Las escuchas telefónicas entre abogado defensor y cliente en una comparación internacional

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1 Las escuchas telefónicas entre abogado defensor y cliente en una comparación internacional Dr. Teresa Manso Porto 1 Max Planck Institut für ausländisches und Internacionales Strafrecht Resumen: Este artículo presenta una selección de modelos legislativos de regulación de las escuchas telefónicas que incluyen previsiones específicas para el supuesto de las comunicaciones entre abogado y cliente. Ello permite perfilar desde un análisis comparado diferentes modelos que oscilan entre la prohibición absoluta y (mayoritariamente) la prohibición con excepciones. Entre las deficiencias que todavía persisten en la regulación española, se hace especial hincapié en la necesidad de regular la afectación de derechos de terceros, por ser algo inherente a la medida en todos los supuestos, de tal manera que también en un hipotético modelo de prohibición absoluta puede darse la situación en la que, en el marco de una intervención legal, se interfieran accidentalmente comunicaciones entre abogado y cliente. Ello hace necesario reabrir el debate sobre quién, cuándo y cómo debe proceder con dichas comunicaciones, partiendo de Recibido: octubre Aceptado: diciembre Mi agradecimiento a la Dra. Dra. h.c. mult. Karin Cornils, Prof. Dra. Sabine Gless, Dra. Konstanze Jarvers, Dra. Silvia Tellenbach, Emily Silvermann,LL.M., Dr. András Csuri y Dr. Gabriel Pérez Barberá por su inestimable ayuda en la búsqueda de material. -39-

2 un entendimiento gradual de la afectación de los derechos en juego y abandonando dogmatismos y puntos de vista absolutistas que alejan al Derecho de la realidad. Palabras clave: escuchas telefónicas, comunicaciones privilegiadas, comunicaciones protegidas, derecho de defensa, caso Garzón Abstrat: This paper presents aselection of legislative models of wiretapping regulation with specific provisionsfocusing on communications betweenlawyer and client. This worldwide analysis provides differentmodelsranging from an absolute prohibitionto a more widely recognized prohibitionwithexceptions. Among the deficienciesstillpersisting under the Spanish regulation, we stressed the need for a regulation toprotect therightsofthird parties accidentally involved in a wiretap. Even in the case of a hypotheticalabsolute prohibitionmodel there may come a situation where, as part of a legal telephone tapping, communicationsbetweenlawyer and client are interfered.this makes it necessaryto reopen the debateabout what conditions (who, when and how) must be fullfiled to proceed in the case of sensitive communications. Taking as the starting point a gradualunderstandingofthe serious impact on therights at stake, there must be no room for dogmatism neither absolutist views which keep the Law away from reality. Keywords: wiretapping, attorney-client privilege, protected communications, right of defense, the Garzón case Sumario: A. Introducción. 1. Objeto de estudio. 2. A modo de presentación del problema: Alemania. 3. Objetivo y método del estudio..b. Análisis jurídico-legislativo de los países seleccionados. 1. Estados Unidos. 2. Suecia. 3. Turquía. 4. Suiza. 5. Hungría. 6. Italia. 7. Otros países con prohibiciones expresas de realizar escuchas a abogados o defensores. C. Análisis comparado. D. Presente y futuro del régimen jurídico español a la vista del panorama legal internacional. E. Anexo legislativo. 1. Estados Unidos (Derecho federal). 2. Suecia (Ordenamiento jurídico-procesal). 3. Turquía (Criminal Procedure Code). 4. Suiza (Ordenamiento procesal penal de 5 de octubre de 2007). 5. Italia (Código procesal penal). 6. Colombia (Código de Procedimiento Penal Ley 600 del 24 de julio de 2000). 7. Argentina. 8. Costa Rica (Código procesal penal de 1 de enero 1998). 9. Nicaragua (Código procesal penal).10. Albania (Código procesal penal). -40-

3 A. Introducción 1. Objeto de estudio El presente trabajo aborda el tratamiento jurídico de las escuchas telefónicas, especialmente cuando afectan a las comunicaciones entre abogado defensor y cliente. Se aborda con ello un tema que en España es objeto de una regulación legal todavía insuficiente y solo parcialmente suplida por la doctrina jurisprudencial, y que, por otra parte, ha cobrado nuevamente actualidad al constituir uno de los aspectos jurídicos más controvertidos del denominado caso Gürtel, que derivó en el caso Garzón. Pero también en otros países y ello pone de manifiesto el interés que tiene el tema más allá de nuestras fronteras ha habido supuestos similares que han saltado a los titulares de la prensa y en los que igualmente se han producido escuchas de legalidad como mínimo cuestionable, cuando no de inconstitucionalidad manifiesta, que afectaban a conversaciones entre abogados y clientes. 2. A modo de presentación del problema: Alemania De ello nos ofrece algunos buenos ejemplos Alemania, que constituye, sin duda, un referente importante en todos los sentidos. 2 En este país, incluso la lucha antiterrorista contra miembros de la RAF (Rote Armee Fraktion) sigue reabriendo heridas en la actualidad. Y es que cabe recordar que en 1977, encontrándose varios terroristas encarcelados en el centro penitenciario de Stuttgart, capital del Land Baden-Württemberg, los entonces Ministros de Interior y de Justicia del citado Land, con cuyo beneplácito se habían grabado conversaciones mantenidas en el locutorio del centro penitenciario entre miembros de la organización terrorista y sus abogados defensores, fueron procesados por un delito leve 2 Sin ir más lejos, un editorial de septiembre de 2009 informaba sobre el alarmante aumento de las escuchas telefónicas en procesos penales durante el pasado año; véase ( ). -41-

4 (Vergehen) del parágrafo 201 StGB (quebrantamiento de la confidencialidad de la palabra). En aquella ocasión, el Ministerio Fiscal procedió a sobreseer el caso alegando que los acusados habían actuado en estado de necesidad. Pero el asunto parece no haber quedado definitivamente zanjado en las conciencias de muchos, pues ha sido todavía objeto de una moción presentada en la Cámara Territorial y de la consiguiente toma de postura del Ministro de Justicia del Land Baden-Württemberg en septiembre de 2007, a fin de intentar someter los hechos a una nueva evaluación desde criterios propios del Estado de Derecho. Dejando a un lado los casos de terrorismo, que, dependiendo de la coyuntura nacional, ciertamente pueden ser objeto de reglas y medidas de excepción, y situándonos en el momento actual, cabe recordar también una reciente Sentencia de 29 de abril de 2009 del Tribunal Supremo Federal alemán 3 en la que, sin ni siquiera afectar el caso a conversaciones con abogado defensor, se reconoció una clara conculcación del derecho fundamental a un proceso justo y una violación del art. 6 CEDH en un caso de asesinato en el que se habían grabado en el locutorio del centro penitenciario conversaciones entre el acusado (que supuestamente había asesinado a su amante) y su esposa, al objeto de obtener así información relativa a la comisión del delito y a la participación del acusado en el mismo. En esta ocasión, si bien se reconoció que en determinados supuestos la medida es legítima, en atención a las circunstancias del caso (como, especialmente, la de haberles sido facilitado a los esposos un encuentro sin presencia de ningún funcionario, en contra de la regla habitual), estimó que se había dejado obrar al acusado en la creencia de que se encontraba en una situación que garantizaba la confidencialidad de sus conversaciones con su esposa. El Tribunal estableció sobre esta base un claro paralelismo con la utilización del engaño, constatando así un quebrantamiento, entre otros, del principio nemo tenetur se ipsum accusare, con la consecuencia necesaria de la prohibición 3 BGH 1 StR 701/08, disponible en php?referer=db ( ). -42-

5 de valoración de la prueba, sobre la que se había sustentado prácticamente todo el proceso. Un último ejemplo nos acerca aún más al núcleo de las conductas que nos ocupan, en cuanto que afectan al libre ejercicio del derecho fundamental de defensa y, en este supuesto especial, al derecho a que se garantice una relación de confianza entre abogado y cliente. Se trata del conocido caso al-masri, ciudadano alemán de origen kuwaití que fue secuestrado por agentes de la CIA y retenido y presuntamente torturado durante varios meses en Afganistán, circunstancia que motivó que el tribunal alemán encargado del caso ordenase interceptar las comunicaciones telefónicas de su abogado con el pretexto de que posiblemente los secuestradores intentarían ponerse en contacto con él. 4 Pues bien, a pesar de contarse Alemania entre los países que no incluyen una prohibición expresa de intervenir las comunicaciones entre abogado y cliente, 5 también el Tribunal Constitucional alemán tuvo aquí ocasión de abordar el tema y acudir en defensa del derecho aludido, recordando que cualquier medida que sea idónea para entorpecer la generación de una relación de confianza entre abogado y cliente lesiona el derecho de los abogados al libre ejercicio de la profesión, derecho que, por lo demás, redunda en interés de la generalidad y de la administración de justicia. Dicha lesión se produciría si los potenciales afectados siempre tuvieran que contar con la posibilidad de que sus conversaciones sean intervenidas. 4 BVerfG (2 BvR 2151/06) de (wistra 2007, pág. 297 ss., 299). 5 El 100 a StPO regula los requisitos generales para la adopción de la medida incluyendo en el apartado 3 una previsión en cuanto a los destinatarios, que solo pueden ser el acusado o terceras personas con respecto a las cuales quepa suponer fundadamente que actúan o son utilizadas como personas de contacto para recibir o transmitir información del acusado. El Tribunal Constitucional Federal ha entendido que los abogados no pueden quedar excluidos sin más de las reglas que autorizan la escuchas (BVerfGE 30, 1, 32 s.) y la jurisprudencia ha establecido que solo pueden ser destinatarios de tal medida cuando, concurriendo el resto de requisitos, estén ellos mismos bajo sospecha de participar en un delito (BGH, , 2 StR 279/85). -43-

6 3. Objetivo y método del estudio El objetivo de este trabajo es enriquecer la discusión acerca del adecuado tratamiento jurídico de las escuchas telefónicas entre cliente y abogado defensor aportando una visión comparada del fenómeno. Se pretende abarcar, no solo referentes clásicos del entorno jurídico más inmediato y del mundo anglosajón como contrapunto, sino también otros sistemas menos o solo indirectamente vinculados con el español u otras familias jurídicas. Esta ampliación del horizonte geográfico posibilitará al lector situar su visión del ordenamiento español en un contexto internacional más amplio, abrir nuevas vías de discusión, detectar desarrollos a nivel interno que puedan perfilarse como erróneos y conocer aspectos concretos de otras regulaciones que puedan resultar novedosos y de interés para el propio ordenamiento. La metodología a seguir se basa en el análisis comparado de la regulación legal pertinente en cada uno de los sistemas analizados. La selección de países se ha realizado buscando una representación lo más variada posible sin desbordar el marco y las dimensiones de este trabajo. Un criterio de selección sine qua non a la hora de incluir ordenamientos potencialmente interesantes es que la regulación respectiva abarque específicamente los supuestos que interesan a este estudio. Los países analizados son, concretamente, Estados Unidos (Derecho federal), Suecia, Suiza, Italia, Hungría y Turquía. De esta manera quedan representados el mundo anglosajón, los países nórdicos, Europa del Este, el sur de Europa y países no pertenecientes ni a la Unión Europea ni a los sistemas occidentales A ello se suma una reseña más breve de otros ordenamientos (mayoritariamente sistemas latinoamericanos) 6 que se han incluido por prever en su régimen procesal una prohibición expresa de intervenir las comunicaciones entre abogado y cliente y/o utilizarlas como prueba. Una vez hecha una aproximación de carácter descriptivo a la regulación positiva de los ordenamientos seleccionados, 6 Albania, Colombia, Argentina, Costa Rica y Nicaragua. -44-

7 se procederá a realizar un análisis comparativo que permitirá identificar distintos mecanismos de restricción de las escuchas. El trabajo se completa con una breve aproximación a la situación normativa actual en España, sobradamente conocida, y algunas recomendaciones que, partiendo de la actividad que han desplegado los legisladores extranjeros, puedan ser de provecho para una futura (y ojalá muy próxima) regulación procesal que sea capaz de salvaguardar los intereses que entran el juego en este ámbito, en especial el derecho de defensa. 7 Otro aspecto metodológico importante es que la descripción del régimen legal vigente en los países objeto de estudio se realizará siguiendo siempre la misma estructura. Ello facilitará su análisis desde una perspectiva comparada. Dicha estructura consta de los siguientes apartados: a. Regulación legal general de las escuchas telefónicas: presupuestos b. Régimen jurídico específico para el caso de abogados defensores c. Tratamiento probatorio de las informaciones obtenidas mediante escuchas jurídicamente no permitidas. Por último, se ha considerado conveniente y útil incluir al final un anexo legislativo con las principales disposiciones de cada país a las que se hace referencia en el texto. B. Análisis jurídico-legislativo de los países seleccionados 1. Estados Unidos (Derecho federal) a. Regulación legal general de las escuchas telefónicas: presupuestos La intervención de las comunicaciones comienza a regularse en EEUU en 1968, a través del Omnibus Crime Control and 7 No se abordarán aquí los aspectos relativos a la admisión y valoración de las pruebas en juicio. -45-

8 Safe Streets Act, en su título III. El objetivo de introducir esta normativa era, por una parte, prohibir la interceptación de las comunicaciones orales, electrónicas o por cable entre particulares, salvo las que se lleven a cabo por (o al menos con el consentimiento de) una de las partes, y restringir los poderes de la administración pública para interceptar dichas comunicaciones. Por otra parte, se buscaba dotar al poder público de un arma efectiva de lucha contra la criminalidad grave, especialmente contra el crimen organizado. 8 Con respecto a lo segundo, el Congreso se esforzó en satisfacer los requisitos previamente establecidos por la Supreme Court como presupuestos constitucionales para un régimen válido y uniforme de intercepción de las comunicaciones que estableciera bajo qué circunstancias se pueden interceptar las comunicaciones por orden judicial. 9 Esta normativa ha pasado a formar parte del United Staates Code (U.S.C.), en los parágrafos 2510 a 2522 del Capítulo 119 (Wire and electronic communications interception and interception of oral communications) del Título 18 (Crimes and criminal procedure). Constituye una regulación detallada sobre cómo solicitar la medida a los tribunales, sus requisitos, ejecución, modo de asegurar las grabaciones y otros muchos extremos. Describe cuándo pueden divulgarse las comunicaciones interceptadas, quién puede solicitar la eliminación de las pruebas y por qué razones, y establece una regla de exclusión. Al mismo tiempo, prevé una acción civil que asiste a aquellas personas cuyas comunicaciones hayan sido interceptadas ilegalmente. La interceptación se permite cuando se puede establecer una causa probable para creer que una persona está cometiendo, ha cometido o va a cometer un determinado delito y que se van a obtener determinadas comunicaciones relativas al mismo [18 U.S.C. 2518(3)(b), (d)]. Entre otros extremos, la solicitud debe informar al juez de que los procedimientos normales de 8 Véase C. S. FISHMANN/A. T. MCKENNA, Wiretapping & Eavesdropping: Surveillance in the Internet Age, tomo I, 2008, 1-16 ss. 9 C. S. FISHMAN/A. T. MCKENNA, Wiretapping & Eavesdropping: Surveillance in the Internet Age, tomo I, 2008,

9 investigación han sido intentados y no han dado resultado, o que razonablemente no darían resultado si se intentaran o que resultarían peligrosos [18 U.S.C. 2518(3)(c)]. Además, la interceptación ha de llevarse a cabo de tal manera que se minimice la intercepción de comunicaciones que exceden del objeto de la misma [18 U.S.C. 2518(5)]. Es de destacar también que el parágrafo 2511(1) U.S.C. considera delito la interceptación ilegal de comunicaciones o la difusión o uso deliberado de los contenidos de una comunicación interceptada ilegalmente (tanto por parte de particulares como de los poderes públicos). b. Régimen jurídico específico para el caso de abogados defensores Sobre el régimen federal americano puede decirse que dispone de normas específicas para el caso de abogados defensores, en la medida en que los requisitos para llevar a cabo una solicitud de interceptación de las comunicaciones se complican en el caso de que puedan resultar interceptadas lo que se consideran comunicaciones privilegiadas. Sin embargo, lo cierto es que los preceptos analizados no contienen propiamente una previsión expresa relativa a la intercepción de comunicaciones privilegiadas. Sí existe, en todo caso, una disposición que se refiere a este extremo, el parágrafo 2517(4) U.S.C., que establece que las comunicaciones interceptadas de acuerdo o bien contrariamente a lo establecido en el capítulo correspondiente no perderán su condición de privilegiadas. De ello se deduce que aún en el caso de que una comunicación haya sido legalmente interceptada (por ejemplo, porque no se haya advertido en su momento sobre cuál es su contenido) seguirá teniendo la condición de comunicación privilegiada y no podrá ser utilizada como prueba. A partir de ahí, los derechos de cada Estado norteamericano pueden presentar especificidades. Por ejemplo, el Derecho californiano prevé que si el agente que lleva a cabo la intercepción percibe que se trata -47-

10 de una conversación privilegiada, debe interrumpirla por un intervalo de al menos dos minutos y solo podrá reanudarla durante no más de 30 segundos para determinar si se sigue tratando de la misma, y así sucesivamente hasta que finalice la conversación. 10 Existe una excepción a esta regla reconocida jurisprudencialmente y es que en ningún caso se considerarán comunicaciones privilegiadas aquellas cuyos interlocutores están tratando sobre un crimen que han cometido o que planean cometer, independientemente de la relación que exista entre ellos. 11 c. Tratamiento probatorio de las informaciones obtenidas mediante escuchas jurídicamente no permitidas Como ya se anticipaba, en la regulación federal estudiada, más allá de lo expuesto más arriba no existe una norma explícita que contenga una prohibición procesal de utilizar comunicaciones privilegiadas como medios de prueba. Sin embargo, las derivaciones procesales en este sentido son evidentes y quedan reflejadas en la doctrina jurisprudencial. Así, la Corte Suprema ha establecido que la interceptación deliberada de comunicaciones en las que un defendido trata su estrategia de defensa con su abogado constituye una lesión del derecho a la defensa y del derecho a un proceso justo y una de las consecuencias que pueden dictaminarse en caso de que se produzcan tales hechos es la supresión de las evidencias así obtenidas Cfr. Wiretapping & Eavesdropping: Surveillance in the Internet Age, C. S. FISHMANN/A. T. MCKENNA, tomo I, 2008, Cfr. CLIFFORD S. FISHMAN & ANNE T. MCKENNA, Jones on Evidence, 7ª Ed., 2006, 44: Caso Weatherford v. Bursey, 429 U.S. 545 (1977), disponible en supreme.justia.com/cases/federal/us/429/545/case.html (14/12/2012); otras referencias en CLIFFORD S. FISHMAN & ANNE T. MCKENNA, Jones on Evidence, 7ª Ed., 2006, 8:227, nota

11 2. Suecia a. Regulación legal general de las escuchas telefónicas: presupuestos En el cuerpo jurídico-procesal sueco (en adelante RB), que regula tanto el proceso civil como el penal, se prevén las medidas coercitivas en el Cap. 27. La escucha telefónica (Cap. 27 Sección 18 RB) se diferencia de la televigilancia (Cap. 27 Sección 19 RB) y ambas medidas son definidas en sus respectivos preceptos con indicación de los presupuestos para su adopción. La escucha telefónica secreta puede practicarse en la fase de investigación con respecto a delitos para los que se prevé una pena igual o superior a dos años de prisión o para aquellos con respecto a los cuales sea punible la tentativa, la preparación o la conspiración. La medida puede aplicarse a personas con respecto a las cuales exista una sospecha razonable de que han cometido un delito, siempre y cuando sea de excepcional importancia para la investigación. Debe estar, además, limitada a la interceptación de un aparato que pertenezca a la persona sospechosa, o que se presuma que muy probablemente va a utilizar (Cap. 27 Sección 20 RB). La medida es adoptada por el juez a petición del ministerio fiscal. Su duración máxima es de un mes (Cap. 27 Sección 21). b. Régimen jurídico específico para el caso de abogados defensores Suecia se cuenta entre los países que contienen una regulación expresa de las escuchas entre el inculpado y su defensor. El precepto correspondiente contiene una prohibición absoluta de llevar a cabo tales escuchas. De este modo, el Cap. 27 Sección 21 RB establece categóricamente que ni las conversaciones telefónicas ni ningún tipo de telecomunicación entre el sospechoso y su defensor pueden ser objeto de interceptación secreta. Si durante la aplicación de la medida se pone de manifiesto que se trata de tal conversación o comunicación, la escucha deberá ser interrumpida. Cualquier grabación o nota relativa a los contenidos prohibidos -49-

12 deberá ser inmediatamente destruida. Esta disposición específica fue introducida a través de la Ley de Reforma 1989:650. c. Tratamiento probatorio de las informaciones obtenidas mediante escuchas jurídicamente no permitidas. Como se ha visto, el ordenamiento sueco contiene una clara y explícita prohibición de este tipo de escuchas, que convierte en ilegales las que pudieran llegar a realizarse. En cambio, falta en el ordenamiento procesal sueco una previsión legal de carácter general que expresamente prohíba la utilización en juicio de pruebas obtenidas ilegalmente. En la práctica esto hace posible que en cada caso particular se lleve a cabo una ponderación entre el interés en el esclarecimiento del delito y el de la protección de datos. 13 Pero es de destacar que en el caso de abogados, y con respecto a las informaciones obtenidas en el ejercicio de su profesión, la regla general es que se otorgue especial relevancia al interés que afecta a la protección de datos, de tal manera que las pruebas obtenidas de forma ilegal no podrían ser utilizadas en juicio. 3. Turquía a. Regulación legal general de las escuchas telefónicas: presupuestos La intervención de las comunicaciones está regulada en el Código procesal penal turco, concretamente en el art. 135 CPP, que establece un régimen general dotado de un marcado carácter de excepcionalidad o de ultima ratio. De acuerdo a esta norma, 13 Sobre el modelo sueco de protección de datos y su enorme influencia en el desarrollo de los modelos de regulación en los países de Europa occidental, véase FLAHERTY, DAVID H., Protecting privacy in surveillance societies: the Federal Republic of Germany, Sweden, France, Canada, and the United Staates, The University of North Carolina Press, 1989, págs. 93 ss.; sobre el protagonismo que están adquiriendo las compañías telefónicas en la investigación de crímenes, véase LARSSON, CONNY, Telecom Operator s Incident Investigations, en Scandinavian Studies in Law, tomo 56 (Information & Communication Technology Legal Issues), 2010, págs. 230 ss., 231 ss. -50-

13 si en el curso de una investigación surgen fuertes motivos de sospecha que indiquen que el delito ha sido cometido y que no existe ninguna otra posibilidad de obtención de pruebas, es posible la localización, escucha o grabación de comunicaciones del sospechoso o acusado a través de medios de telecomunicación y la evaluación de la correspondiente información. El competente para dictar la medida es el juez o, en caso de periculum in mora, el ministerio fiscal. Este último deberá someter su decisión inmediatamente a la supervisión del juez, el cual, asímismo, resolverá en el plazo de 24 horas. Si no se cumple dicho plazo o el juez resuelve negativamente, la medida deberá ser interrumpida inmediatamente. b. Régimen jurídico específico para el caso de abogados defensores El propio art. 135 CPP, en su apartado segundo, establece excepciones al régimen general, las cuales afectan a la comunicación que el sospechoso o acusado mantenga con personas que disfruten del derecho a negarse a prestar testimonio. En este caso, según dispone este precepto, no se permitirá la grabación de las comunicaciones. Y es que dicha disposición ha de ponerse en relación con la previsión del art. 46 del mismo cuerpo legal, que se refiere al derecho a negarse a prestar testimonio que tenga su origen, entre otros, en un privilegio profesional. Entre las personas que cuentan con dicho privilegio, el art a CPP turco incluye a los abogados, sus asistentes o pasantes, en relación a la información que hayan obtenido con ocasión del ejercicio de su profesión o durante el transcurso de un proceso. c. Tratamiento probatorio de las informaciones obtenidas mediante escuchas jurídicamente no permitidas. En la regulación turca no encontramos una prohibición específica de utilizar como prueba las comunicaciones entre -51-

14 abogado y cliente grabadas ilegalmente, salvo en lo ésta pueda deducirse de la previsión adicional del art CPP. Este precepto prevé como supuesto que la circunstancia de que se trate de comunicaciones de tal índole, es decir, que afecten al grupo que goza de protección especial, se haya puesto de manifiesto una vez que se hubieran realizado las grabaciones. En este caso, se ordena la destrucción inmediata de dichas grabaciones. 4. Suiza El sistema jurídico-penal suizo ha vivido durante los últimos años un singular proceso de reformas tendentes a la unificación jurídica que culminó con la aprobación de un nuevo Ordenamiento procesal penal (Strafprozessordnung; en adelante StPO) que entró en vigor en enero de 2011, reemplazando a los 26 ordenamientos procesales penales cantonales hasta entonces vigentes. 14 De especial interés en la materia que ocupa este estudio es que uno de los retos de este proceso legislativo ha sido precisamente la regulación legal expresa de reglas sobre la prueba y concretamente sobre la posibilidad o imposibilidad de utilizar en juicio pruebas que se han obtenido ilegalmente. a. Regulación legal general de las escuchas telefónicas: presupuestos El régimen general de la interceptación de las comunicaciones postales y las telecomunicaciones (Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs) está regulado en la primera sección del capítulo 8 (medidas de vigilancia y control secretas) del título 5 (medidas coercitivas) del cuerpo legal procesal penal. Los presupuestos para que se pueda adoptar una de estas medidas por parte del ministerio fiscal son: (1) que exista fundada sospecha de que se ha producido uno de los delitos catalogados en el art StPO; que la gravedad del hecho justifique la medida; y (3) que 14 ( ). -52-

15 las investigaciones realizadas hasta el momento no hayan sido fructíferas, que devendrían inútiles o que se verían obstaculizadas de forma desproporcionada. En cuanto a las personas cuyas comunicaciones postales o telecomunicaciones pueden ser interceptadas, el art. 270 StPO limita la medida bien a la persona inculpada (Beschuldigte) o a una tercera persona en los casos en los que el inculpado utilice su dirección postal o su conexión, o bien cuando dicha tercera persona actúe como correo de éste. b. Régimen jurídico específico para el caso de abogados defensores Del régimen jurídico general se deriva que el abogado defensor solo podría ser objeto de una medida de interceptación de las comunicaciones cuando él sea el inculpado o sea un tercero de los descritos anteriormente. Pero a continuación de las citadas reglas sobre vigilancia y control se añade una norma específica más, relativa precisamente a la protección del secreto profesional. El art. 271 StPO establece varios supuestos de vigilancia y control que de alguna manera puedan afectar a personas que gocen de una protección especial. Entre dichas personas se encuentran, a tenor de lo establecido en el art. 171 StPO, tanto los abogados como los abogados defensores. En el supuesto de que sea el propio abogado quien es objeto de una medida de intercepción de las comunicaciones en razón de lo establecido en el régimen general (por ejemplo, por ser él mismo el inculpado), el apartado primero del art. 171 StPO ordena la separación bajo dirección judicial de las informaciones que, entrando dentro del secreto profesional, no tengan relación con las investigaciones que se están desarrollando y prohíbe expresamente que los secretos profesionales puedan llegar al conocimiento de los órganos de persecución penal. El apartado segundo del art. 171 StPO establece que una conexión directa (Direktschaltung) sólo puede llevarse a cabo -53-

16 cuando la persona que ostenta el privilegio del secreto profesional sea aquella sobre la que recae la sospecha 15 y existan razones especiales que justifiquen la medida. Por último, el tercer apartado del art. 171 StPO recoge el supuesto de que no sea la persona que ostenta el privilegio del secreto profesional sino otra distinta, la que es objeto de la medida. Es decir, se contempla aquí el caso en el que la persona objeto de la medida de vigilancia y control de las comunicaciones sea investigada en sus comunicaciones con una persona que sí ostente dicho privilegio. En este supuesto, el art. 171 StPO dispone que dichas comunicaciones deben ser removidas del expediente y destruidas inmediatamente, sin que puedan ser usadas (verwendet werden) de ningún modo. c. Tratamiento probatorio de las informaciones obtenidas mediante escuchas jurídicamente no permitidas Como se adelantaba al principio, el nuevo régimen jurídico procesal suizo unificado pretende ofrecer una regulación general completa, dentro del Derecho de la prueba, sobre la posibilidad de utilizar (verwerten) en juicio las pruebas que se hayan obtenido ilegalmente (arts. 139 ss, especialmente 141). El régimen establecido en el art. 141 StPO distingue diversos niveles o categorías en cuanto a pruebas obtenidas ilegalmente. Básicamente se diferencian, en un primer grupo, aquellas pruebas que se han obtenido utilizando los métodos prohibidos contemplados en el art. 140 StPO (como, por ejemplo, el uso de coerción, engaños o promesas). A este mismo grupo se asimilan los casos en los que la ley establece expresamente que un medio de prueba no puede ser aprovechado (que es unverwertbar, art StPO). Los 15 Se requiere en este caso una sospecha de intensidad suficiente como para permitir que se dicte una orden de detención o se decrete la prisión preventiva contra una persona (dringender Tatverdacht), siendo, por tanto, superior al mero Anfangsverdacht (comienzo de sospecha) o al hinreichender Tatverdacht (sospecha sufienciente). -54-

17 otros dos grupos distinguen entre si se trata de pruebas que se han obtenido lesionando lo que en derecho suizo se conoce como reglas de validez (Gültigkeitsvorschriften) o si simplemente se han infringido reglas de orden (Ordnungsvorschriften). En este último supuesto, las pruebas pueden utilizarse, pues a diferencia del otro caso, no se trataría de normas que tienen como finalidad la protección del inculpado. En el caso de reglas de validez, en cambio, se establece una regla de ponderación según la cual las pruebas sólo pueden ser utilizadas cuando sean imprescindibles para esclarecer delitos graves. En cualquier caso, centrándonos en el objeto de estudio y concretamente en el supuesto en el que no sea el propio abogado defensor la persona inculpada sino un tercero, y se hayan producido escuchas que afectan al derecho al secreto profesional que ostenta el abogado, el apartado tercero del art. 271 StPO nos remite automáticamente a la regla de prueba del apartado primero del art. 141 StPO para permitirnos concluir que estamos ante una prohibición legal expresa de utilización de tales pruebas. 16 Finalmente, se prevé también el destino de las grabaciones o anotaciones que se hayan producido en relación a pruebas obtenidas ilegalmente. El apartado cuarto del art. 141 StPO dispone que las mismas sean apartadas del expediente, conservadas de forma precintada hasta que concluya el procedimiento con efecto de cosa juzgada y, finalmente, destruidas. 5. Hungría a. Regulación legal general de las escuchas telefónicas: presupuestos La interceptación de las comunicaciones se regula minuciosamente en el ordenamiento procesal húngaro (Ley 19 de 1998, en la versión de 1 de enero de 2011) en los parágrafos Es más, el término verwenden del art. 271 se puede considerar un estadio aún anterior al descrito con el término verwerten empleado en las reglas sobre utilización de pruebas. -55-

18 a La medida sólo se permite en los supuestos taxativamente previstos legalmente y necesita de autorización judicial. Su ejecución corre a cargo de los órganos de persecución penal y el ministerio fiscal. Por otra parte, en el supuesto de que se produzcan escuchas sin autorización se cometería un delito de recogida secreta ilegal de información del parágrafo 277/A del Código penal húngaro. Cuando entre en vigor el 1 de julio de 2013 la reforma del CP penal que fue aprobada en junio de 2012, este tipo penal estará regulado, con el mismo contenido, en el parágrafo 307, si bien con el título recogida ilegal de datos y de información secreta y ampliado al supuesto en el que el Juez decreta la recogida de información basándose en informaciones inciertas de un funcionario. 18 b. Régimen jurídico específico para el caso de abogados defensores El apartado 3 del parágrafo 202 del Ordenamiento procesal penal hace referencia expresa al supuesto del abogado defensor y establece que solo podrá ser objeto de una medida de escucha cuando existan sospechas fundadas de que sea él mismo quien ha podido cometer un delito que esté en relación con la causa en la que actúa como abogado defensor del acusado. 19 De ello se deduce 17 Además, aquello que afecta a la recogida secreta de información se considera en el derecho húngaro que forma parte de los secretos de Estado y por lo tanto se convierte en información que no puede ser difundida mientras no sea desclasificada por la autoridad competente. 18 No se dispone de una traducción al alemán o al inglés del Ordenamiento procesal penal o del Código penal húngaros, por lo que se ha prescindido, también en el anexo legislativo, de transcribir en su integridad o en parte las disposiciones a las que se hace referencia en este apartado. El texto del CP actualizado con la reforma de 2012 (Ley Nr. C de 2012) se puede consultar en: ( ). El texto del ordenamiento procesal, que fue reformado en 2011, puede consultarse en: ( ). 19 Al respecto, CSÚRI, ANDRÁS/HERKE, CSONGOR, Das Recht auf Verteidigung und die Stellung des Verteidigers im ungarischen Strafverfahren, en -56-

19 a sensu contrario que en el caso general los abogados quedan excluidos de la medida, gozando así de un derecho especial con la excepción a que se ha hecho referencia. c. Tratamiento probatorio de las informaciones obtenidas mediante escuchas (jurídicamente no permitidas) En adición al régimen general expuesto, el Ordenamiento procesal húngaro prevé además una prohibición general de utilización como medios de prueba en juicio de material probatorio que se haya obtenido ilegalmente. Concretamente, el parágrafo 78 del Ordenamiento procesal penal establece en su apartado 4 que no podrán ser utilizados como medios de prueba aquellos hechos de los que hayan tenido conocimiento el tribunal, el ministerio fiscal o los órganos de persecución penal a través de la comisión de un delito o de cualquier otro medio ilegal, o mediante una grave lesión de los derechos que asisten a las partes del proceso. En aquellos casos en los que la escucha de conversaciones con el abogado defensor constituya una recogida secreta ilegal de información, se daría un supuesto de obtención de información a través de la comisión de un hecho penal y, por lo tanto, entraría en juego la prohibición de utilización de dicho material como medio de prueba. 6. Italia a. Regulación legal general de las escuchas telefónicas: presupuestos La interceptación de conversaciones o comunicaciones telefónicas en el curso de un proceso penal se regula en los arts. 266 y siguientes del Código procesal penal italiano (CPP). 20 Su Strafverteidiger (tomo 1/2013, en preparación). Asímismo, en lengua inglesa, CSÚRI, ANDRÁS, Intercepción of telecommunications in the EU Member States Divergences and common grounds (conferencia impartida el 6 de mayo de 2011 en Pécs, Hungría). 20 ( ). -57-

20 admisibilidad se limita a los procesos por la comisión de alguno de los delitos descritos en el art CPP. Puede ser autorizada por el juez a petición del ministerio fiscal cuando existan graves indicios de que se ha cometido el hecho y la interceptación sea absolutamente indispensable para poder continuar investigando el delito (art CPP). En casos de urgencia, cuando una dilación pudiera tener graves consecuencias, puede ser el ministerio fiscal quien ordene la medida mediante resolución fundada, comunicándolo al juez en el plazo de 24 horas, quien resolverá motivadamente también en un plazo de 24 horas. Si no se confirma judicialmente la decisión del ministerio fiscal dentro de ese plazo, deberá interrumpirse la medida y los resultados obtenidos hasta ese momento no podrán ser utilizados (art CPP). La resolución del ministerio fiscal indicará la modalidad y la duración de la medida. Dicha duración no puede superar los 15 días, aunque excepcionalmente puede ser prorrogada por otro período similar mediante resolución motivada cuando concurran los requisitos del apartado 1 (art CPP). Los arts. 268 y s. CPP regulan otras particularidades en torno a la ejecución de la medida y la conservación de la documentación. b. Régimen jurídico específico para el caso de abogados defensores Entre las normas que regulan la interceptación de las comunicaciones no se contiene ninguna prohibición expresa de que se lleven a cabo escuchas de abogados, pero sí se prevé una prohibición expresa dentro del régimen jurídico específico relativo a las reglas de utilización de las pruebas en juicio, que se abordará a continuación Sobre la regulación en el ámbito penitenciario, véase un análisis comparado en LÓPEZ YAGÜES, La inviolabilidad de las comunicaciones con el abogado defensor, Valencia, 2003, págs. 421 ss. -58-

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