SALA DE CASACIÓN LABORAL RELEVANTE M. PONENTE : LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS NÚMERO DE PROCESO : 53416

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1 SALA DE CASACIÓN LABORAL RELEVANTE M. PONENTE : LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS NÚMERO DE PROCESO : NÚMERO DE PROVIDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : SL : SENTENCIA FECHA : 18/02/2015 DECISIÓN : NO CASA FUENTE FORMAL : Ley 100 de 1993 art. 21, 36, 288 / Constitución Política de Colombia art. 53 / Código Sustantivo del Trabajo art. 21 ASUNTO: El punto que compete elucidar a la Corte es si al actor y hoy demandante en el recurso le es dable, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obtener la pensión de vejez otorgada por el Instituto demandado con la tasa de reemplazo del 90% prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, y liquidada sobre los últimos 10 años de cotización de que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues el ente de seguridad social la liquidó sobre el tiempo de edad que le faltaba, según el régimen anterior, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y con una tasa de reemplazo máxima del 85% de que trata el artículo 34 de la citada normativa. No ay discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, los que dan lugar a tener al actor como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad a partir de su vigencia. TEMA: PENSIONES» PENSIONES LEGALES» PENSIÓN DE VEJEZ, ACUERDO 049 DE 1990» INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN» DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior «Siendo así las cosas, y no habiendo discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, los que dan lugar a tener al actor como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que le

2 faltaban menos de 10 años para cumplir la edad a partir de su vigencia, corresponde decir a la Corte que en ningún yerro incurrió el juez de la alzada al concluir que el Ingreso Base de Liquidación de su prestación pensional de vejez se regula por el tercero de los incisos del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa y paladinamente refiere como el obtenido del «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban menos de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban más de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa. Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más favorable al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas. Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en sentencia SL , del 30 de abr. de 2014, rad , en los siguientes términos:...». PENSIONES» PENSIONES LEGALES» PENSIÓN DE VEJEZ, ACUERDO 049 DE 1990» INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN» DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado, siempre que para el último caso acredite 1250 semanas como mínimo PENSIONES» PRINCIPIOS» PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD» APLICACIÓN - Constituye un método de aplicación normativa que facilita eliminar las antinomias cuando resultan dos o más normas aplicables al caso concreto, evento en el cual se prefiere la más favorable «No obstante, para mayor claridad habría que decir que la comprensión del principio de favorabilidad que invoca éste en defensa de sus intereses no se corresponde en manera alguna con su particular teleología, ni con los principios que rigen la aplicación de regímenes pensionales como aquel del cual se beneficia. En efecto, el invocado principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía,

3 competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten. En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes. Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido». PENSIONES» PRINCIPIOS» PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD» APLICACIÓN - Para determinar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición no hay lugar a su aplicación porque el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es norma de carácter especial y unívoca al respecto «Para este caso no ha lugar al mentado principio con el objeto perseguido por el recurrente, pues, como la ha entendido la jurisprudencia de la Corte, y la de la misma Corte Constitucional, la regla jurídica aplicable al establecimiento del ingreso base de liquidación (I B L) de las pensiones adquiridas por cumplirse los supuestos de hecho del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en el inciso tercero de dicha normativa, atendido su carácter especial y unívoco, pues, sin duda alguna, allí se dejó dicho que "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior". Luego, aparte de que el precepto en cita regula de forma especial el referido IBL de las pensiones allí tratadas -las adquiridas por vía del régimen de transición-, su sentido es claro e inequívoco en tratándose de quienes adquieran el derecho antes de los diez (10) años de su vigencia, porque apenas les faltaba el cumplimiento del requisito de edad pensional. No ocurre lo propio, ha afirmado la Corte, cuando el tiempo faltante fuere superior a los diez (10) años, pues la norma nada a ese respecto refiere. Por tanto, la jurisprudencia ha acudido a llenar ese vacío normativo acudiendo a la misma Ley 100 de 1993 en la preceptiva que regula una situación análoga y por eso ha sostenido que el artículo 21 de la misma, norma general del Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, permite resolver tal situación, pues allí se previó que el Ingreso Base de Liquidación se establece con "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere superior ( ). Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo". Así, el principio invocado no tiene aplicación alguna para solucionar la controversia suscitada, pues el actor cuenta con norma especial, expresa y unívoca que regula el I.B.L. de la pensión adquirida merced al mentado régimen, y ninguna otra reúne las condiciones y características requeridas para hablarse

4 de una antinomia normativa que dé lugar a su aplicación, o la estudiada en modo alguno presenta oscuridad, vaguedad o equívoco que permita modificar lo que de su tenor fluye sin hesitación alguna. A propósito de las diversas situaciones previstas en la normativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de determinar el IBL aplicable, bien vale traer a colación lo reflexionado por la Corte Constitucional en el fallo de tutela que invoca el recurrente en su favor, es decir, el identificado como T-1225 de 2008, para advertir que contrario a lo aducido por éste, aquella Corporación coincide con ésta en que la remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, procede respecto de una persona que contaba con 10 años o más para cumplir la edad cuando entró en vigencia la normativa, es decir, que no eran menos de 10 años los que le faltaban para tal efecto, que es la situación aquí planteada: El artículo 36 no se refiere explícitamente al ingreso que debe servir como base para liquidar las pensiones de los beneficiarios a quienes les faltaban diez o más años, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones. En consecuencia, en esta otra hipótesis -al interesado le faltan diez o más años para adquirir el derecho- debe aplicarse el inciso 2 del artículo 36, de acuerdo con el cual [l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Es decir, que debe aplicárseles a estas personas el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma propia del régimen general de pensiones, que dice: Artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Con arreglo a éste último precepto, el ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, que hubieran estado afiliados a un régimen general de pensiones, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les hubieran faltado diez (10) años o más para adquirir el derecho a pensionarse, se calcula según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de Por manera que contrario a lo alegado en las instancias y en el recurso, el principio de favorabilidad no tiene cabida alguna a su caso, dado que las reglas del IBL de su pensión de vejez son las que atinadamente adoptó el juez de la alzada». PENSIONES» PRINCIPIOS» PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD» APLICACIÓN - Sus características primordiales son: i) Duda sobre la aplicación de dos o más normas, ii) Las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor, iii) Deben regular

5 la misma situación fáctica, y iv) Al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento «Por otra parte, en sentencia SL del 12 de nov.de 2014, rad.46473, en similar sentido al aquí indicado, aun cuando resolviendo la pretensión de aplicar el período de cotizaciones de la llamada pensión por aportes a la pensión obtenida en virtud del régimen de transición, sobre el pretendido derecho del allí recurrente a la aplicación del principio de favorabilidad para tomar las normas del I. B.L. que más convenían a sus intereses, en desconocimiento de las que le son propias, dijo la Corte: ( ), en lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad, en sentencia de la CSJ SL, 15 de febrero de 2011, Rad , se precisó que dicho principio se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, cuyas características primordiales son que: «(i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica ; (ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo». Para el caso que ocupa la atención de la Sala, no aplica tal principio, como quiera que el inc 3 del art. 36 de la L. 100 / 1993, es una norma especial que como atrás se explicó, reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes le faltare, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho prestacional. Por tanto, es el precepto legal vigente que disciplina esa situación, sin que se pueda confrontar con las disposiciones de la L.71/1988 para buscar en este puntual aspecto una favorabilidad, por la potísima razón de que esa normativa anterior, quedó derogada en lo que concierne al período temporal a tomar para realizar la liquidación de la pensión, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, por lo señalado en los arts 21 y 36-3 de la nueva ley de seguridad social. Cabe aclarar, que es posible que una persona beneficiaria del régimen de transición a quien le faltaren menos de 10 años para consolidar o acceder al derecho a su pensión de vejez, pueda solicitar que se determine el ingreso base de liquidación, no con la norma especial del inc. 3 del Art. 36 de la L. 100/1993, sino en la manera prevista en la norma general también vigente, que corresponde al art. 21 de ese mismo ordenamiento, de resultarle más favorable en la forma de liquidación, siempre y cuando decida acogerse a éste voluntariamente, y de manera integra a la L. 100/1993, ello bajo la condición, según las voces del art. 288 ídem, de que se someta «a la totalidad de disposiciones de esta ley», lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad o conglobamiento de la ley. Pero sucede que en este asunto los accionantes no se acogieron íntegramente a lo estatuido en la L.100/1993, y en consecuencia quedaron sujetos a las reglas de la transición (art, 36 inc 3), (Sentencia CSJ del 23 oct/2012, rad ). De modo que, el artículo 288 de la citada Ley 100 de 1993, para los propósitos pretendidos por el recurrente, tampoco tiene cabida, pues, sin temor a equívoco

6 alguno, únicamente permite la aplicación de cualquier norma en ella contenida que se estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que el interesado se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley, cuestión que, como efectivamente lo hizo ver el juez de la alzada, terminaría siendo nociva para el recurrente, contando con el riesgo de perder, inclusive, el régimen de transición, y que en modo alguno preocupó en la argumentación de los cargos». PENSIONES» INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES» INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia es relevante en: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD > APLICACIÓN EN DETERMINACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN