras oportunidades hemos ponderados su votos y coincidir con la Sra Camarista a quien también guardamos un profundo respeto y reconocimiento intelectual.- Dos recordatorios hacia el futuro:el primero lo atienete a la nueva ley de los derechos del paciente, se establece que la titularidad de la historia clínica es del paciente y su derecho a obtener, a su simple requerimiento y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, salvo caso de emergencia, copia de la misma autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. Disentimos con que la titularidad sea del paciente, pues en el sector publico la HC por ser un acto administrativo, le pertenece al hospital; lo mismo sucede en el ámbito privado en que la HC también forma parte de sus registros (es asimilable a los libros de comercio, conforme interpretación judicial). Entendemos que hay una pluripropiedad entres quienes puedan tener interés en la HC, el paciente, el medico, la empresa, etc ; es además una herramienta necesaria para la planificación de la atención de salud del paciente.

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