Jurisprudencia de Mendoza 1

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3 Jurisprudencia de Mendoza 3 SUMARIO ABOGADOS. Honorarios. Regulación. Revisión ABUSO DE ARMAS. Dolo. Intención. Calificación legal. In dubio pro reo. Tentativa de homicidio. Elemento intencional ABUSO SEXUAL. Acción típica. Agravante. Encargado de educación o guarda. Pluralidad de hechos. Pluralidad de víctimas. Concurso real ABUSO SEXUAL. Agravantes. Conducta típica. Reiteración de hechos. Concurso real o delito continuado ABUSO SEXUAL. Coacción. Concurso real. Pena. Facultades del tribunal. Límites. Pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Prioridad de paso. Obligaciones del conductor ACCIÓN PENAL. Suspensión del juicio a prueba. Requisitos. Consentimiento fiscal ACTOS PROCESALES. Nulidad..Requisitos. Interés. Convalidación. Actos jurídicos. Acto procesal. Redargución de falsedad. Régimen legal. Trámite. Efectos APREMIO. Tribunal competente. Domicilio del demandado CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Notificación. Reiteración CADUCIDAD DE INSTANCIA. Suspensión del término. Carácter excepcional CEMENTERIO PUBLICO. Culto a los muertos. Impedimento. Daño moral CESIÓN DE CRÉDITOS. Perfeccionamiento. Notificación al deudor. Ex Banco de Mendoza S.A. Ente de fondos residuales de la pvcia de Mendoza (EFOR). Instrumentación CONCURSO PREVENTIVO. Acreedores del concurso. Verificación de créditos. AFIP. Prueba. Carga CONTRATO DE TRABAJO. Despido. Injuria laboral. Valoración CONTRATO DE TRABAJO. Despido indirecto. Indemnizaciones legales. Tope. Constitucionalidad. Pautas CONTRATO DE TRABAJO. Injuria laboral. Despido. Recurso de casación. Cuestión de hecho. Costas. Imposición. Facultades discrecionales. Recurso extraordinario. Cuestiones fácticas. Eximición. Causas. Fundamentos COSTAS. Imposición. Solidaridad. Facultades juez. Litisconsorcio. Naturaleza de la obligación. Honorarios. Abogados. Pluralidad de partes. Intereses comunes COSTAS. Imposición de costas al abogado. Pluspetición inexcusable DAÑOS Y PERJUICIOS. Lesión a la integridad física. Incapacidad DAÑOS Y PERJUICIOS. Mala praxis médica. Consentimiento informado. Valor del consentimiento. Prueba. Objeto...9 DAÑOS Y PERJUICIOS. Muerte. Indemnización por muerte. Daño material. Presunciones DAÑOS Y PERJUICIOS. Prescripción. Cómputo del plazo. Conocimiento del daño. Inmueble. Vicios. Ruina DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Organismos provincial. Competencia concurrente. Contratos. Interpretación DEMANDA. Rechazo in límine DESALOJO. Tenencia precaria. Prueba. Carga de la prueba DOCENTES. Adicionales de remuneración zona inhóspita. Determinación. Recategorización EJECUCION HIPOTECARIA. Inmueble destinado a vivienda. Aspectos constitucionales. Vivienda digna. Tasas de interés. Revisión. Leyes 7065,7642 y Apertura del incidente de liquidación. Procedimiento EJECUCION HIPOTECARIA. Liquidación. Sentencia. Capital...34 ELECCIONES. Legisladores. Títulos. Validez. Cuestión judiciable Derecho a la tutela jurisdiccional.- Recursos

4 4 Jurisprudencia de Mendoza extraordinarios. Tribunales superiores de provincia. Facultades revisoras. Lista espejo. Mínimo de votos. Cómputo. Exclusión...40 EMPLEADOS PUBLICOS. Adicional por antigüedad. Intangibilidad de la remuneración. Suspensión del pago. Requisitos EMPLEADOS PÚBLICOS. Sanciones administrativas. Control judicial. Proporcionalidad de la medida. Pautas. Derecho de defensa. Oportunidad. Salarios caídos. Pago. Excepcionalidad. Enfermeros. Ley aplicable EMPLEADO PUBLICO MUNICIPAL. Personal temporario. Incorporación planta permanente. Requisitos ESCRITOS JUDICIALES. Plazo legal. Vencimiento del plazo Plazo de gracia ESTIMACION DE HONORARIOS. Costas EXCESIVO RIGOR RITUAL. Concepto. Daños y perjuicios. Prueba. Denuncia policial. Valor probatorio FUERO LABORAL. Tribunal colegiado. Sala unipersonal.contrato de trabajo. Relación laboral. Presunción iuris tantum. Caracteres HONORARIOS. Peritos. Límite. Proporcionalidad HONORARIOS. Regulación. Diferimiento. Apelabilidad. Sucesión. Base regulatoria HONORARIOS DEL ABOGADO. Regulación. Base regulatoria. Filiación extramatrimonial. Petición de herencia. Recursos extraordinarios IMPUESTOS. Actividad económica. Determinación. Hecho imponible. Principio de la realidad económica IMPUESTOS. Determinación de oficio. Impugnación. Procedimiento IMPUTADO. Restricción de la libertad. Apelabilidad INSTRUMENTO PUBLICO. Protocolizacion. Eficacia probatoria. Valor probatorio. Acta notarial. Valor probatorio. Prueba en contrario INTERESES. Tasa aplicable. Determinación. Etapa procesal. Oportunidad JORNADA DE TRABAJO. Horas extras. Caracteres JUICIO DE FLAGRANCIA. Recurso. Régimen legal. Cámara de Apelaciones en lo Criminal. Competencia. Recurso de apelación. Suspensión del juicio a prueba. Requisitos. Consentimiento del Ministerio Público Fiscal LEGITIMACION. Examen. Oportunidad. Daños y perjuicios. Muerte de la víctima. Daño moral. Sujetos legitimados. Herederos forzosos. Hermano conviviente. Unico familiar...95 MANDATO. Mandatario. Renuncia. Notificación cliente. Indefensión. Nulidad Improcedencia MANDATO. Renuncia. Procedimiento. Notificación cliente. Caducidad de instancia. Acto útil. Oponibilidad. Notificación MATRIMONIO. Nulidad de matrimonio. Impedimento de ligamen. Legitimados activos. Efectos. Cónyuge de mala fe PACTO DE CUOTA LITIS. Nulidad del convenio. Prueba PRESCRIPCION. Responsabilidad extracontractual. Computo del plazo PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Pruebas PRESCRIPCION LIBERATORIA. Suspensión. Interpelación. Declaración recepticia. Demanda. Caducidad de instancia. Efectos PROCESO PENAL. Pruebas. Ministerio Público Fiscal. Facultades. Pruebas de ADN PROCESO PENAL. Prueba. Pericia psiquiátrica. Omisión. Efectos PROCEDIMIENTO PENAL. Prueba indirecta. Prueba indiciaria. Valoración. Pautas. Eficacia probatoria PRUEBAS. Guantelete de parafina. Resultados relativos. Valoración de prueba. Libre convicción. Inmediación. Nulidades relativas. Planteamiento oportuno.

5 Jurisprudencia de Mendoza 5 Subsanación PRUEBA. Omisión. Valoración. Método de suspensión e inclusión hipotética PRUEBAS. Valoración. Indicios QUIEBRA. Sentencia. Apelabilidad QUIEBRAS. Sindicatos. Capacidad QUIEBRA PEDIDA POR ACREEDOR. Rechazo. Costas REBELDIA. Efectos. Cesación RECURSO DE CASACIÓN. Prueba. Apreciación: Robo seguido de muerte. Carácter accidental. Naturaleza RECURSO DE CASACIÓN. Prueba. Valoración. Testimonio. Inmediación. Sistema de la sana crítica racional. Requerimiento fiscal. Acusación. Ampliación. Hecho nuevo. Agravante. Abandono de personas. Características. Víctima. Desamparo. Peligro para su vida o salud RECURSO DIRECTO. Queja por apelación denegada. Plazo. Debido proceso. Obligación tributaria Principio solve et repete. Excepciones derecho de defensa RECURSO EXTRAORDINARIO. Inconstitucionalidad. Casación. Carga de la prueba R E C U R S O D E INCONSTITUCIONALIDAD. Fundamentos. Discrepancia valorativa RECURSO EXTRAORDINARIO DE INCONSTITUCIONALIDAD (local). Fundamentación del recurso. Consentimiento RECURSO DE REVISION. Sentencias contra las que procede. Definitividad REGIMEN JURIDICO. Sometimiento voluntario. Efectos. Acción de inconstitucionalidad. Ordenanzas municipales. Tasas. Telecomunicaciones. Medios de comunicación. Municipalidad. Uso espacio aéreo. Tasas. Improcedencia RELACIÓN DE EMPLEO. Trabajador. Uso de pelo largo. Prohibición. Imagen empresarial. Libertad personal RESPONSABILIDAD CIVIL. Cosa inerte. Carga de la prueba. Calle. Pendiente peligrosa. Deber de vigilancia. Muerte de un menor. Culpa de la víctima. Daños y perjuicios. Gastos médicos. Farmacia. Sepelio. Servicio de sepelio. Prueba. Muerte de un hijo. Pérdida de chance. Indemnización. Daño psicológico. Pericia médica. Determinación RESPONSABILIDAD CIVIL. Médicos. Historia clínica. Valor probatorio. Pruebas leviores. Concepto. Prueba pericial Valoración RESPONSABILIDAD CIVIL. Médicos. Impericia. Negligencia. Obligación de medios. Pautas. Obligaciones del médico. Daños y perjuicios. Pérdida de chances. Certeza del daño. Responsabilidad médica. Pautas de juzgamiento. Médico obstetra. Establecimientos asistenciales. Maternidad. Obligaciones. Falta de asistencia. Pruebas SENTENCIA. Circunstancias existentes al momento de su dictado. Traba de la litis. Hechos sobrevivientes. Cuestión abstracta SUCESIONES. Incidente de acumulación. Honorarios del abogado TASA DE JUSTICIA. Falta de pago. Efectos. Plazo. Dies a quo TASA DE JUSTICIA. Pago insuficiente. Desglose. Derecho de acceso a la justicia..199 TENENCIA PRECARIA. Posesión. Interversión de título Desalojo. Posesión. Tenedor. Ambito. Presupuesto DOCTRINA La formación de la opinión pública ante la reforma de la Constitución de Mendoza. El rol de los partidos políticos por Santiago José Gascón Cámara Gesell : en busca del justo equilibrio por Francisco Javier Pascua...245

6 6 Jurisprudencia de Mendoza INDICE DE ACTORES A Abrego Luis Alberto Acosta Juan Carlos AFIP en j. Cía Financ.Luján Williams AFIP DGI en j.barroso J.Dgo Amaya Jorge Luis Asociación Mutual de Empleados de Sindicatos Unidos y Priv. (AMESUP)- 202 B Bco.Central.de la Rca.Arg. en j.b.c.r.a. c/tamiazzo Milton Banco de San Juan en j. Llaver E Barison Sebastián Benítez Griselda Benítez Manuel Benvenuti Elsa Boston Cía Arg. de Seg. S.A. c/pvcia de Mza.-172 Bustamante Fanny Haydee -185 C Carrizo Tejada, Jorge R Casale de González María Daniela Conalbi Raúl Matías Consolidar A.R.T. S.A. c/infante Cordeiro y Cía. S.R.L Corzo Manuel Cucchi Pablo CH Chandía Gladys M Dimensión S.A D F F.M.A Fiscal c/brizuela Amaya Ernesto H Fiscal c/b.v.e Fiscal c/d.c.a.j Fiscal c/díaz Castro Héctor Fiscal c/garcía Víctor Fiscal c/g.m., C.H Fiscal c/g.v.h.d Fiscal c/gómez Villegas Fiscal c/lemos Morales Jonathan Fiscal c/m.a.a Fiscal c/orquera Bracamonte -183 Fiscal c/p.s.,r.f Fiscal c/r.g.j.l Fiscal c/valdez José Fiscal c/zárate Vázquez S.G Foetzsch Claus Frente Cívico y Federal UCR-CONFE en j. Naman María Alejandra - 40 G García Liliana Gbno. de Mendoza y Fiscalía de Estado Gob. de la Pvcia.de Mza. en j.: Products Service S.A Leiva Rubén L.N.S L M Maldonado Janet Mammoli Angel Méndez Claudia Ministerio de Justicia y Seguridad c/martínez Diego Montaña Daniela Yamile y ot Municipalidad de Guaymallén en j.:

7 Jurisprudencia de Mendoza 7 Leguizamón Andrés Municip. de Gllén. c/martínez Esteban -172 N Noé Guillermo Novoa Humberto O Ocaña Carlos Olguín María de los Angeles P Pajares Fernando Pithod Federico - 34 Pizarro Teresa del Carmen Prinze S.A Productos Alimenticios S.R.L Pronko Adriana Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en j.: Pérez Emilio -173 R Riveros Videla Diego C Roitman Héctor E Rosales Marley Rosales Nancy Rosas Rubén Rudyk Francisco S Sayanca Inca Joaquín Scafi Leonardo Sesa Internacional S.A Sesto Julio César Sindicato Obreros y Empleados Municipales de Godoy Cruz Sosa Ibach Javier Sosa Walter Supercanal c/municip. de Rivadavia T Triunfo Coop. de Seg.Ltda. c/ojeda Triunfo Coop. de Seg. en j Valles Lidia - 9 Tudela Ricardo -202 V Vargas Viviana S Z Zonca Roberto Angel. 95

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9 Jurisprudencia de Mendoza 9 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DAÑOS Y PERJUICIOS. Mala praxis médica. Consentimiento informado. Valor del consentimiento. Prueba. Objeto. El consentimiento informado es una declaración de voluntad efectuada por un paciente, luego de brindársele información suficiente respecto del procedimiento, tratamiento, práctica médica o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable. En consecuencia, el consentimiento va unido necesariamente al deber del médico de brindar información completa y adecuada respecto del tratamiento o práctica a realizar, unido a los riesgos que pueden surgir frente a la aplicación de las medidas que el profesional juzgue convenientes; de allí que debe entenderse que el consentimiento es la justificación misma de la legitimidad del acto médico, y que el mismo se basa en el derecho del paciente a su autonomía y autodeterminación. El problema se presenta con la forma y la carga de la prueba. No se requiere ningún requisito formal para la validez del consentimiento, y en la mayoría de los casos se presta en forma oral, salvo supuestos de donación o transplante de órganos, o ensayos clínicos. En cuanto a la prueba, a falta de una forma exigida "ad solemnitaten", el médico puede acreditar el hecho de la información por cualquier elemento, tales como la historia clínica, testigos, protocolo anestésico, etc., debiendo siempre tenerse presente al momento de la valoración judicial el lógico equilibrio "Inter Partes" y la necesaria confianza que prima en la relación médico paciente. El objeto sobre el que debe recaer el consentimiento informado, está constituído por el tratamiento médico quirúrgico, ajustado a las leyes del arte de curar y los riesgos que le son inherentes, pero no comprende el resultado que es aleatorio, dada la incidencia en el mismo de factores exógenos y endógenos que pueden truncar el fin perseguido, dado el carácter de obligación de medios que reviste la del facultativo. El deber de informar por parte del profesional, no sólo es anterior a la prestación médica, sino también posterior a la misma y no puede ser suplido por una enfermera, más aún cuando las complicaciones ameritan una diligencia específica por parte del profesional. Suprema Corte de Justicia Expte. n / "Triunfo Coop. de Seguros Ltda. en j / Valles Lidia c/ Cerutti Rosana y ots. p/ D.. y P. s/ Inc." Mendoza, 5 de octubre de 2010 Sala Primera Nanclares-Llorente-Böhm L.S CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?. 2)En su caso, qué solución corresponde?. 3)Costas. A la primera cuestión el Dr. Jorge H. Nanclares, dijo: I. Plataforma fáctica. Constituyen hechos relevantes para la resolución de la causa los siguientes: 1. A fs. 64/93, el Dr. Sergio Gustavo Benaroya, en nombre de la Señora Lidia Vicenta Valles promueve demanda de daños y perjuicios en contra de la Dra. Rosana Cerutti y de Clínica de Ojos Doctora Mulet S.R.L., por la suma de $ ,97, con más intereses y

10 10 Jurisprudencia de Mendoza costas. Discrimina el reclamo del siguiente modo: gastos realizados $ 1.200; tratamiento psicológico $ ; incapacidad sobreviniente $ ; daño moral $ Señala, que el día 15 de Julio de 1999 fue operada por la Dra. Rosana Cerutti, en la clínica de la Dra. Mulet, de una facoemulsificación (que consiste en la extracción del cristalino mediante un aparato que transmite vibración de frecuencia ultrasónica, que va fragmentando el núcleo cristaliniano y aspirando los pequeños trozos en que lo va convirtiendo, quedando posteriormente el saco capsular vacío, que sirve de soporte para colocar en su interior una lente plástica intraocular que reemplaza óptimamente al cristalino). Que atento la falta de cuidado de la profesional, ésta rompió el humor vítreo y comenzó a salir el mismo a través de la herida operatoria. Agrega, que el cristalino es una lente biconvexa transparente y elástica, situada entre el iris adelante y el cuerpo vítreo atrás (por ello fue el órgano que se dañó). Que cuando -como en su caso- se opera a una persona con cataratas, se debe tener mucho cuidado en no dañar el humor vítreo, ya que detrás de éste está la retina. Que en un momento determinado, la Señora Valles refiere que comenzó a sentir náuseas y que el cuerpo se le puso como helado, situación que le comunicó a la Dra. Cerutti, y ésta le dijo que aguantara que en un ratito terminaba, notando que la profesional, se había puesto muy nerviosa y que mencionaba "vamos a tener que cerrar rápido" (en obvia referencia a que había perforado la cápsula posterior del cristalino y comenzado a salir humor vítreo). Varias cosas llamaron la atención de la Señora Valles, previo, durante y después al acto operatorio, tales como que no le hubieran realizado controles mínimos antes de operarla, que no se realizara ninguna medida higiénica, que no se preparara ningún campo operatorio, que no usaran barbijo, y que no le fijaran con un juego de correas la cabeza a fin de impedir que sus movimientos en tal delicada operación, máxime que la misma era realizada con anestesia local, lo que también asombró que mientras algunos operados permanecían poco tiempo, a ella la hicieron quedarse hasta las 14:00 hs.; sin embargo, en ningún momento se le dijo que la médica le había dañado el ojo, cortado la membrana vítrea, y le había salido humor vítreo. También sostiene, que la pérdida del humor vítreo implica un capítulo aparte en las cirugías de cataratas, ya que las complicaciones que genera la pérdida del vítreo, son en general muy severas, máxime cuando en forma inmediata no se realiza ningún tipo de medidas, como fue el caso de la actora. Que en el caso, se violaron deberes de información y de prevención, además de una mala praxis, que derivó en la pérdida del vítreo. Resalta, que no tratar el vítreo como corresponde implica exponer al prolapso del iris, crecimiento fibroso en la cámara anterior, crecimiento epitelial en la cámara anterior, desprendimiento de

11 Jurisprudencia de Mendoza 11 retina, papiledema, uveítis, vitritis, ojo irritable, hemorragias, opacidades del vítreo, glaucoma, etc.. Que, lamentablemente, la Señora Valles fue expuesta a presentar todas ellas; de hecho, hoy tiene una pérdida total del ojo operado, ya que lo único que hizo la profesional tratante frente a la situación de cerrar, como una forma de ocultarse a sí misma lo que había hecho, fue perforar la parte posterior del cristalino y arruinar en forma definitiva la visión del ojo de la paciente. Tan rápido quiso terminar la situación, que ni siquiera sacó el resto del cristalino, que estaba operando, ni estabilizó el humor vítreo, que se estaba agolpando hacia la cámara anterior con la consecuencia lógica de lo que se produjo. Que la profesional nunca le informó de las consecuencias, y "a posteriori" en forma total se le anuló la visión, con lo que en forma urgente consultó, no con la Dra. Cerutti, sino con la Dra. Mulet, quien la derivó al Dr. Alcover, profesional que le expresó que existía un desprendimiento de retina total del ojo izquierdo, producido por la tracción vítrea, en la zona inferior, no siendo aconsejable las técnicas convencionales. Que a partir de allí, debió comenzar su peregrinar, ya que ni la Dra. Cerutti ni la Clínica Mulet, que generaron el deterioro de su órgano sensorial, se hicieron cargo del problema, ni intentaron subsanarlo, sino que la abandonaron dejándola librada a su suerte. Que cuando concurrió al Dr. Zeolite, derivada por la Dra. Mulet, éste realizó lo que pudo en el desprendimiento de retina con vítreo retinopatía, en el ojo izquierdo, a riesgo de perder totalmente la visión del mismo, de no ser efectuada dicha operación. De esta manera, fue operada el 26 de Agosto del año 1999, donde se le hace una vitrectomía con remoción de todas las membranas, mediante láser, y colocando posteriormente para aplicar la retina, perforogas. No obstante, realizando todo lo solicitado, colocándose todas las gotas oftálmicas necesarias y efectuando todos los procedimientos médicos y técnicos que se le pidieron, a un alto costo económico, en la ecografía ocular de ojo izquierdo efectuada el 23 de Marzo del año 2000, dio como conclusión una ptisis bulbi; es decir, endurecimiento, una atrofia total del ojo, como consecuencia de una alteración global del mismo, que en definitiva implicaba una pérdida total del ojo. Seguidamente, se refiere a la responsabilidad de la Dra. Cerutti, considerándola culpable en los términos del Art. 512 del Código Civil, y en relación a la Clínica Privada de Ojos Dra. Mulet S.R.L., sostiene la responsabilidad directa, en mérito a la obligación tácita de seguridad, conforme arts. 504, 1198 y ccs. del Código Civil. 2. A fs. 1955/1980 el Sr. Juez del Décimo Tercer Juzgado Civil rechazó la demanda. El sentenciante con sustento en el art. 512 del CC, donde el factor de atribución pone como condición para la condena la prueba de la culpa, señaló que la praxis médica es una obligación de medios y, analizó si la Dra. Cerutti actuó dentro de los cánones médicos, en

12 12 Jurisprudencia de Mendoza función de la prueba que merituó. Concluyó, que en el caso fue la circunstancia de incontrolables movimientos del diafragma de la paciente y contracción de todo su sistema venoso, lo que ocasionó un movimiento involuntario, que no pudo ser previsto, pero que fue aventado en sus efectos tanto como pudo hacerlo la cirujana, en pleno acto de recuperar el ojo, pero no pudo impedir la salida de humor vítreo, que se produjo en forma mínima, según surge del hecho que la paciente en días subsiguientes veía, si bien con muchas dificultades, en cambio no está comprobado que no haya sido la segunda operación la que produjo la desaparición de la visual en forma definitiva, por lo que desestima la demanda, con costas. 3. A fs la resolución fue apelada por la actora. 4. A fs. 2079/2097 la Cuarta Cámara Civil admitió el recurso de apelación deducido por la actora y en consecuencia, hizo lugar a la demanda promovida contra la Dra. Rosana Cerutti, Clínica Privada de Ojos Dra. Mulet SRL y Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. en la medida del seguro, por la suma de $ estimados a la fecha de la resolución con más los intereses. Impuso las costas a los demandados. Razonó el Tribunal del siguiente modo: - Que en la causa estamos frente a una situación de acumulación subjetiva de acciones por haberse demandado tanto a la médica que efectuó la práctica quirúrgica, como a la Clínica donde ésta se desempeñaba. - Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha impuesto el concepto de calificar la responsabilidad como de carácter contractual cuando el damnificado actor es el paciente que contrató el servicio, ya sea por la vía de un contrato escrito o de un acuerdo de tipo verbal. - Coincidimos con Bueres, en el sentido que no se pierde esa naturaleza contractual por el hecho de que la prestación lo sea a través de un servicio público, ya que no existen motivos esenciales para suministrar un tratamiento diverso a la intervención de un hospital público o de una clínica privada (Confr. Guillermo Quintana Terán cit. por Bueres Alberto, "Responsabilidad Civil de los Médicos", pág. 67). - Esta idea de la responsabilidad contractual que alcanza a los médicos y que tiene su centro en el Art. 512 del Código Civil, ha sido seguida por la doctrina más acreditada (Confr. Mosset Iturraspe, "Responsabilidad Civil del Médico", Bs. As., 1979, págs. 97 y 96; Bueres Alberto, "Responsabilidad Civil de los Médicos", pág. 42). - La jurisprudencia reciente se enrola en esta postura al sostener: "Las obligaciones nacidas de la relación médico paciente, son de naturaleza contractual y regidas por tanto por los Arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil, resultando en consecuencia presupuesto de la responsabilidad médica la existencia de daño, la relación de causalidad, la conducta imputada y el carácter antijurídico de la conducta, consistente en el incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa" (Cámara de Apelaciones Primera

13 Jurisprudencia de Mendoza 13 en lo Civil y Comercial Sala II San Isidro, 1/06/90, "Basabilbaso María c/ Prata Ernesto p/daños y Perjuicios"). - En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha señalado: "Cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (Art. 512 del Código Civil)." (Confr. "López Celevidad y Ot. c/sanatorio Beltrán y Ots. s/daños y Perjuicios", citado en "La praxis médica en la actualidad", Ricardo M. Zuccherino, pág. 9). - Respecto a la culpa, se considera que no existe un concepto de culpa profesional diferente a la que describe el Art. 512 del Código Civil, sin perjuicio de que el patrón comparativo no sea cualquier persona, sino por el contrario el de un " buen médico". - Al tratar el tema en cuestión, el Dr. Carlos Ghersi señala que no hay una culpa médica distinta de la culpa del hombre común, pero debe establecerse un juzgamiento más riguroso en base al Art. 902 del Código Civil. - En efecto, este último artículo exige una mayor diligencia, prudencia o pericia en relación con la importancia del deber. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. - Coinciden también la doctrina y jurisprudencia nacional, en afirmar que la obligación de los médicos debe ser conceptuada como de medios, a excepción del caso de los cirujanos plásticos, ejemplo de obligación de resultado. En la mayoría de los casos, el médico sólo promete atender al paciente con prudencia y cuidado y poner su ciencia y diligencia con vista a la curación de enfermo. Aunque no esté comprometido a curar al mismo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. - Se advierte en este tema, una evolución hacia considerar la obligación siempre de medios, pero de medios adecuados, que deben ser aplicados de conformidad con reglas técnicas y éticas. ("Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica" Aida Kemelmajer de Carlucci, J.A II, pág. 815). Es en base a estos principios que analizaremos la procedencia del reclamo, y ello nos lleva necesariamente al nuevo paradigma respecto al derecho de daños y al problema de la carga de la prueba. - El actual Derecho de Daños pone su centro de gravedad en el problema del perjuicio y su determinación e imputación, subrayándose el papel que compete a esa rama del derecho respecto del problema de la atribución de ese perjuicio, a diferencia del tradicional derecho de la responsabilidad que estaba imbuido de criterios sancionatorios que correspondían a la tradición del antiguo derecho continental, destinados a moralizar las conductas individuales, más que a asegurar la reparación del perjuicio.

14 14 Jurisprudencia de Mendoza - En cambio, hoy la preocupación de los juristas se centra más en el daño injustamente sufrido, antes que en la conducta de su autor, y no se agota en los autores inmediatos del daño el elenco de quienes se encuentran obligados a repararlos. - Se transita de un daño sustentado en las ganancias a un daño fundado en la "dimensión del hombre en su concreta realidad", dimensión que no se puede referir sólo a la aptitud de producir riquezas, sino que está unida a la suma de funciones naturales del sujeto en relación con las varias articulaciones ambientales en las que la vida se desarrolla y no sólo en su esfera económica. (Iribarne, Héctor Pedro, "De los daños a la Persona ", Buenos Aires, Ediar, 1.993, pág. 11 y sgtes.). - Siguiendo a Gozaíni, puede decirse que, en la actual concepción del Derecho de Daños, se han ido aligerando las condiciones tradicionalmente exigidas para atribuir daños a quien los infiere; su resarcimiento depende más del examen de la situación de la víctima que del psicologismo de su causante. - Ricardo Lorenzetti, indica que la distribución de la carga de la prueba puede ser vista como un problema de la dogmática procesal atinente a la posición de las partes en el proceso, lo que conlleva a adjudicarla al actor, o al demandado, según se trate de hechos constitutivos o impeditivos. - En los últimos tiempos, el debate se amplió recibiendo los aportes del Derecho Privado, introduciendo nuevos criterios derivados del principio protectorio de la parte débil, la profesionalidad, la normalidad. Las reglas mencionadas se vincularon a la relación jurídica, y específicamente a los deberes secundarios de conducta, de colaboración y de información, cuyo incumplimiento impacta en la distribución. - También se adoptó una perspectiva dinámica que produce una mutación interna de las reglas distributivas, que pueden ir variando según quien está en mejor condición de probar. Esta tesis se ha difundido ampliamente en la jurisprudencia y en los proyectos legislativos de reformas al Código Civil. - Ya se ha dicho, que el Derecho de Daños se ha orientado hacia la protección de la víctima; en este sentido, una de las preocupaciones esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria de la víctima con el fin de restituir un equilibrio afectado por la pasividad y la producción anónima de daños. Es una juridificación de una posición fáctica, ya que la víctima se encuentra en un estado de dificultad probatoria, de lo que deviene la regla de facilitar la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión o bien de invertirla. - Como un avance, se propone la incorporación del principio de favor "probationem" para aquellos casos de difícil prueba en beneficio del más débil; así, la dificultad de la prueba coloca en situación de inferioridad al demandante, contradiciendo los principios de equidad que deben presidir la realización de la justicia. (Lorenzetti, Ricardo L., "La adjudicación del riesgo probatorio", en "Revista de Derecho de Daños", Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.999, "La prueba del daño II", pág. 31 y sgtes.).

15 Jurisprudencia de Mendoza 15 - Siguiendo a Zavala de González, cabe señalar que sólo es resarcible el daño causado por el hecho que se atribuye al responsable y en este aspecto, la prueba de la relación causal asume máxima importancia, ya que determina quién responde (autoría del daño) y por cuáles consecuencias responde. - La relación causal se infiere a partir de las características del hecho fuente, en el sentido de si es o no idóneo para producir las consecuencias que el actor invoca: el juicio de causalidad adecuada se sustenta siempre en la valoración sobre la congruencia entre un suceso y los resultados que se le atribuyen; la causalidad adecuada no requiere la fatalidad o necesidad en la imputación de las consecuencias al hecho, pero tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad de que éste las haya generado. - Es decir, no es menester certeza absoluta, sino seria probabilidad, que supere el nivel conjetural. - La causalidad adecuada no sólo gobierna la imputación del daño a un hecho fuente, sino que también define la medida de aquel que puede atribuirse a éste. Es decir, delimita si el daño es resarcible y con qué extensión lo es; dicho principio tiene frecuentes aplicaciones prácticas, porque el defecto de prueba puede determinar el rechazo de la indemnización pretendida, o bien su limitación a menor medida que la reclamada por el actor. - En principio, el actor soporta el "onus probandi" de la relación causal adecuada; por tanto, el defecto o las falencias de acreditación conducen al rechazo de la pretensión resarcitoria. - Ahora bien, acorde con la naturaleza misma de la relación causal adecuada, normalmente la prueba se satisface con la del hecho mismo y la de las consecuencias ocurridas, así como de las circunstancias de tiempo, lugar y modo que caracterizan a ambos, pues a partir de esos datos el magistrado debe juzgar si el primero reviste idoneidad suficiente para haber producido el resultado (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños. El proceso de daños", Buenos Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 203 y sgtes.). - No obstante lo expuesto, no puede soslayarse que "al Juez le es suficiente para llegar a la convicción de la existencia de la relación de causalidad la prueba de una probabilidad bastante cierta en tal sentido". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1999/02/02, "F., J. c. Consultorios Médicos Bogotá y otros", LL C, 768); habiéndose precisado que "en materia de prueba de la relación de causalidad entre un determinado hecho y las consecuencias que el actor le imputa para fundamentar la solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios causados, el juzgador puede válidamente recurrir a las "presunciones hominis", siempre que el demandante haya acreditado el acaecimiento del hecho y de las consecuencias ocurridas, además de las circunstancias de tiempo, lugar y modo que caracterizan a ambos." (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II, 1998/06/25, "F., E. y otra c. S. M. F. y otros", LL.Litoral, , 783).

16 16 Jurisprudencia de Mendoza - Sobre la prueba de presunciones, el Dr. Bueres como integrante de la Sala D de la Cámara Nacional ha dicho: "La situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razón de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento o la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales, tal vez en dimensión mayor que en otras materias. De tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el Juez ha de deducir la culpa galénica no probada de modo directo; o con otras palabras: el sentenciante tendrá por probada la culpa cuando el daño, en su ocurrencia, según la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese por comisión de tal culpa (a menos que el médico demandado diere una contraprueba eficaz: no culpa o el casus) (C.Nac.Civ., Sala D, 9/8/89 "F.R.M. c/hospital Ramos Mejía" en J.A. 18/4/90). - Por su parte, la teoría de las cargas probatorias dinámicas impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar; determinados hechos son más fáciles de probar para el paciente (que cumplió con las instrucciones del médico, que lo visitó regularmente, que tomó la medicación, etc.) y otros serán más fáciles de probar por el médico (como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.). Analisis del caso. Las pruebas rendidas. - Ha quedado acreditado en autos, que el día 15 de Julio de 1999 la actora fue operada por la Dra. Rosana Cerutti, en la clínica de la Dra. Mulet de una facoemulsificación. - Sostiene la actora, que atento la falta de cuidado de la profesional, ésta perforó la cápsula posterior del cristalino y comenzó a salir humor vítreo a través de la herida operatoria. - Que la Dra. Cerutti quiso terminar en forma rápida con la operación, por lo que no sacó el resto del cristalino, que estaba operando, ni estabilizó el humor vítreo, que se estaba agolpando hacia la cámara anterior. - Que fue derivada a su domicilio, y atento el estado en que quedó su ojo consultó con la Dra. Mulet, quien la derivó al Dr. Alcover, profesional que le expresó que existía un desprendimiento de retina, total del ojo izquierdo, producido por la tracción vítrea, en la zona inferior, no siendo aconsejable las técnicas convencionales. - Que "a posteriori" fue derivada por la Dra. Mulet al Dr. Zeolite profesional que la operó el 26 de Agosto del año 1999, donde se le hace una vitrectomía con remoción de todas las membranas mediante láser y colocando posteriormente para aplicar la retina, perforogas. - No obstante haber tomado todas las precauciones que le indicó el citado profesional, en la ecografía ocular de ojo izquierdo efectuada el 23 de Marzo del año 2000, dio como conclusión una ptisis bulbi; es decir, endurecimiento, una atrofia total del ojo, como consecuencia de una alteración global del mismo, que

17 Jurisprudencia de Mendoza 17 en definitiva implicaba una pérdida total del ojo. - Entre las negligencias que imputa a la Dra. Cerutti, está la que no le fijaran con un juego de correas la cabeza a fin de impedir sus movimientos en tan delicada operación, máxime que la misma era realizada con anestesia local; como así también la violación deberes de información -tanto anteriores como posteriores a la operación-, como así también los deberes de prevención, además de una mala praxis en el caso de la pérdida del vítreo. - Por su parte, tanto la clínica como la profesional actuante insisten en que la paciente sufrió un estado de descompensación con intento de vómitos y náuseas, y sin mediar lapso temporal alguno intenta retener el vómito. En ese movimiento, es que se provoca un desgarro en la cápsula posterior por donde asoma el vítreo. - Que no existiendo derramamiento de humor vítreo, y con la situación absolutamente controlada se termina la intervención con la colocación de la lente (LIO-lente ocular), y se cierra con nylon 10:00 para asegurar la herida, previniendo así complicaciones mayores, por el eventual esfuerzo de la paciente que no pudiese controlar. - Insiste la demandada, que el hecho determinante para la rotura de la cápsula no es la falta de atención, prevención, sino el hecho de que una circunstancia absolutamente fortuita, e imprevisible aún para la propia paciente, quien por un absceso de náuseas que no pudo controlar, producido en forma súbita y repentina, provocó que la paciente luchara contra la cinta que inmovilizaba la cabeza, provocando un pequeño movimiento a punto tal, que el espacio de trabajo resulta de apenas milímetros (2 mm. a 2,5mm., en el que resulta muy significativo cualquier movimiento). - Insisten en la falta de derramamiento del humor vítreo durante la operación y el hecho imposible de prever (como el caso de tos o convulsiones, afecciones totalmente imprevisible más para una cirugía ambulatoria del tipo de la llevada a cabo en la actora), constituyéndose ésta en una causa ajena a la profesionalidad y técnica aplicada por la profesional, de allí que peticionan el rechazo de la demanda. - De las posiciones seguidas por las partes, advertimos que la situación se centra en los siguientes aspectos: a) La existencia de un consentimiento informado. b) La mala praxis en la etapa previa, durante la ejecución del acto médico y la verificación de si el estado de descompensación de la paciente y los movimientos involuntarios que ésta realizara, eran hechos imprevisibles e inevitables en una cirugía de esta naturaleza y los deberes de información por parte de la profesional actuante. a) El consentimiento informado. - Se entiende por consentimiento informado, la conformidad que presta el paciente a una práctica médica, teniendo plena información de las consecuencias que dicha práctica pueda originarle y cuales son sus riesgos. Se asienta en el principio de la autonomía de la voluntad, en atención a que todo ser adulto y capaz tiene el derecho de disponer sobre su

18 18 Jurisprudencia de Mendoza cuerpo y la libertad de decisión sobre él. Pero esa decisión, importa previamente la información por parte del experto, para poder comprender la situación antes de decidir sobre ella. - Esto importa un giro copernicano en la relación médico paciente, pues la relación vertical tradicional existente entre el galeno y el paciente se va transformando en una relación democrática y horizontal, y del modelo de un código moral único se pasa a un esquema pluralista, donde deben respetarse los códigos morales de cada persona. - En su evolución, el consentimiento informado ha pasado por diversas etapas; así hablamos de consentimiento voluntario, consentimiento informado, consentimiento válido, e incluso en la actualidad se alude a consentimiento auténtico, que se caracteriza por adecuarse plenamente al sistema de valores de cada persona. - Se entiende al consentimiento informado como una declaración de voluntad efectuada por un paciente, luego de brindársele información suficiente respecto del procedimiento, tratamiento, práctica médica o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable. Vale decir, que el consentimiento va unido necesariamente al deber del médico de brindar información completa y adecuada respecto del tratamiento o práctica a realizar, unido a los riesgos que pueden surgir frente a la aplicación de las medidas que el profesional juzgue convenientes; de allí que debe entenderse que el consentimiento es la justificación misma de la legitimidad del acto médico, y que el mismo se basa en el derecho del paciente a su autonomía y autodeterminación. - Si bien en nuestro Código no existe referencia expresa a este consentimiento informado, el principio ha sido receptado doctrinaria y jurisprudencialmente. - Hooft, entiende que se trata de una doctrina legal con sustento normativo en los arts. 33 y 75 inc., 22 CN, la Ley , la Ley , el Código de ética de la confederación médica y la Ley (Hooft Pedro, "Bioética y Derechos Humanos", Depalma, Bs. As., 1999). - Lorenzetti se enrola en esta postura, entendiendo que deben agregarse elementos de dogmática contractual (Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad civil de los médicos", Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1997). - El problema se presenta con la forma y la carga de la prueba. En principio, es sabido que no se requiere ningún requisito formal para la validez del consentimiento, y es sabido que en la mayoría de los casos el consentimiento se presta en forma oral, salvo en supuestos muy concretos como en los casos de donación o trasplante de órganos, o en casos de ensayos clínicos sin interés particular para el sujeto de la experimentación. - En cuanto a la prueba, parte de la doctrina es conteste en que ésta recae en cabeza del médico. - Otros se enrolan en el principio de la carga dinámica, haciendo recaer el "onus probandi" en aquel que está en mejores condiciones de aportar la prueba.

19 Jurisprudencia de Mendoza 19 - Otros, por el contrario, insisten en la postura procesalista tradicional, insistiendo en que es el actor quien debe probar que fue inadecuadamente informado, o que no consintió una determinada práctica médica. Lo que sí debe quedar en claro es que, a falta de una forma exigida "ad solemnitaten", el médico puede acreditar el hecho de la información por cualquier elemento, tales como la historia clínica, testigos, protocolo anestésico, etc., debiendo siempre tenerse presente al momento de la valoración judicial el lógico equilibrio "Inter Partes" y la necesaria confianza que prima en la relación médico paciente. - En cuanto al objeto del consentimiento informado, lo constituye el tratamiento médico quirúrgico ajustado a las leyes del arte, y los riesgos que les son inherentes, pero no comprende el resultado que es aleatorio, dada la incidencia en el mismo de factores exógenos y endógenos que pueden truncar el fin perseguido, dado el carácter de obligación de medios por parte del facultativo. - En el caso traído a resolución, según el informe de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, el instrumento que glosa a fs. 117 es un consentimiento general para procedimientos terapéuticos quirúrgicos, que cumple sólo en parte con los criterios generales para explicar el tipo de operación a que será sometido el paciente, así como la posibilidad de enfrentarse a complicaciones, las que no se encuentran detalladas, así como tampoco se explicita el tipo de procedimiento anestésico a utilizarse. - Resulta cierto que la pericia rendida en la causa da cuenta que existen explicaciones verbales por parte del profesional que completan la información escrita; sin embargo, existe la duda, dadas las diferentes posiciones asumidas, que en el caso traído a resolución tales explicaciones se hubieran brindado. - Lo que sí ha quedado claro, es que el deber de información en la etapa posterior a la operación, no ha sido cumplida por la profesional actuante. - Sostiene la actora, que con posterioridad a la operación no se le brindaron las explicaciones acerca de la complicación ocurrida durante la intervención. La Dra. Cerutti manifiesta que su estado de asepsia no le permitía salir del quirófano, pues había otros pacientes esperando ser atendidos y que una enfermera idónea fue facultada a dar tales explicaciones. - Entendemos, que el deber de información por parte del profesional, no sólo es anterior a la prestación médica, sino también posterior a la misma y no puede ser suplido por una enfermera, más aún cuando las complicaciones que se presentaron durante la cirugía ameritaban una diligencia específica por parte de la profesional. - No ha quedado acreditado, tanto por parte de la profesional como de la Clínica, que el deber de información inmediatamente posterior al acto quirúrgico, junto con sus complicaciones haya sido cumplido. b) El acto quirúrgico, la historia clínica y las versiones ensayadas por las partes. - Ha quedado acreditado en la

20 20 Jurisprudencia de Mendoza causa, que la paciente sufrió un desprendimiento total de retina en el ojo izquierdo, que deriva en una ptisis bulbi, que significa un endurecimiento, una atrofia total del ojo como consecuencia de una alteración global del mismo, y que en definitiva implica la pérdida del ojo. - La Dra. Cerutti sostiene que durante la operación la paciente sufre un estado de descompensación con intento de vómito y náuseas, que provoca un desgarro en la cápsula posterior por donde asoma el vítreo, sin que llegue a haber derramamiento del mismo. - El Juez de la causa, entiende que el hecho de la paciente encuadra en una circunstancia de fuerza mayor que constituía un hecho imprevisible e inevitable en una cirugía de esta naturaleza, hecho que entiende liberador de responsabilidad. - La primera pregunta que debemos hacernos, es si el estado de nerviosismo de un paciente y su posible estado nauseoso y de vómito, constituye un caso de fuerza mayor en una cirugía con anestesia no general. - Al contestar la perito sobre las condiciones preoperatorios en la pregunta 23 y sgtes., alude que para cualquier intervención quirúrgica programada, se debe evaluar la personalidad del paciente, que no obstante ello, debido al estrés prequirúrgico algunas personas pueden manifestar reacciones imprevistas en el momento de la cirugía. Señala también, que para evitar la pérdida de humor vítreo, los riesgos del paciente se deben evaluar con un criterio personal, que no obstante ello hay complicaciones intraoperatorias en cualquier cirugía, habiendo tomado todos los recaudos pertinentes. Al preguntársele si todas las situaciones preoperatorias se evaluaron y realizaron el día de la operación de la Sra.. Valles, contesta que no consta en autos (pregunta 29). - De lo expuesto por la perito, podemos inferir que existe normalmente un estrés prequirúrgico, y que si bien la administración de sedantes y antiespasmódicos o antiheméticos no son de administración normal en este tipo de operación de cataratas, no por ello debe dejar de evaluarse si en el caso particular resultaban o no necesarios, y tal como señala la perito, no existe constancia en la causa de tal evaluación. - Debemos concluir por tanto, que el examen prequirúrgico no fue el adecuado para evaluar los posibles riesgos que, de acuerdo a la personalidad de la paciente, pudieran surgir durante el acto quirúrgico. - Ahora bien, el tema central está representado por la pérdida o no del humor vítreo durante el acto operatorio y la decisión adoptada por la médica actuante. - Sostiene la Dra. Cerutti en su contestación de fs. 155, que el humor vítreo ni siquiera salió de su lugar original, insistiendo a fs. 154 vta. que no hubo derramamiento del mismo, que no hubo necesidad de aspirar el líquido, pues de lo contrario no hubiera sido posible la colocación de la LIO por falta de sostén en la posterior. - Si bien la posición sostenida por la Dra. Cerutti aparece como técnicamente correcta, no es menos cierto que el protocolo quirúrgico y la historia clínica resultan contradictorios con sus

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