Coherencia entre políticas de comercio y competencia

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1 Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe Latin American and Caribbean Economic System Sistema Econômico Latino-Americano e do Caribe Système Economique Latinoaméricain et Caribéen Coherencia entre políticas de comercio y competencia III Reunión del Grupo de Trabajo sobre Comercio y Competencia de América Latina y el Caribe Buenos Aires, Argentina, de septiembre de 2013 Copyright UNCTAD

2 Contribución de la Secretaría de la UNCTAD para la III Reunión Anual del GTCC - Buenos Aires, 24 y 25 de septiembre de 2013 Apuntes sobre Coherencia entre las políticas de comercio y de competencia Parece haber consenso alrededor de la idea de que tanto la introducción de competencia como la apertura al comercio internacional tienen efectos positivos sobre el conjunto de la economía del país de que se trate. De hecho, los efectos positivos de la introducción de competencia en los mercados y de la liberalización del comercio internacional tenderían a reforzarse mutuamente. Así, se ha ido tomando conciencia de que las provisiones sobre competencia son necesarias en los acuerdos comerciales, para que los beneficios de la liberalización del comercio y la inversión no se vean comprometidos por los efectos de prácticas y regulaciones anticompetitivas. Son varios los tipos de cláusulas de competencia que pueden encontrase en los acuerdos de libre comercio. Un libro editado por la UNCTAD en , se refiere a una especie de continuum en uno de cuyos extremos estarían las provisiones que declaran que se harán los mejores esfuerzos para adoptar y aplicar leyes de competencia, y en el otro, las que establecen mecanismos independientes de consulta o resolución de conflictos, como una autoridad supranacional que aplique directamente las normas de competencia o que dirima conflictos comerciales como los que tienen relación con las prácticas de dumping. Entre esos dos extremos se encontrarían cláusulas como las que obligan a adoptar y aplicar leyes de competencia, y las que establecen cortesías positivas -que una Parte en el acuerdo realice actos de investigación en su jurisdicción a petición de otra Parte- o negativas -que una Parte informe a otra Parte de que va a proceder contra una empresa nacional de esa otra Parte-. Hay quien argumenta que las cláusulas de competencia en los acuerdos de libre comercio han adquirido una importancia singular, más allá del mero acompañamiento y aseguramiento del objeto principal, en principio, de los acuerdos de libre comercio. Así, en su crítica al estudio de Solano y Sennekamp sobre acuerdos regionales de comercio 2, que concluye, entre otras cosas, que el comercio es el principio superior a la hora de dar forma a las disposiciones de 1 Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains. Philippe Brusick, Ana María Alvarez and Lucian Cernat, editors. UN, Competition Provisions in Regional Trade Agreements. OECD Trade Policy Working Paper nº 31. Marzo

3 competencia de los acuerdos regionales de comercio, Anderson y Evenett 3 argumentan que muchos capítulos sobre competencia en estos acuerdos hacen referencia directa a los objetivos de la promoción de la competencia en los mercados, la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, y no sólo a la prevención de la erosión que las prácticas anticompetitivas podrían causar en los beneficios de la liberalización del comercio. En esa misma línea, Teh expresó que si bien los principios de la competencia se incluyen en acuerdos comerciales, no tienen por qué estar necesariamente subordinados a pruebas o preocupaciones comerciales. Y añadió que muchos acuerdos regionales de comercio conceden un valor intrínseco o independiente a la promoción de la competencia y no consideran que deba estar necesariamente subordinada a los objetivos comerciales del acuerdo 4. Para Evenett, los capítulos de competencia en los acuerdos regionales de comercio han rebasado la preocupación relativa a la existencia de leyes de competencia y su aplicación, para instalar la promoción de la competencia en las economías involucradas entre los objetivos generales del acuerdo 5. El libro editado por la UNCTAD antes referido argumenta, de hecho, que los acuerdos regionales de comercio, al incluir consideraciones de competencia tan profundas, han superado el revés que sufrió la materia en el ámbito de las negociaciones multilaterales en la Organización Mundial del Comercio (OMC) 6. En todo caso, parece que tiene todo el sentido incluir en los acuerdos de libre comercio provisiones sobre competencia, y sobre cooperación en materia de competencia, por la mayor probabilidad de que las prácticas anticompetitivas surtan efectos más allá de las fronteras de un país, una vez se haya liberalizado el comercio. Además, es muy posible que a raíz de la firma de un acuerdo de libre comercio con capítulo de competencia, por acotado que sea el alcance de la coordinación prevista en esa materia, dicha coordinación se vea al poco tiempo reforzada por acuerdos concluidos entre las agencias de defensa de 3 Incorporating Competition Elements into Regional Trade Agreements: Characterization and Empirical Analysis Competition Provisions in Regional Trading Agreements. Mimeo. OMC, Lo que ocurre es que en la actualidad numerosos acuerdos regionales de comercio no incluyen únicamente capítulos dedicados a la ley de competencia y su aplicación, sino que han intentado afianzar los principios de la competencia en los objetivos generales de dichos acuerdos y en la implantación de una serie de leyes con un posible impacto económico significativo. Simon J. Evenett, Integración de los principios de competencia en los acuerdos comerciales regionales: opciones para los diseñadores de políticas. Contribución para el Foro Latinoamericano de Competencia de Many of the arguments against a multilateral agreement on competition policy in the WTO seem to have lost their significance in a regional context, as often the same countries opposing a binding WTO agreement on competition have accepted various competition provisions at the regional level. These RTAs may be the steppingstones necessary so that competition law and policy may be advanced further at multilateral level, p. xviii. 3

4 la competencia de las Partes, tal como ha observado Verónica Silva en Latinoamérica 7. Pero la liberalización del comercio entre dos países, o entre un grupo de países, podría resultar menos ventajosa para los países menos desarrollos que para los más desarrollados. Por ejemplo, los primeros podrían ser más vulnerables a prácticas anticompetitivas originadas en el extranjero si su sistema de defensa de la competencia fuera aún débil, o podrían dejar de disfrutar de políticas de discriminación de precios que antes les resultaban favorables, al no poder evitar el vendedor que sus productos se muevan libremente entre fronteras. Ese tipo de argumentos estarían detrás de las cláusulas de tratamiento especial y diferenciado, que pueden ser de varios tipos: provisiones que salvaguardan los intereses de las Partes menos desarrolladas, excepciones y exenciones en relación con determinadas obligaciones del acuerdo, periodos transitorios, y asistencia técnica. En materia de competencia cabría considerar este tipo de cláusulas si, por ejemplo, alguna Parte no se hubiera dotado aún de normas de competencia a nivel domésticos, o si dichas normas no hubieran sido aún aplicadas eficazmente, de modo que cabría plantear dar algo de tiempo a la industria doméstica para adaptarse. Asimismo, en el proceso cabría plantear la asistencia de las Partes más avanzadas a las menos avanzadas en materia de defensa de la competencia. Más aún cuando se pretendiera una mayor cooperación entre autoridades de competencia para luchar contra prácticas anticompetitivas con efectos transfronterizos, y más aún cuando pudieran llegar a incluir mecanismos de intercambio de información confidencial. El Conjunto de Principios y Normas Convenidos Multilateralmente para el Control de las Prácticas Comerciales Restrictivas de las Naciones Unidas 8 apoya los tratamientos especiales y diferenciados en la medida en que sean necesarios para garantizar el desarrollo económico y social de los países en desarrollo. El libro editado por la UNCTAD referido más arriba, en su capítulo 13 argumenta, además, que los tratamientos especiales y diferenciados deberían incluir la eliminación por los países más desarrollados de exenciones y regulaciones en ciertos sectores, dando ejemplo liberalizador y sin exigir inmediata reciprocidad a los países en desarrollo. Sería el caso de los sectores agrícola o energético, que muchas veces disfrutan de un tratamiento especial a nivel doméstico, especialmente tolerante en relación con, por ejemplo, la formación de cárteles para la exportación. Volviendo a la cuestión de la relación y la complementariedad entre Competencia y Comercio, el libro editado por la UNCTAD ya varias veces mencionado insiste en que ese nexo entre las dos materias existe de manera 7 Cooperación en política de competencia y acuerdos comerciales en América Latina y el Caribe (ALC). Serie Comercio Internacional, nº 49. Naciones Unidas, CEPAL. 8 4

5 clara, en contraste con la aparente desconexión entre los responsables de las políticas de competencia y de comercio 9. En varias ocasiones ha insistido la UNCTAD en la necesidad de mejorar la coherencia entre la política de competencia y las demás políticas públicas. Dicha coherencia implica que los gobiernos, en sus esfuerzos por alcanzar las metas y objetivos de la política nacional en esferas como el comercio, la competencia, la inversión, la agricultura o el medio ambiente, deberían evitar las duplicaciones, las tensiones y los conflictos innecesarios 10. Y para ello, los gobiernos deben crear sistemas y establecer mecanismos de diálogo e intercambio de información entre los responsables de la adopción y la aplicación de las políticas, para minimizar los conflictos y promover la coherencia 11. En el ámbito del comercio internacional, los responsables de comercio y competencia deberían idealmente cooperar con intensidad, desde que se plantea la negociación de un acuerdo de libre comercio, durante la negociación, y más adelante de forma continua durante la implementación del mismo. En el contexto de acuerdos regionales de integración comercial (en principio) que establecen verdaderas políticas de competencia de ámbito regional, la necesidad de coherencia abarcaría también la relación entre esas políticas regionales y las políticas de competencia a nivel nacional. La coherencia entre las políticas de competencia y otras políticas públicas no significa que los criterios de competencia deban necesariamente imponerse. En efecto, la competencia no es fin en sí mismo, sino un medio para contribuir al Interés Público. Si la promoción de la competencia en los mercados entrara en conflicto con otro bien u objetivo público, dicho conflicto habría de resolverse de la mejor manera posible para el Interés Público general. La cuestión es que en ocasiones los responsables de otras políticas públicas no han sabido, o no han comprendido, o no están convencidos, de los beneficios de la competencia, de modo que en su búsqueda de soluciones para alcanzar los objetivos públicos que se han planteado, no han tenido en cuenta sus efectos sobre la competencia. 9 Trade and competition have an important nexus. Trade is frequently the instigator of competition in markets and benefits RTA members usually with better resource allocation, higher efficiencies and improved productivity. But it is often the potential of increased competition that provokes protectionist sentiment and damages the political will to enter into trade agreements. Competition is a trade policy makers best friend but at the same time, competition in local markets for local producers is a concern for trade policy makers. One of the interesting highlights from the questionnaire (Chapter 4) is the apparent disconnect between trade and competition policy makers. Yet their objectives are very much intertwined. They may need to have greater cooperation and coordination in fulfilling their complementary roles, p xxiii 10 Importancia de la coherencia entre las políticas de la competencia y otras políticas gubernamentales. Nota de la Secretaría de la UNCTAD, mayo de Ibídem. 5

6 De ahí la importancia de la labor de abogacía de la competencia (advocacy en inglés) de las autoridades de defensa de la competencia frente a los responsables de la formulación e implementación de otras políticas gubernamentales. A modo de ejemplo, algunas autoridades de competencia han elaborado directrices con el ánimo de asistir a los responsables de otras políticas públicas en su consideración de la dimensión de competencia en el marco de las habituales evaluaciones del impacto de nuevas propuestas normativas 12. Algunas jurisdicciones han optado por obligar por ley a los legisladores y reguladores a pasar sus propuestas normativas por el filtro de la autoridad de competencia. Y hay jurisdicciones en las que se ha llegado a habilitar a la autoridad de competencia para impugnar ante los tribunales regulaciones o actos administrativos con efectos contrarios a la competencia. 12 En estas directrices sobre impacto normativo, las autoridades de la competencia generalmente abogan por realizar un análisis que considere si la propuesta causa perjuicio a la competencia en algún sector o mercado, y en ese caso si la restricción que impone a la competencia es necesaria o hay alguna otra opción disponible menos dañina para la competencia- y si es proporcional con el objetivo que pretende alcanzarse. 6

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