ES ÁREA ASUNTOS JURÍDICOS

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1 DICTÁMEN ÁMENES ES ÁREA Oficina Nacional del Servicio Civil 138

2 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Origen: ASSE Documento: /2008 INFORME Nº 95/2010 Montevideo, 7 de abril de 2010 ANTECEDENTES La Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) remite las presentes actuaciones relativas al sumario incoado al funcionario Sr. xxxxxxxx, solicitando se expida la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud de gestionarse su destitución. ANÁLISIS Surge de obrados que el presente sumario se inició como consecuencia del resultado de una Junta Médica practicada al funcionario de marras que diagnosticó que el mismo padece una afección crónica que le impide el desempeño de sus tareas habituales (fs. 3). Sin perjuicio de la misma y según lo manifiesta el funcionario al ser interrogado (fs. 4) así como lo que emerge del propio informe de la División Personal (fs. 85); el funcionario no incurrió en inasistencias por enfermedad. En tal sentido y en atención a lo que preceptúa la normativa imperante en la especie (Ley Nº y artículo 68 de la Ley Nº ) no puede disponerse la destitución de un funcionario que si bien puede estar enfermo física o psíquicamente, cumple con su habitual desempeño y no registra inasistencias por enfermedad. En efecto, las inasistencias al servicio motivadas por enfermedad del trabajador física o mental, son la conditio sine cuanon para destituir por ineptitud (artículo 12 de la Ley Nº ), situación que no se verifica en autos. CONCLUSIÓN De acuerdo a lo informado precedentemente se sugiere girar estas actuaciones al Organismo remitente aconsejando que en caso de que el funcionario cumpla de forma habitual con sus funciones pese a padecer alguna enfermedad física o mental que pudiera constituir un riesgo para sí u otras personas, se gestione su interdicción ante el Ministerio Público. Miriam Mora - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Área Origen: TCA Documento: 697/06 INFORME Nº 133/2010 Montevideo, 7 de abril de I) ANTECEDENTES El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite a solicitud del Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo las presentes actuaciones relacionadas con la acción de nulidad promovida por el Sr. XXXXXXXXX, contra la resolución del Directorio del Banco de Seguros del Estado, N 572/2006 de 12 de julio de

3 II) ANÁLISIS Punto de vista formal Desde este punto de vista el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por sentencia N 393 de 25 de julio de 2007 (fs. 105 a 106 vuelta), ejecutoriada, declaró que la vía administrativa fue correctamente agotada. Por lo que no hay más nada para decir a este respecto. Punto de vista sustancial Se trata el acto administrativo impugnado de una resolución que, dictada en ocasión de decidir el recurso de revocación interpuesto por el funcionario XXXXXX, dispuso hacer lugar a dicho recurso y revocar las resoluciones N 2224/2002 y 2260/2003, del Directorio del Banco de Seguros del Estado, por las que se había dispuesto respectivamente asignarle las funciones y designarlo al actor en el cargo de Sub Gerente General del Banco. Es decir que la resolución impugnada es la revocación de las resoluciones que dispusieron la asignación de funciones, y la designación en una segunda instancia, del actor, en el cargo de Sub Gerente del Banco de Seguros del Estado. Dicha revocatoria es la recaída ante un recurso administrativo interpuesto por otro funcionario del Banco: el Dr. XXXXXXXX. De los agravios del actor El actor se agravia de la misma en primer lugar porque se dispuso la revocación de su designación en virtud de un recurso interpuesto tres años después de dictado el acto, contrariándose el artículo 317 de la Constitución de la República. No obstante, quien interpuso ese recurso adujo que nunca fue notificado de dicho acto, y que además estuvo impedido de recurrirlo porque fue objeto de actitudes de persecución, represalias y arbitrariedades por parte del Directorio anterior, invocando el principio procesal de que al impedido con justa causa no le corre término. La actora entiende que el recurrente (Dr. XXXXX) tenía un conocimiento informal de las resoluciones recurridas, por su notoriedad. Considerando que el efectivo conocimiento del acto sustituye la notificación. En segundo lugar se agravia porque entiende que el acto firme no puede ser revocado no sólo a petición de parte sino tampoco de oficio, ni aún por razones de legitimidad, cuando desconoce derechos adquiridos. Es decir que la revocación del acto tiene como límite su estabilidad: la creación de derechos. En tercer lugar se agravia el actor por considerar que se violó el principio del debido proceso porque en la oportunidad de que se le confirió vista durante la tramitación del recurso interpuesto por el Dr. XXXXX, ofreció prueba que no fue considerada por irrelevante, considerándola por el contrario relevante. En cuarto lugar se agravia por entender que el acto impugnado fue dictado contraviniéndose las normas constitucionales y legales que regulan la integración del Directorio y aquellas que establecen las mayorías para la toma de decisiones. En tal sentido expresa que el Directorio se encontraba parcialmente desintegrado y se convocó a un Director del Banco Hipotecario del Uruguay (Escribano XXXXX), contraviniéndose con ello las reglas que expresan que es el Poder Ejecutivo y no el propio Directorio desintegrado el que tiene competencia para suplir a un Director con otro. En quinto lugar se agravia por entender que se ha desconocido el artículo 46 del Estatuto del funcionario del Banco de Seguros del Estado, el que por su inciso 2 faculta al Directorio a que en caso de vacancia en los grados 1 a 3 de la clase Personal de Dirección se prescinda del mecanismo establecido en el inciso primero (...elección dentro del grupo de funcionarios pertenecientes a la misma clase, preferentemente a través del mecanismo del concurso. ), si mediasen razones justificadas que aconsejen elegir fuera de dicho grupo de funcionarios. Entendiendo el actor el que no pertenecía a la clase personal de Dirección que existían razones que justificaban su designación, expresadas en el propio acto de designación; a contrario de lo que sostiene el Dr. XXXXXX de que esas razones no existen ni están expresadas en el acto. La parte demandada, fs. 76 a 96, entiende que el acto impugnado es legítimo desde todo punto de vista. 140

4 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Respecto a la pretendida recurrencia del Dr. XXXXXXX fuera de plazo, se entiende que no fue tal por virtud de que el acto nunca le fue notificado. Considera que el Directorio del Banco de Seguros del Estado estuvo integrado constitucional y legalmente al momento de dictar el acto impugnado. Así como que éste estuvo suficientemente motivado. Entiende además que la designación en el cargo de Sub Gerente General del actor fue ilegal. No habiendo logrado determinar las razones por las que el anterior Directorio lo designó en funciones primero y en el cargo dicho después. No encontrándose razones por las que se lo seleccionó, no integrando el actor la Clase Personal de Dirección. De esta manera, entiende la demandada, que el actor interpreta erróneamente el ya citado artículo 46 del Estatuto del funcionario del BSE. Según ésta, el Directorio anterior realizó una aplicación ilegítima del inciso segundo de dicho artículo al omitir fundar adecuadamente como exige la norma la causas por las cuales se apartó de la regla general establecida en el primer inciso, aplicándose la solución del segundo. Comparece también en autos el Dr. XXXXXXXX amparo de lo dispuesto por el artículo 55 del Decreto Ley (fs. 110 a 117) pugnando por la confirmación del acto administrativo atacado. Este asesor entiende que le asiste razón a la parte demandada debiendo mantenerse el acto impugnado. En efecto, para dilucidar la presente litis, lo medular a tener en cuenta es lo dispuesto por el artículo 46 del Estatuto del Funcionario del Banco de Seguros del Estado. Por tal razón se entiende procedente su íntegra transcripción: En caso de vacancia de los cargos comprendidos en los Grados 1 a 3 inclusive de la clase Personal de Dirección, el Directorio proveerá los mismos mediante elección dentro del grupo de funcionarios pertenecientes a la misma clase, preferentemente a través del mecanismo del concurso. Podrá apartarse, sin embargo, de esa norma, si mediasen razones justificadas que aconsejen elegir fuera de dicho grupo de funcionarios y aun fuera del personal del Banco, en interés de este. En estos casos, la resolución deberá ser tomada por el voto conforme de los cuatro quintos de componentes del Directorio. El actor no pertenecía a la clase Personal de Dirección por lo que no cumplía con el inciso 1ero de la norma transcripta. Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del dicho artículo, para haber designado al actor en el cargo en el que se lo designó, la resolución debió explicitar las razones que justificaran elegir a un funcionario de fuera de la clase Personal de Dirección. Razones éstas que no se expresan en la dicha resolución. Por lo tanto, la designación del actor en el cargo de Sub Gerente del BSE es ilegal por contrariar la dicha regla de derecho. Y su revocación impugnada en la presente es ajustada a derecho. No siendo impedimento a juicio del suscrito que se haya o no interpuesto recurso en tiempo y forma contra el acto ilegal; este puede ser revocado aun de oficio por la Administración en base al principio de que la ilegalidad no genera derechos. En base a lo expresado se entiende que la resolución impugnada en autos es ajustada a derecho. III) CONCLUSIÓN De lo expuesto, entonces, se concluye que no correspondería hacer lugar a la demanda de nulidad impetrada en autos. Se eleva a la Comisión Nacional a sus efectos. Miguel Larramendi - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta 141

5 Origen: TCA Documento: 741/06 INFORME Nº 103/2010 Montevideo, 12 de abril de ANTECEDENTES El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite las presentes actuaciones, relacionadas a la acción de nulidad promovida por el funcionario de la Intendencia Municipal de Artigas, Sr. xxxxxxxx, contra la Resolución Nº 4.695, de fecha 2 de diciembre de 2005 y contra la Resolución N de 27 de enero de En cuanto hace a la pretensión de obrados, la resolución Nº dejó sin efecto la presupuestación resuelta respecto del actor en la Comuna antedicha, y la Resolución Nº 4.844, de fecha 27 de enero de 2006, dispuso su desvinculación funcional a partir del 1 de febrero de ANÁLISIS Desde el punto de vista formal se tiene presente que por la sentencia ejecutoriada Nº 107 de 10 de abril de 2008, dictada en autos se declaró que respecto a la resolución Nº no se pudo incoar válidamente la acción anulatoria por no haberse cumplido con el presupuesto formal del debido agotamiento de la previa vía administrativa. Continuándose los procedimientos únicamente respecto a la resolución Nº de 27 de enero de Desde el punto de vista sustancial, y en consideración a lo anterior nos expediremos únicamente respecto al único acto que se procesa en autos: la resolución Nº La Resolución Nº 4.689/2005, de fecha 2 de diciembre de 2005 que quedó firme, despresupuestó al actor. Por lo que cabe entender que volvió a la situación jurídica que existía antes de su presupuestación. Respecto a la Resolución del Intendente N 4.844/2006 por la cual se declara la desvinculación funcional a partir del 1 de febrero de 2006 del Sr. xxxxxxx, corresponde analizar cuál era el vínculo jurídico que lo unía con la Administración con anterioridad a la resolución que dispuso su presupuestación (a la que volvió por efecto de la despresupuestación). Respecto a éste último aspecto resulta de fs. 45 de los antecedentes administrativos señalados con la letra B que tal vínculo era un contrato de arrendamiento de servicios. A este respecto ésta Oficina ha fijado criterio en casos análogos al presente, que corresponde mantener. De acuerdo con el cual se entiende que el acto que se procesa es legal en virtud de que al ser el vínculo que la unía a la actora con la Administración de carácter contractual, no gozaba de las garantías que la Constitución otorga a los funcionarios presupuestados, estando por lo tanto sujeta a la potestad de la Administración de ejercer la rescisión unilateral. Como enseña el Dr. Carlos Delpiazzo:...no debe olvidarse que los funcionarios contratados son normalmente a término, por lo que sólo tienen derecho a la permanencia en el ejercicio de la función pública en tanto no se verifique la extinción del contrato por vencimiento del plazo establecido, siempre que no medien circunstancias imputables al funcionario o de mejor servicio que determinen la finalización anticipada del mismo. Y, el contrato de la referencia venció el 1º de marzo de CONCLUSIÓN De lo expuesto, entonces, se entiende que correspondería aconsejar que no se haga lugar a la demanda de nulidad impetrada. Miguel Larramendi - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Área 142

6 Origen: MTOP Documento: 2009/10/005/0/1197 INFORME Nº 104/2010 Montevideo, 12 de abril de ANTECEDENTES Las actuaciones remitidas refieren al procedimiento sumarial incoado al funcionario de la Dirección Nacional de Arquitectura del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, xxxxxxxxxxxx, en fecha (fs. 183 y 183 vto.), como consecuencia de haber registrado inasistencias al servicio en un número superior al establecido en el artículo 73 de la Ley N de , en la redacción dada por el artículo 6 de la Ley N de fecha ANÁLISIS FORMAL Y SUSTANCIAL No existen observaciones que formular desde un punto de vista formal, puesto que se dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto 500/991, cumpliéndose especialmente las garantías del debido proceso, por lo que el sumariado tuvo amplias posibilidades de presentar sus descargos. A los efectos probatorios, se agregó la comunicación de las inasistencias injustificas del funcionario (un total de 27 entre marzo y mayo de 2009, según surge de fs.159) y los antecedentes administrativos donde constan varios procedimientos disciplinarios realizados por idéntica causa. Del informe del instructor (fs. 187 A 187 vto.), se dio vista del mismo al funcionario (fs. 199 ), quien no presentó descargos, de lo que se dejó constancia (fs. 200). En cuanto al fondo del asunto, según la comunicación efectuada oportunamente, el funcionario acumuló un número de inasistencias superior al establecido en la normativa vigente ya mencionada, durante el período considerado. Por otra parte y como ya se mencionara, en obrados constan la serie de sumarios iniciados con anterioridad por idéntica causa y la permisividad de la Administración con respecto al funcionario, no obstante contar la misma con elementos más que suficientes para prescindir de sus servicios, atento a sus reiteradas omisiones, primando en las instancias anteriores la comprensión de su problemática personal. En dichas instancias, siempre el funcionario pretendió justificar las faltas en razones económicas y problemas familiares, pero lamentablemente las mismas no se pueden considerar como eximentes o atenuantes de su responsabilidad. Se debe tener presente que esta situación distorsiona el normal funcionamiento del servicio, desconociendo el funcionario que entre sus deberes primordiales e impostergables como tal, se encontraba el de cumplir las funciones del cargo en forma permanente y continua. Sayagués Laso comenta que de la propia naturaleza de la actividad administrativa, que requiere una realización continua, surge el deber de los funcionarios de prestar sus servicios con asiduidad. No obstante ello, la prestación de los servicios suele interrumpirse por circunstancias muy diversas. Cuando la interrupción...responde a un acto de voluntad exclusiva del funcionario, configura una falta al servicio... Tratado de Derecho Administrativo, 7ma. Edición, Tomo I, pág. 257). En este mismo sentido se pronuncia Prat, en Der. Administrativo, Tomo 3, pág. 113 señalando que entre los deberes que son inherentes al desempeño del cargo, está...el deber de desempeñarlo en forma permanente, continua, derivado del principio de la permanencia y de la continuidad de la actividad estatal. Este deber comprende la obligación del funcionario de prestar sus servicios puntualmente, en forma asidua, en los horarios que la Administración le fije..., agregando que Comprendido en este deber, emerge como fundamental la obligación de asistencia al servicio y la permanencia en las oficinas todo el tiempo de los horarios fijados...las inasistencias sin causa justificada importan la aplicación de sanciones disciplinarias. 143

7 En suma, el principio constitucional de dedicación a la función implica una obligación de servicio del funcionario para con el Estado y con la Administración Pública, que impone que el funcionario postergue sus intereses particulares frente al interés de la función. Su conducta ha distorsionado el normal funcionamiento del servicio, encuadrando en la hipótesis de omisión prevista en el artículo 73 de la Ley N en la redacción dada por el artículo 6 de la Ley N de fecha En consecuencia, hechas las consideraciones precedentes, no cabe duda que el incumplimiento reiterado del funcionario respecto a su deber de asistencia, encuadra en lo que es una omisión a sus deberes funcionales, pasible de la máxima sanción disciplinaria. CONCLUSIÓN A juicio de esta Área ha quedado suficientemente acreditada la conducta omisiva del funcionario, pese a la tolerancia demostrada por la Administración, lo que resulta adecuada la sanción proyectada de destitución. Alfonso Méndez - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Área Origen: ADM. NAL. DE CORREOS Documento: 49/2010 INFORME Nº 115/2010 Montevideo, 12 de abril de La Dirección de la Administración Nacional de Correos proyecta la contratación en régimen de eventuales de personal cartero para la zona comprendida entre los balnearios Salinas y Jaureguiberry. Se fundamenta la contratación en la inminencia del reparto de facturas públicas y otra documentación con vencimiento, así como en la ausencia de personal permanente suficiente en la zona referida. Por razones de urgencia el personal a contratar con carácter de eventual, es aquel oportunamente contratado con carácter zafral, para atender el incremento de la demanda de los servicios, entre el 15 de octubre y el 31 de marzo próximo pasado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 248 de la Ley Nº de 29 de octubre de 1992 (el artículo 15 literal o) TOFUP 2002; artículo 33 literal o) TOFUP 2010). El referido personal fue seleccionado mediante procedimiento público y abierto, según surge de los antecedentes agregados. Esta Asesoría estima que la situación de autos encuadra en la modalidad contractual propuesta, definida por el artículo 41 literal c) de la Ley Nº de 24 de octubre de 2006, en tanto se trata de cubrir necesidades de trabajo extraordinarias ya que los cargos o puestos para su cumplimiento no podrán ser creados hasta la próxima instancia presupuestal y se prevé su cese cuando desaparezca esa situación. En cuanto a la posibilidad de la validación el resultado del concurso aprobado por Resolución de 23 de diciembre de 2009, esta Asesoría estima igualmente viable dicho procedimiento atendiendo a las urgentes razones de servicio invocadas y a las características de público y competitivo del proceso, así como a que se trata de funciones de idénticas características y requisitos, criterio adoptado en otras ocasiones por esta Oficina Nacional. En consecuencia, se eleva a la Dirección sugiriendo pronunciarse en forma favorable respecto del proyecto en consulta. Cecilia Menéndez - Jefe de Área 144

8 Origen: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (U.E. 001) Documento: 2010/02001/00590 INFORME Nº 126/2010 Montevideo, 16 de abril de La Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República remite las presentes actuaciones en consulta a fin de obtener el pronunciamiento de esta Oficina respecto de la solicitud del Lic. XXXXXXX que figura agregada a fs. 1 de autos, a fin de que se le abonen los haberes correspondientes a los días de licencia generados y no gozados, derivados de su ejercicio en el cargo de Prosecretario de la Presidencia de la República en el período 1 /03/ / 03/2010. Al respecto la Oficina ha sostenido invariablemente que el presupuesto que habilita el pago de las licencias generadas y no gozadas es la desvinculación del funcionario de la Administración Pública, circunstancia que sólo se verifica con el alejamiento definitivo, quedando excluida la hipótesis en la que la persona cesa en un cargo para asumir en otro. Actualmente, el planteamiento efectuado tiene solución normativa, tal la que surge del Decreto del Poder Ejecutivo N 80/010 de 24 de febrero de 2010, la que se encuentra en sintonía con el criterio aludido precedentemente. La norma establece en su artículo 1 que los funcionarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley N , que renuncien para ocupar otro cargo público en la Administración Central o en los Servicios Descentralizados y tengan licencia ordinaria pendiente de goce, la transferirán al nuevo organismo. El artículo 2 define el concepto de ruptura de la relación funcional, restringiéndolo a cuando el funcionario se desvincula definitivamente de la Administración Pública. En la especie, si bien no se trata de un caso de renuncia, en tanto el peticionante cesó en el cargo de Prosecretario de la Presidencia de la República al término del período de gobierno, es decir, el 28 de febrero pasado, en nuestra opinión igualmente la disposición resulta aplicable, en tanto por el hecho de que haya sido designado a partir del 1 de marzo en el cargo de Subsecretario del Ministerio del Interior, queda excluida la hipótesis de desvinculación, tal como la define el citado art. 2 de la norma reglamentaria. En virtud de lo expuesto esta Área entiende jurídicamente inviable acceder a la solicitud planteada, en tanto no se verifica el presupuesto que la norma requiere, esto es, que se haya producido la desvinculación definitiva del funcionario de la Administración Pública. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente consulta de conformidad con lo precedentemente expuesto. Gabriela Hendler - Asesor Cecilia Menendez - Jefe de Área Origen: MI Documento: 2269/2009 INFORME Nº 131/2010 Montevideo, 16 de abril de El Ministerio del Interior remite las presentes actuaciones en consulta, las que se relacionan con el recurso de revocación interpuesto por el Oficial Ayudante (PA) XXXXXXXXXXXX, contra la resolución ministerial de fecha 12 de enero de 2009 que dispuso su pase a retiro obligatorio, a partir del 31 de diciembre de En autos figuran opiniones contradictorias respecto del derecho del recurrente, a saber: - la Asesoría Jurídica del Ministerio y la Fiscalía de Gobierno de 1 Turno consideran que 145

9 en tanto a la fecha del acto recurrido ya había entrado en vigencia el artículo 61 de la Ley N que liberó de la edad de retiro obligatorio al personal perteneciente a los subescalafones de apoyo no era legalmente posible disponer el cese del funcionario amparado en dicha causal; - la Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República, sin embargo, opina que el retiro fue acorde a derecho, en virtud de que al haber pasado el recurrente a la categoría de Personal Superior como consecuencia de la implantación de la nueva estructura de cargos del organismo, por efecto de la resolución ministerial de fecha 10 de octubre de 2008, había quedado alcanzado por el nuevo tope jubilatorio, disminuido de 60 a 56 años (Ley N ). Esta Área entiende acertado el criterio sustentado en último término, por ser el que se compadece con los antecedentes que surgen de autos. En efecto, en el marco de implantación de la reestructura del organismo aprobada por Decreto del Poder Ejecutivo de 14 de julio de 2008, por resolución del Ministro del Interior de fecha 10 de octubre de 2008 (fs. 31 a 36), el hasta ese momento Sargento 1 XXXXXXX, fue designado por transformación del cargo como Oficial Ayudante (PA), pasando de esa forma a la categoría de Personal Superior (informe del Departamento de Personal de la Dirección Nacional de Migración, fs. 59). La Ley N de 28 de diciembre de 2001 establece con claridad la categorización de los cargos pertenecientes al Escalafón Policial, asignando los nuevos topes jubilatorios. De ahí se extrae sin hesitaciones, la regularidad de lo resuelto, siendo que los cargos de Oficial Ayudante que pertenecen al Personal llamado Superior (literal A) del Artículo Único, les fue fijado el tope de 56 años como edad de retiro obligatorio. En consecuencia, la licitud del acto recurrido resulta indiscutible, desde que a la fecha de su dictado 12 de enero de 2009 el reclamante había dejado de pertenecer al personal de apoyo, en virtud de la resolución ministerial precedentemente aludida. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente consulta en el sentido de que el acto recurrido fue dictado conforme a derecho. Gabriela Hendler - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Área Origen: MI Documento: 5362/2008 INFORME Nº 123/2010 Montevideo, 26 de abril de ANTECEDENTES El Ministerio del Interior remite las presentes actuaciones, relativas al procedimiento disciplinario sustanciado a funcionarios policiales pertenecientes a la Cárcel Departamental de Tacuarembó, requiriendo el pronunciamiento preceptivo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo a la competencia atribuida por el Art. 7 lit. c) de la Ley N , en atención a la máxima sanción proyectada, respecto a dos de los funcionarios Sgto. 1 XXXXXXXXX y Agte. 2 XXXXXXXXXX. ANÁLISIS Desde el punto de vista formal: La instrucción del presente sumario observó las formalidades que rigen el procedimiento administrativo: luce agregada en autos la correspondiente Resolución inicial de la Sra. Ministra del Interior (fs. 606 y ampliatoria de fs. 609), se notificó a los sumariados (fs. 618 y 626), se agregaron los legajos personales con los antecedentes funcionales respectivos, se tomó declaración a los sumariados (fs. 862/ /869 vto.), se acordonaron al presente actuaciones en Sede Penal (I.U.E. N /2008), y se practicaron las comunicaciones a la ONSC (fs. 633 y ss.) y demás comunicaciones de estilo. En el análisis formal, se observa que queda pendiente la resolución de los libelos introductorios que abren la vía recursiva de obrados. 146

10 La Instructora sumariante presentó su informe, poniendo los autos de manifiesto por el término reglamentario; tres de los funcionarios policiales sumariados evacuaron la vista, haciéndose lugar parcialmente al diligenciamiento de las pruebas solicitadas; disponiéndose la ampliación de la sustanciación del presente, lo que luce debidamente comunicado al registro de sumarios de la ONSC por cuanto no hay observaciones que formular en tanto se han respetado las garantías del debido proceso, dispuestas en el Art. 66 de la Constitución de la República. A fs. 985 y ss. lucen las conclusiones arribadas en la ampliación del proceso por la instructora, y a fs y ss. se expide el Sector Disciplinario del Departamento Jurídico del Ministerio del Interior no formulando observaciones en el aspecto formal ni sustancial del procedimiento. Desde el punto de vista sustancial: Por Resoluciones de fecha 19 de marzo de 2009, la Sra. Ministra del Interior dispuso la instrucción de sumario administrativo a funcionarios policiales pertenecientes a la Cárcel departamental de Tacuarembó, ampliándose la resolución con fecha 6 de mayo de 2009, incluyendo en la instrucción del procedimiento disciplinario a los funcionarios Sgto. 1 XXXXXXXX y Agte. 2 XXXXXXX; ambos policías result aron procesados por la justicia penal competente, tipificándoseles prima-facie un delito de homicidio muy especialmente agravado por las graves sevicias (comisión por omisión). Como surge de la instrucción y sucintamente, con fecha 15 de mayo de 2008 ingresan a la cárcel departamental de Tacuarembó dos reclusos al pabellón masculino y una reclusa al recinto femenino, vinculados a un delito Contra las buenas costumbres y el orden de la familia (Título X del Código Penal) en perjuicio de una menor de edad, los mismos una vez alojados en dicha dependencia resultaron con lesiones de entidad producidas por otros reclusos, uno de ellos con lesiones de tal gravedad que llevaron a su deceso en el lugar, producto de las sevicias producidas. La forma negligente de actuar de los funcionarios policiales aparejó en consecuencia la imputación ut-supra mencionada en sede penal, y la emisión de la correspondiente resolución administrativa del jerarca disponiendo la iniciación del presente. El cúmulo de la prueba aportada al presente procedimiento revela la falta de previsión; impedir el insuceso el cual se tenía la obligación de evitar; lo que en palabras del legislador equivale a producirlo. Desde el punto de vista administrativo, emerge de la prueba obrante, elementos suficientes que ameritan concluir que los sumariados han cometido grave falta administrativa, en tanto su omisión afecta notoriamente la imagen y función garantista que debe ofrecer la institución policial, en tanto los mismos son llamados en su función ejecutiva expresamente a la función preventiva y de custodia. La conducta de los policías viola explícitamente las disposiciones expresas que regulan sus funciones y los más elementales principios de rectitud y legalidad que rigen las Normas de Conducta de la Función Pública. Las resultancias de las actuaciones en la órbita penal inciden directa y negativamente en la faz administrativa en cuanto a la existencia de nexo o relación de causalidad existente entre la imputación del ilícito con el desempeño del servicio. Se entiende corresponde en la especie, aplicar a los sumariados Sgto. 1 XXXXXXXXX y Agte. 2 XXXXXXXX, la máxima sanción prevista en la Ley Orgánica Policial Artículo N 183 lit. F) y la disposición contenida en el Reglamento General de Disciplina por la causal prevista en el lit. B) del Art. 26) Ineptitud en el ejercicio del cargo, procediendo el Ministerio del Interior en uso de sus facultades discrecionales a la desvinculación del funcionario del Instituto Policial. CONCLUSIÓN No se formulan observaciones a la propuesta del Ministerio del Interior referida a la cesantía del Sgto. 1 XXXXXXX y del Agte. 2 XXXXXXX por la causal de ineptitud en el ejercicio de cargo. Con lo informado se eleva a consideración de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Javier Heredero - Técnico Cecilia Menéndez - Jefe de Área 147

11 Origen: MI Documento: 10784/2009 INFORME Nº 137/2010 Montevideo, 28 de abril de El Ministerio del Interior solicita opinión a esta Oficina Nacional acerca de los diferentes criterios sustentados en dictámenes jurídicos que obran a fojas 8, 8vto y 10, 11 de autos. Corresponde señalar en primer término que compartiendo lo dictaminado a fojas 10 en cuanto a que en el caso se estaría ante un acto implícito en tanto la notificación del dictamen emitido el 12 de agosto de 2009 (Exp. 2728/2009 y agregado a fojas 32) dispuesta a fojas 33 así debería interpretarse, debiendo analizarse en consecuencia la recurrencia interpuesta. En cuanto a lo sustancial, no se comparten en cambio algunas consideraciones de la asesora informante a fojas En efecto, tratándose de personal policial, no resulta aplicable la Ley Nº , en tanto se encuentra expresamente excluido de la misma, sino lo dispuesto por el Decreto Nº 484/976. Dicha norma establece que Ningún tipo de licencia podrá ser acumulable de un año para otro y que la misma se pierde si el funcionario no ha hecho uso de ella por su propia voluntad o aduciendo razones de servicio, prohibiéndose terminantemente cualquier tipo de licencia compensatoria y menos aún paga. Por su parte, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 22 del referido decreto Al decretarse la cesantía de un Policía, si tiene licencias pendientes, los Mandos respectivos dispondrán que los mismos revistan antes de su desvinculación total, por un lapso equivalente a dos licencias no usufructuadas, como máximo. De los antecedentes se desprende: a) que al cese del funcionario, éste mantenía licencias pendientes de usufructo, correspondientes, a los años 1984 y 2002 entre otras; b) que de fojas 5, 6 Exp. 2728/2009 surge que las mismas no fueron usufructuadas oportunamente reconociendo la propia Administración que tal circunstancia se debió al extravío de las boletas correspondientes. c) que si bien de acuerdo al Decreto Nº 484/976 las licencias no son acumulables, tratándose de una omisión de la propia Administración se establece a fojas 6 que tal circunstancia ocasionó al funcionario un severo daño con los perjuicios económicos correspondientes. d) que a su cese y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto Nº 484/976, el Sargento XXXXXXXXXX usufructuó 60 días de licencias pendientes, habiéndose incluido entre las mismas dos días con cargo al año 1984 (fs.5). En mérito a lo expuesto, se comparte la solución aconsejada por el Departamento Jurídico del Ministerio en el sentido de abonar al funcionario retirado los 58 días de licencia que no le fue posible usufructuar por motivos sólo atribuibles a la Administración, reparándose de tal modo el daño causado y evitando ulteriores reclamaciones por enriquecimiento injusto. La solución contraria tendría como consecuencia que la omisión de la Administración llevaría indirectamente al funcionario a renunciar a su derecho irrenunciable. Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos. Magela Pollero - Directora Adjunta Cecilia Menéndez - Jefe de Área 148

12 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Origen: MEC Documento: INFORME Nº 143/2010 Montevideo, 4 de mayo de Vienen en consulta las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Educación y Cultura. Se estima que el objeto del asesoramiento refiere a dudas interpretativas respecto de los incisos 2º y 3º del art. 297 de la Ley N La citada normativa dispone en los siguientes términos: Encomiéndase al Poder Ejecutivo, a iniciativa del Inciso 11 «Ministerio de Educación y Cultura» a realizar la reestructura organizativa y de puestos de trabajo de la Unidad Ejecutora 019, «Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación», Programa 010 «Ministerio Público y Fiscal» del Inciso 11, «Ministerio de Educación y Cultura» en el marco de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Nº , de 31 de agosto de El Ministerio de Educación y Cultura deberá incorporar oportunamente, y a más tardar al 31 de diciembre de 2009, en el marco de la reformulación de la carrera funcional del Ministerio Público y Fiscal (Unidad Ejecutora 019), a los actuales Secretarios Letrados y Asesores Abogados (Escalafón A Profesional) dentro del Escalafón N. Esta disposición entrará en vigencia a partir de la promulgación de la presente ley. Se coincide con la consultante en que, eventualmente, podría ser plausible una interpretación del inciso segundo del artículo mencionado que concluya que la incorporación de los Secretarios Letrados y Asesores Abogados (Escalafón A Profesional) al Escalafón N debe realizarse sin el condicionamiento de una previa formulación de la reestructura organizativa y de puestos de trabajo de la Unidad Ejecutora «Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación». No obstante, no será ése el criterio que se postule. En opinión de la dicente, la interpretación tiene un momento textual y uno contextual, debiendo el intérprete procurar la lectura armónica de toda la norma, y de ésta inserta dentro del orden jurídico vigente. Así que, también habrán de tenerse en cuenta las normas y los principios generales que recoge nuestra Constitución, por ej., el de buena administración. Una lectura armónica de los dos incisos de la norma no lleva a concluir que la reestructura organizativa y la carrera funcional sean dos conceptos independientes, sino que están relacionados, porque en la carrera funcional se avanza a través de una estructura de cargos. Atento a lo señalado, se entiende, que se debería -en un primer momento- reformular la estructura organizativa de la Unidad Ejecutora y, una vez realizada ésta, incorporar a los Secretarios Letrados y Asesores Abogados (Escalafón A Profesional) en cargos de ingreso al Escalafón N. El principio de buena administración conduce a la misma conclusión ya que al realizar la reestructura de la Unidad Ejecutora se imaginará un nuevo diseño que permita desempeñar mejor los cometidos que le han sido asignados, se estudiarán los costos asociados, se analizará lo que la consultante señala respecto de la venias, etc. En conclusión, se reitera el criterio adoptado por esta Oficina Nacional el 5 de enero pasado. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta 149

13 Origen: MI Documento: 13224/2007 INFORME Nº 162/2010 Montevideo, 8 de mayo de ANTECEDENTES El Ministerio del Interior remite las presentes actuaciones, relativas a los procedimientos disciplinarios sustanciados a los funcionarios Agente de Segunda XXXXXXXX y Agente de Segunda XXXXXXXX, requiriendo se pronuncie la Comisión Nacional del Servicio Civil de acuerdo a la competencia atribuida por el artículo 7, literal C) de la Ley N ANÁLISIS Y CONCLUSIÓN Del punto de vista formal La instrucción del procedimiento administrativo respecto del Agente de Segunda XXXXXXXX fue dispuesta por Resolución del Señor Jefe de Policía de Canelones N 145/06 y respecto del Agente de Segunda XXXXXXXXX, por Resolución N 212/06, ampliándose las actuaciones. Se cumplió en obrados con las formalidades del procedimiento administrativo, ambos sumariados fueron debidamente notificados, se incorporaron sus respectivos legajos funcionales, se acordonaron los antecedentes relacionados en anterior sumario administrativo instruido al Agente XXXXXXX (N 36/04) y actuaciones en Sede Judicial IUE / Asimismo se tomó declaración a los sumariados (fojas 103 y 105), se recibió prueba testimonial, se practicaron las comunicaciones a la Oficina Nacional del Servicio Civil, y las restantes de estilo. La instructora sumariante presentó su informe circunstanciado ( vto.), habiéndose conferido la correspondiente vista de las actuaciones a ambos sumariados por cuanto se han respetado las garantías del debido proceso, dispuestas en el artículo 66 de la Constitución de la República. A fojas se pronuncia la Asesoría Jurídica de la Jefatura de Policía de Canelones, y el Departamento Jurídico del Ministerio del Interior (fojas 119 y vto. y 120). Desde el punto de vista sustancial En cuanto al aspecto sustancial se requiere el dictamen de la Comisión Nacional atento a lo sugerido a fojas 64 numerales 1 y 2. Tales numerales refieren 1) a la cesantía del Agente de Segunda XXXXXXXX, sumariado por resolución de 8 de agosto de 2006 cuya reserva a la espera de las resultancias penales fue resulta el 28 de setiembre de 2007; 2) a la revocación de la sanción oportunamente impuesta al Agente de Segunda XXXXXXX (10 días de arresto simple) sugiriéndose en su lugar una sanción más gravosa, incluso la cesantía, en virtud de la condena comunicada. Con referencia a la situación del sumariado XXXXXXX, éste habría sido procesado con prisión por un delito de abuso de autoridad contra detenidos en reiteración real con un delito de amenazas especialmente agravado y un delito de encubrimiento. Si bien dicho procesamiento recayó también respecto del funcionario XXXXXXXX, este último fue sancionado con diez días de arresto simple disponiéndose la clausura del sumario. Habiendo recaído sentencia de 1era. y 2da. instancia en el ámbito jurisdiccional, la condena de XXXXXX por la comisión de los delitos señalados a la pena de doce meses de prisión resulta por demás suficiente para considerar como se señala a fojas 63-64, que su conducta resulta incompatible con los principios y valores rectores de la Institución Policial, configurándose la causal de cesantía prevista en el literal F) del artículo 26 del Decreto N 644/971, concretamente comisión de actos previstos en la Ley Penal que incidan sobre la actuación administrativa. 150

14 En mérito a ello, la sanción propuesta resulta ajustada a derecho. En cuanto al funcionario XXXXXXX, por la misma sentencia de 1era. instancia antes comentada, fue condenado penalmente responsable de la comisión de un delito de encubrimiento a la pena de 6 meses de prisión, suspendiéndosele condicionalmente la ejecución de la pena. Considera la suscrita que la revocación de la sanción oportunamente aplicada al sumariado (10 días de arresto simple) y la aplicación en su lugar de la máxima sanción (cesantía) no resultaría procedente. En efecto, dicho extremo implicaría la violación del principio non bis in idem ; dicho principio corolario del principio de seguridad jurídica (artículo 173 del Decreto N 500/991), significa que no se puede juzgar más de una vez por un mismo hecho, impide, como señala el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia N 307 de 26 de abril de 2000, que una persona sea llamada a responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo y único hecho sin perjuicio de las responsabilidades penal, civil o política coexistentes. En el caso, el sumariado ya cumplió con el arresto simple de 10 días aplicado como sanción al culminar el correspondiente sumario y la revocación sugerida no podría eliminar tal circunstancia. La regla señalada, por el contrario, no impide que se imponga más de una sanción a partir de los mismos hechos, siempre que están previstas y puedan ser impuestas acumulativamente, no siendo éste el caso que se analiza. Con lo informado se eleva sugiriendo remitir las actuaciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Magela Pollero - Directora Adjunta Origen: MGAP Documento: 2009/07/001/1024 INFORME Nº 145/2010 Montevideo, 13 de mayo de La Dirección General de Secretaría del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca remite estas actuaciones, relacionadas con los recursos de revocación y jerárquico en subsidio interpuestos por la Dra. XXXXXXXXX, contra las Actas Nº 2 y 3 dictadas por el Tribunal que actuó en el primer llamado del concurso de méritos y antecedentes para la provisión del cargo de Gerente de Área de Gestión y Desarrollo Humano en la citada Unidad Ejecutora (2 y 20 de marzo de 2009, respectivamente). Respecto de la recurrencia planteada la División Servicios Jurídicos del Ministerio, a través de Asesoramiento y Contralor Normativo, se pronunció por la ilegitimidad de lo actuado por el Tribunal, fundando dicho criterio en la falta de la adecuada motivación del acto recurrido. En suma se solicita asesoramiento a esta Oficina respecto de cuál debe ser el destino de las actuaciones (fs. 40). En primer término cabe un señalamiento relativo a la cuestión de fondo, concretamente en cuanto a la procedencia de la impugnación que se analiza. En ese sentido, se advierte que tratándose de la recurrencia del fallo de un Tribunal de Concursos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado invariablemente por la ilesividad del referido acto, en tanto el mismo no constituye la expresión de voluntad o el pronunciamiento definitivo de la Administración. Son múltiples los fallos en dicho sentido, bastando con citar aquí lo expresado en la sentencia Nº 22 de 6 de febrero de 2006, al afirmar que el eventual perjuicio que podría haber sufrido el demandante lo habría provocado la resolución, dictada por, que homologó el fallo del Tribunal ; así también en sentencia Nº 813 de 7 de diciembre de

15 al decir que Asiste razón a la demandada cuando manifiesta que si el actor entendió que sufrió un perjuicio por lo puntajes otorgados. debió haber impugnado las resoluciones de su representada que homologaron los fallos de los Tribunales que entendieron en las calificaciones (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XIV, pág. 117 y Tomo X, pág. 232, respectivamente). Por tanto y en cuanto al fondo del asunto, en nuestra opinión no procedería hacer lugar a la impugnación que se analiza, en virtud de la ausencia de la necesaria manifestación de voluntad de la Administración. Dicha cuestión incide directamente en la prosecución del trámite, ya que de seguirse el criterio que se sustenta, correspondería desestimar la recurrencia planteada, en tanto la cuestión de fondo quedará definitivamente dirimida una vez dictada la resolución que decida sobre la homologación o no del fallo del Tribunal. Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente consulta de conformidad con lo términos precedentemente indicados. Origen: MEC Documento: INFORME Nº 145/2010 bis Montevideo, 13 de mayo de El Ministerio de Educación y Cultura remite a esta Área las presentes actuaciones, a efectos de consultar a partir de qué momento debe computarse la antigüedad del Sr. XXXXXXXX, de quien se afirma que ingresó en calidad de becario en el año En tal sentido, corresponde puntualizar que la única documentación agregada en obrados que revela vínculo del peticionante con la Administración es el contrato que luce a fs. 7, relativo a un vínculo en régimen de Alta Especialización, regulado en el Art. 22 del Decreto Ley N , de fecha 30 de abril de Por ende, mal puede hablarse de beca (tal como se hace referencia en informe de fs. 6), salvo que se acredite oportunamente tal extremo, compartiéndose por tanto el informe de la Asesoría Técnico Jurídica de la Contaduría General de la Nación, que luce agregado a fs.19. Sin perjuicio de lo que viene de expresarse y tal como lo establece el Art. 8 del Decreto N 344/001, el contratado en régimen de beca no importa la calidad de funcionario público, por lo que no puede considerarse el período en que se desempeñe como tal a efectos de computar antigüedad dentro de la Administración. Por otra parte, el propio Art. 13 de la Ley N , de fecha 21 de abril de 1986, que regula lo concerniente a la prima por antigüedad, establece que corresponde el pago de este rubro desde el ingreso a la función pública. En el asunto que nos ocupa y en virtud de la documentación aportada en estas actuaciones, quien suscribe considera que sólo podrá computarse la antigüedad del peticionante desde el día 16 de julio de 1996, fecha de su correspondiente designación como contratado en régimen de Alta Especialización. No obstante el análisis que antecede, debe hacerse especial hincapié en el absoluto incumplimiento de los diversos plazos establecidos en el Decreto N 500/991, no sólo por parte del organismo consultante sino también del propio interesado. En efecto, el desfasaje entre las distintas actuaciones (véase fs. 14 y 25 a 27 de obrados), implica que debamos llamar la atención en relación al defectuoso proceder formal en las mismas, lo que puede llevar a consecuencias en el fondo del asunto. En efecto y si bien la Administración siempre está obligada a expedirse respecto de los asuntos sometidos a su decisión (Art. 106 del Decreto N 500/991), la notoria inactividad del Sr. XXXXXXX entre el 30 de mayo de 2005 y el 10 de marzo de 2008 (fecha en que solicita la rehabilitación de las actuaciones a fin de obtener una decisión definitiva..., lo cual reitera a fs.2 y 6 del Exp. Anexo N ) aún habiendo tomado conocimiento de las diversas posiciones existentes respecto de su petición (según notificación que luce 152

16 a fs. 23 de obrados), implica que durante ese lapso (30 de mayo de 2005 a 10 de marzo de 2008, fs. 26 y 27 de obrados) se configurara la denominada denegatoria ficta por parte de la Administración (Art. 108 del Decreto N 500/991). Como consecuencia de lo manifestado y si eventualmente el peticionante hiciera uso del mecanismo jurídico establecido en el Art. 309 de la Constitución de la República (demanda de acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo), la misma sería ejercida fuera de plazo, en tanto de entenderse que existió lesión de sus derechos ésta fue causada por la denegación ficta de la petición y no por la eventual decisión que adopte a posteriori en estas actuaciones el organismo consultante, habiendo quedado firme aquella decisión y vencido el plazo para impugnarla de nulidad. En tal sentido, quien suscribe considera de capital importancia resaltar que en virtud de la prosecución de estas actuaciones por parte de la Administración y de adoptar ésta en el futuro una decisión contraria a la petición formulada, deberán considerarse los extremos analizados ut supra, en el entendido de que esa denegatoria expresa sería realmente ilesiva para el accionante y por ende carente del presupuesto constitucional de mérito anulatoria, tal como se señala en Sentencia del TCA, N 27, de fecha 4 de febrero de 2002, del magistrado Brito del Pino. Siendo todo cuanto corresponde informar, se eleva el presente a sus efectos sugiriendo evacuar la presente consulta en los términos expresados. Fernanda Cardona - Encargada (I) de la Dir. Adj. Origen: I.M. DURAZNO Documento: 2010/00198 INFORME Nº 146/2010 Montevideo, 14 de mayo de La Intendencia Municipal de Durazno consulta a esta Oficina respecto de la situación de un funcionario de la Administración Nacional de Educación Pública que tiene en trámite una designación en el ejecutivo comunal como consecuencia de haber ganado un concurso para la provisión de un cargo de Asistente Social con una carga horaria de 20 horas semanales. Se indica que en la ANEP se desempeña en un cargo de Licenciado en Trabajo Social con una carga horaria de 30 horas semanales, al que accedió también por concurso de oposición y méritos el día 8 de marzo de Se consulta a esta Oficina si la designación en el cargo municipal contravendría la prohibición de acumular sueldos con cargo a fondos públicos que estatuye el artículo 32 de la Ley Nº Al respecto debe señalarse que toda excepción a la prohibición debe y está dispuesta por norma legal respectiva, por lo que en el caso debería existir una que así lo estableciera. En la especie, el hecho de que el primer cargo pertenezca al órgano de la enseñanza, no implica que se encuentre incluido en la excepción general prevista por el artículo 33 de la ya citada Ley Nº , que excluye del alcance de la prohibición al personal que ejerce efectivamente funciones docentes. En efecto, se trata de un cargo profesional (Licenciado en Trabajo Social) y por tanto, excluido de la función docente. Es claro que el segundo cargo, es decir, el que ganó como consecuencia del concurso en el ámbito municipal (Asistente Social), tampoco se encuentra incluido en dicha categoría, por lo que entendemos que la segunda designación sería violatoria de la prohibición legal. En consecuencia, se elevan las presentes a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente consulta en el sentido de que la designación que se promueve resultaría inviable desde el punto de vista jurídico, por violatoria de la prohibición legal de acumulación prevista en el artículo 32 de la Ley Nº

17 Origen: ADM. NAL. DE CORREOS Documento: 2010/00160 INFORME Nº 154/2010 Montevideo, 19 mayo de Vienen a esta Área, procedente de la Administración Nacional de Correos, las presentes actuaciones, a efectos de obtener pronunciamiento técnico sobre los temas señalados a fs. 52 y 53 por la División Asesoría Jurídica. Corresponde aclarar que se trata de actuaciones sumariales, dentro de las cuales se realiza la dicha consulta, que no vienen a esta Oficina para controlar el procedimiento sino para evacuar la misma. Razón por la cual el presente se limitará a esto. En primer lugar se consulta sobre: Si un funcionario excedentario eximido del deber de asistencia y llamado a prestar tareas transitorias, al amparo de lo establecido en el artículo 12 de la Ley N , que haya sido sometido a sumario por inasistencias en el curso de su encomienda y hubiere cesado tales tareas transitorias antes de disponerse sobre el fondo de dicho asunto, puede ser sujeto de ulteriores procedimientos tales como sumario por omisión en el Organismo en el cual prestó tareas transitorias y en su caso, por quién podría llegar a ser sancionado al tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 12 de la Ley N ; o si el sumario debe clausurarse al cesar las tareas transitorias. El inciso segundo del artículo 12 de la Ley N , en las situaciones en que un funcionario excedentario desempeñe funciones transitorias, de forma muy escueta prevé que por el tiempo que dure el desempeño de las tareas encomendadas, el funcionario quedará sometido a las normas disciplinarias correspondientes. A juicio del suscrito si el funcionario, en tal situación y durante el lapso que desempeña tales tareas incurre en la comisión de una falta administrativa, podrá ser objeto de un procedimiento disciplinario y ser sancionado si correspondiere; siendo indiferente si las tareas transitorias cesaron. Lo importante es que los hechos configurativos de la falta se hubieran producido durante el desempeño de tales tareas. Respecto a cuál es el órgano con potestad para sancionar al funcionario, la norma no dispone nada; por lo que en aplicación de principios generales se entiende que es el órgano donde prestó las tareas transitorias, por ser éste el titular de la potestad jerárquica que incluye la disciplinaria sobre el funcionario en cuestión. En segundo lugar se consulta respecto a: Si para considerar las 30 inasistencias previstas en el artículo 12 de la Ley N (en la redacción dada por el artículo 68 de la Ley N ) es necesario que transcurran necesariamente doce meses.. A juicio del suscrito no es necesario que transcurran necesariamente doce meses, puede tratarse de un período menor. Para configurar la hipótesis prevista en la norma basta con que se incurra en más de treinta inasistencias en un período de 12 meses o menor al mismo. En tercer lugar se consulta respecto a: Si estando el sumario en trámite respecto de un lapso concreto de inasistencias (fs. 1); resulta procedente que se agregue información respecto de inasistencias posteriores a dicho lapso (fs. 24,25). A juicio del suscrito no sería procedente. Lo procedente sería disponer la instrucción de un nuevo sumario por el nuevo hecho. En cuarto lugar se consulta respecto: Si una sanción por reiteradas omisiones de dar aviso a su superior cuando no se presenta a trabajar con fecha 11 de junio de 2009 (fs. 41), puede colidir con una eventual imputación de omisión por 45 inasistencias de las que da cuenta el informe de fs.1 correspondiente al período al A juicio del suscrito no habría colisión en la especie, ni eventual violación del principio 154

18 Dictámenes Área Asuntos Jurídicos del non bis in idem. Es que la sanción de fs, 41 lo fue por omitir dar aviso cuando no se presenta a trabajar. Mientras que la otra actuación se habría instruido por una eventual falta de omisión configurada al inasistir 45 veces. En quinto lugar se consulta respecto a: Si las inasistencias no justificadas fueren menos de 30, puede considerarse que no hay mérito para continuar los procedimientos en base al artículo 12 de la Ley N El artículo 12 de la ley citada es clarísimo en cuanto a requerir 30 inasistencias y no menos, para iniciar tal procedimiento. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. Miguel Larramendi - Asesor Origen: UTE Documento: INFORME Nº 139/2010 Montevideo, 20 de mayo de ANTECEDENTES Vienen las presentes actuaciones a consideración de esta Área, a los efectos de que la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronuncie de acuerdo a las atribuciones conferidas por el artículo 7 literal c de la Ley N , en relación a la sanción de destitución propuesta por la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas del Estado, para el funcionario XXXXXXXXXXX, quien fuera sumariado en fecha de (fs. 50 y 50 vto.), por irregularidades vinculadas a su registro de asistencia y permanencia en su lugar de trabajo. ANÁLISIS FORMAL En estos obrados se respetaron las garantías formales y procedimentales que salvaguardan el derecho de defensa de todo inculpado, al que se le otorgó la posibilidad de presentar descargos, todo acorde a lo establecido en la Reglamentación de Sumarios e Investigaciones Administrativas de UTE. A los efectos probatorios se agregaron las declaraciones de otros funcionarios del organismo, del sumariado y de integrantes de una cooperativa de la cual formaba parte éste, así como el listado de asistencia a la cooperativa y al ente. Del informe sumarial, se otorgó vista al funcionario, quien presentó descargos, no haciéndolo luego del informe resultante de una ampliación sumarial dispuesta. ANÁLISIS SUSTANCIAL En el organismo remitente se recepcionó una denuncia anónima, en la que se manifestaba que el funcionario en cuestión trabajaba en una cooperativa por ayuda mutua en horas que cumplía funciones en UTE. Efectuada una primaria investigación, resultó que parte del horario registrado en la cooperativa de viviendas, se superponía al horario habitual en el organismo. Asimismo resultó que existen días de licencia por razones médicas y que por ende el trabajador debía permanecer en su domicilio, pero que no obstante hay asistencia en la cooperativa. El funcionario señala que su horario en el ente lo cumplía y por ende no registra inasistencias, no haciéndolo en la cooperativa de viviendas, donde manipulaba el reloj a los efectos de que quedara como si cumpliera el horario exigido. Consultados otros integrantes de la cooperativa, señalaron la imposibilidad de modificar los controles existentes y llamados a declarar otros funcionarios del ente, manifestaron no haberse percatado de la ausencia del sumariado. 155

19 Ante la inexistencia de una prueba contundente, se resolvió abrir una segunda instancia probatoria, que arrojó nuevos elementos a considerar. En efecto, se le indicó al funcionario que demostrara la forma por la cual alteraba el mecanismo del reloj en la cooperativa, demostrándose reticente, aduciendo no querer involucrar a otras personas; por otra parte, otros integrantes de la cooperativa aportaron más elementos para asegurar que es imposible efectuar maniobras para cambiar las marcas del reloj, dada su ubicación, los elementos de seguridad existentes, el doble control existente con planillas de trabajo que se llevan manualmente y lo poco factible que se pudiera efectuar la maniobra en la cantidad de días que se presenta la irregularidad. Por lo tanto, aspecto fundamental en el asunto de marras, es la eficacia de los medios probatorios con que se cuenta. Al respecto, el Prof. Luis Alberto Viera comentaba que la prueba judicial (lo que puede trasladarse perfectamente a la prueba en la administración) forma parte de aquellas ciencias que estudian los métodos por los cuales, teniéndose en cuenta datos del presente, captables por los sentidos, es posible reconstruir hechos del pasado. De esta forma, al igual que lo hace un historiador basándose en documentos, en relatos de lo acontecido o en restos materiales, el Juez, o como en este caso los operadores de la administración, con iguales elementos, busca determinar cómo sucedió determinado hecho en el cual tiene que decidir, reconstruyéndolo mentalmente. Asimismo, el Dto. 500/91 de consigna que la valoración de la prueba en el procedimiento administrativo se efectuará de conformidad con las reglas de la sana crítica contenidas en el Código General del Proceso, el cual en el art. 141 establece que Las pruebas se apreciarán tomando en cuenta cada una de las producidas y en su conjunto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. Procediendo de tal forma, resulta verosímil concluir que el funcionario no cumplía su horario en el organismo, lo que podía pasar inadvertido por el sistema de trabajo de los operarios, los cuales se podían cambiar de cuadrilla o hacer un horario distinto, lo que posibilita que pase inadvertida la ausencia; además resulta una falta grave que el funcionario se dedique a tareas privadas cuando se encuentre en uso de licencia médica otorgada por el organismo. Es de hacer notar, que resulta curioso que el funcionario aparezca en las planillas de las cuadrillas como trabajando, pero en el sector indicado para observaciones y agregado en forma manuscrita, lo que evidenció una probable connivencia con otro u otros funcionarios para justificar su comparecencia a trabajar, que motivó la sanción correspondiente para otro funcionario, según surge de autos. Debe tenerse en consideración también sus antecedentes funcionales, ya que constan varias anotaciones funcionales negativas. En suma, teniendo la Administración la obligación de asegurar el correcto funcionamiento de los servicios a su cargo y de exigir a sus funcionarios el cumplimiento estricto de sus deberes, habiendo incumplido ya sea en forma intencional o culposa su deber funcional y resultando comprobadas la falta administrativa del sumariado, es potestad discrecional del jerarca determinar el quantum de la sanción. A nivel doctrinal, se señala que entre los deberes primordiales e impostergables de los funcionarios públicos, se encuentra el de cumplir las funciones del cargo en forma permanente y continua. En este sentido, Sayagués Laso comenta que...de la propia naturaleza de la actividad administrativa, que requiere una realización continua, surge el deber de los funcionarios de prestar sus servicios con asiduidad (Trat. de Der. Administrativo, Tomo I, pág. 306). En este mismo sentido se pronuncia Prat, en Der. Administrativo, Tomo 3, pág. 113 señalando que entre los deberes que son inherentes al desempeño del cargo, está...el deber de desempeñarlo en forma permanente, continua, derivado del principio de la permanencia y de la continuidad de la actividad estatal. Este deber comprende la obligación del funcionario de prestar sus servicios puntualmente, en forma asidua, en los horarios que la Administración le fije..., agregando que Comprendido en este deber, emerge como fundamental la obligación de asistencia al servicio y la permanencia en las oficinas todo el 156

20 tiempo de los horarios fijados...las inasistencias sin causa justificada importan la aplicación de sanciones disciplinarias. CONCLUSIÓN El funcionario XXXXXXXXXXX ha violado lo establecido en los artículos 25 (desempeño fiel y estricto de las funciones inherentes al puesto de trabajo), 28 (lealtad a la Institución) y 29 (deber de asistencia) del Estatuto del Funcionario de UTE. No siendo evidentemente desproporcionada la sanción proyectada en relación a la grave falta cometida por el funcionario en su desempeño funcional, esta Asesoría comparte la aplicación de la misma. Alfonso Méndez - Asesor Origen: I. M. MALDONADO Documento: 2010/00202 INFORME Nº 169/2010 Montevideo, 28 de mayo de Vienen a esta Área de Asuntos Jurídicos las presentes actuaciones originadas en las consultas formuladas por el Director General de Administración y Recursos Humanos de la Intendencia Municipal de Maldonado, respecto a la situación del Señor XXXXXXXX. ANÁLISIS Se consulta respecto a la situación particular de acumulación de sueldos públicos, de una persona contratada por la Intendencia Municipal de Maldonado que además ocuparía otro cargo público en la UTE. A la hipótesis planteada, es de aplicación lo dispuesto en la Ley N , artículo 32 en la redacción dada por el inciso 1 del artículo 55 de la Ley N , por la cual, ninguna persona podrá ocupar a la vez dos empleos públicos rentados, ni percibir más de una remuneración, con cargo a fondos públicos, ya dependan de la Administración Central, Municipal, Entes Autónomos o Servicios Descentralizados u otros servicios de naturaleza estatal creados por ley, quedando en consecuencia prohibida la acumulación de sueldos en una misma persona, sea con este título o con el de dieta, gratificación, pensión, emolumentos u honorarios o cualquier título o concepto. (Texto ordenado de normas sobre funcionarios públicos. Anotado y concordado al 31de diciembre de Art. 207, pág. 125). Asimismo, dicha norma dispone en su inciso segundo que: el que omitiera denunciar dicha situación incurrirá en la pena prevista por el artículo 164 del Código Penal (Tofup. Art. 207, pág. 125). Sin embargo, según surge de la ficha personal del Sr. Juan Pereira, confeccionada el día 6 de febrero de 1990, se declaró como otra actividad remunerada la que desempeñaba en UTE (fs. 2), por lo cual no se habría verificado la omisión de denunciar dicha situación. En nuestro derecho positivo, aparte de las condiciones generales requeridas para el ingreso a las funciones públicas, existen prohibiciones que alcanzan únicamente a determinadas personas. Dichas prohibiciones responden a circunstancias diversas y se fundan en razones de buena administración. Son las llamadas inhabilitaciones, las que constituyen obstáculos para ingresar a un cargo público. La persona a la cual alcanza la inhabilidad no puede ser designada y si lo fuera, la designación es nula (Enrique Sayagués Laso. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I pág. 293). Si se efectúan nombramientos con violación de las normas que fijan las condiciones para el ingreso a las funciones públicas, el acto adolece de ilegalidad. 157

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