EL DERECHO DE DEFENSA DE LOS TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL

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1 EL DERECHO DE DEFENSA DE LOS TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL Augusto Medina Otazú 1,2 Abogado I. INTRODUCCIÓN El presente artículo analiza un tema muy poco estudiado, referido al derecho de defensa que deben de gozar los testigos en un proceso penal. Seguramente muchos de los abogados que lean este artículo, compartirán conmigo que cuando un testigo acude a brindar su declaración testimonial en un proceso judicial penal no le permiten participar con abogado en la diligencia. Esta apreciación no sólo se produce en los Juzgados Penales sino también en las Salas Penales de la Corte Superior de Lima. Presumo que en las demás Distrito Judiciales del país ocurre lo mismo. Es bien cierto que la sola presencia de un abogado en la diligencia no indica que se cumple con el derecho de defensa y en ese sentido ya advirtió la Corte Constitucional Colombiana: La mera presencia de un abogado defensor no necesariamente significa que el derecho al que se hace referencia (defensa técnica) se hizo efectivo en esta diligencia; si al abogado no se le permite conocer el sumario, este asesor no puede cumplir con su tarea, por mas calificado y experimentado que sea 3. Esta situación nos permite vislumbrar que el derecho de defensa es un mecanismo para frenar todos los abusos o excesos del poder. La Concepción del Estado de Derecho y del Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites 1 Representante del Colegio de Abogados Penal Internacional en el Perú; miembro de la Comisión de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario del CAL 205, 2006 y 2007; conferencista en el Centro de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas, docente de la Escuela Militar de Chorrillos (2007), Expositor en Bogota - Colombia con ocasión del Congreso organizado por los familiares de las victimas, con el tema de Juicios Pendientes de Desaparición Forzada y violación a los DDHH en el Perú, Maestría de Derecho Constitucional en la PUCP y Maestría de Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad Nacional de San Marcos.. 2 A Meche y Jusfral, quienes me brindan su inmenso cariño. 3 La Sentencia del Tribunal Constitucional Colombiano, T 432 de 1997 se encuentra recogido en el libro Luis Reyna Alfaro. La Prueba, Reforma del Proceso Penaol y Derechos Fundamentales. Jurista Editores. Primera edicion marzo d Pag. 137

2 que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igual y participación del ciudadano. 4 El testigo no puede ser visto como una simple prueba en el proceso judicial 5, sino de primar la calidad de persona humana con la dignidad que reconoce el estado de derecho, para evitar la utilización arbitraria del poder publico, consistente en el avasallamiento de la persona y de sus derechos fundamentales. 6 El derecho de defensa, constituye un derecho fundamental del que gozan todas las personas sin excepción que acuden al llamado ante una autoridad el estado, para defender sus intereses y pretensiones. Si se niega el derecho a los testigos, no nos encontramos ante una restricción del derecho, sino ante una supresión o suspensión del derecho que esta prohibida por el ordenamiento jurídico. En tal caso si pone límites al derecho de defensa de los testigos que otro bien de mayor valor se protege sacrificando el derecho de los testigos. Al respecto Samuel Abad considera que los derechos pueden estar sujetos a determinados limites, ya sea expresamente fijados por la Constitución o derivados implícitamente de ella como consecuencia de la necesidad de preservar otros derechos fundamentales u otros bienes constitucionalmente protegidos con los cuales podría estar en conflicto. 7 De una revisión del Código de Procedimientos Penales y del Código Procesal Penal, no existe un reconocimiento normativo del derecho de defensa a favor de los testigos. No hemos encontrado jurisprudencia vinculado al tema de la indefensión del testigo en la vía penal. 8 El artículo 34 del Código de Procedimientos Penales (C. de P.P.) establece que la declaración de los testigos deberá actuarse obligatoriamente en presencia de la persona que desempeña el Ministerio Público, obviando la participación de un abogado defensor. Pareciera que el derecho de defensa del testigo queda relevado con la sola presencia 4 Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera. Tomo I. Ara Editores Pag Gonzales Gomez Mendoza, sostiene que la prueba testimonial consiste en la atestiguación oral, válida narrativamente, hecha ante la autoridad competente que investiga o juzga, producida sobre aquello que es inherente al thema probandum, con sujeción a la prescripción procesal pertinente, por una persona natural sin impediento natural ni legal, citada o concurrente de mutuo propio, distante de la persona del imputado o del agraviado. 6 Estudios Penales. Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Edición San Marcos. Edición Pag Samuel Abad. Límites y Respeto al Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales. Revista Themis Pag Aquí podemos observar incluso en la vía extra penal (Comercial) se reconoce el derecho de defensa de las partes del proceso esto es demandante y demandado, pero no se dice nada referente al testigo que interviene en el proceso. Exp del Corte Superior, Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial. El juez como director del proceso goza -entre otras- de la facultad de ordenar los actos procesales necesarios para el debido esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, pudiendo incluso disponer la actuación de pruebas de oficio, la confrontación entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las partes y entre éstas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios. Todo ello a efectos de resolver en justicia el conflicto de intereses o eliminar la incertidumbre jurídica planteada.

3 del Ministerio Publico o en otras palabras el derecho de defensa del testigo esta implícito en la participación del Ministerio Publico. Sin embargo debemos indicar que el artículo 250 de la Constitución de 1979 tenia entre las facultades del Ministerio Publico la defensa de los ciudadanos, sin embargo esa facultad ya no se mantiene en el artículo 159 de la Constitución de 1993, habiendo sido traslado esa facultad a la Defensoría del Pueblo en su articulo 162 de la actual Constitución. El artículo 170 párrafo 6, del Código Procesal Penal, señala que durante la declaración judicial del testigo No son admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. El Fiscal o el Juez, según la etapa procesal que corresponda, las rechazará, de oficio o a pedido de algún sujeto procesal. Puede apreciarse que el Juez y Fiscal asumen la defensa del testigo cuando esta posibilidad podría corresponder al abogado defensor del testigo. El testigo muchas veces por un comportamiento incorrecto dentro del proceso, puede pasar de testigo a inculpado, basta con revisar el artículo 142 inciso 2 del Código de Procedimientos Penales: El testigo incurre en responsabilidad penal si falta a la verdad. Entonces otra razón más para permitir al testigo el derecho de defensa. Considero que el testigo tiene derechos intrínsicos que debe hacer valer en el proceso penal para que no se abuse de su posición. Primeramente estableceremos en el presente artículo la participación del testigo y cual es su objeto en el Código Procesal Penal (CPP). Luego señalaremos cual es la extensión del derecho de defensa, para finalmente establecer que vinculación existe entre uno y otro. II.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL II. a).- El testigo en el proceso penal. Testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso. Según Cesar San Martín, testigo es la persona que hace un relato libre y mediato de hechos relacionados con la investigación del delito o de hechos coetáneos o subsiguientes a los acontecimientos delictuosos. Cuatro son los elementos referidos al testigo a) es una persona física; b) a quién se le ha citado para el proceso penal; c).

4 A decir lo que sepa acerca del objeto de aquel; y d) con fin de establecer una prueba, esto es con el fin de suministrar elementos de prueba. 9 Para Arsenio Oré Guardia, el testigo es la persona física que aporta su relato al proceso sobre los hechos u objeto del proceso, sin ser parte de él. Lo hace en tanto observador directo o indirecto. 10 Gonzales Gomez Mendoza, sostiene que el testigo es una persona natural sin impediento natural ni legal, citada o concurrente de mutuo propio, distante de la persona del imputado o del agraviado. 11 El testigo no ha participado en el delito, sino conoce algún hecho generado antes, durante y después del delito. En algunos casos se permite que el testigo pueda ser también el agraviado. En la figura jurídica del artículo 96 del Código Procesal Penal se fundan dos posiciones el de actor civil y el de testigo: La intervención del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral. En ese caso parece que queda claro el derecho a la defensa, por cuanto la declaración testimonial puede poner en peligro su pretensión de actor civil. En el artículo 143 del Código Procesal Penal (CPP) se aprecian que existe igualdad normativa para recepcionar las declaraciones testimoniales y la declaración del agraviado. La declaración preventiva de la parte agraviada es facultativa, salvo mandato del Juez, o solicitud del Ministerio Público o del encausado, caso en el cual será examinada en la misma forma que los testigos. Similar normativa encontramos en el artículo 171 inciso 5 del CPP. Para la declaración del agraviado, rigen las mismas reglas prescritas para los testigos. Podemos ver que el testigo según las circunstancias, puede tener intereses en calidad de agraviado. Pero a su vez también puede convertirse en inculpado, si nos atenemos al artículo 118 inciso 1 del CPP: Cuando se requiera juramento, se recibirá según las creencias de quien lo hace, después de instruirlo sobre la sanción que se haría acreedor por la comisión del delito contra la Administración de Justicia. El declarante prometerá decir la verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte. 9 Cesar San Martín. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda Edición pag Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edición Editora Alternativas. 10 pag Pedro Angulo Arana. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Código Procesal Penal. Dialogo Con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Primera Edición julio pag. 142.

5 II.b). Definición de la declaración testimonial y alcances La declaración testimonial es aquella basada en el relato de un tercero sobre hechos relacionados con el delito investigado. El testimonio se define como toda manifestación oral o escrita hecha por el testigo dentro del proceso, destinada a dar fe sobre el hecho investigado. 12 Consiste en la atestiguación oral, valida, narrativamente hecha ante la autoridad competente que investiga o juzga, producida sobre aquello que es inherente al thema probandum, con sujeción a la prescripción procesal pertinente. 13 En principio y en atención al artículo 166 del Código Procesal Penal, el testigo debe dar su testimonio sobre hechos: Contenido de la declaración.- 1. La declaración del testigo versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba. También existen los testigos indirectos 14, quienes no han visto directamente los hechos del delito, pero tienen referencias por haber recibido la información de una persona que si estuvo en el escenario. Da cuenta de este aspecto el artículo 166 del CPP: 2. Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia 15, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio (de referencia) no podrá ser utilizado. 12 Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edición Editora Alternativas. pag Pedro Angulo Arana. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Código Procesal Penal. Dialogo Con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Primera Edición julio pag Cuando el juicio versa sobre delincuencia organizada, es muy frecuente la presencia de este tipo prueba testimonial, ya que constituye uno de los actos de prueba que los Jueces pueden tener en consideración para fundar la condena, pues no se excluye su validez y eficacia. Sin embargo, la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos. Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral. ( Victor Burgos Mariños. El Proceso Penal Peruano Una investigación sobre su Constitucionalidad. 15 ARTÍCULO 158 del Código Procesal Penal. Valoración de los testimonios de referencia.-2. En los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, sólo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.

6 No todo testimonio será valedero para el proceso penal, por cuanto el artículo 352 inciso 5 b) del Código Procesal Penal exige que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil (...) El pedido de actuación de una testimonial (...) especificará el punto que será materia de interrogatorio (...) II. c).- Quienes pueden declarar como testigos Por norma general, todos están obligados a concurrir ante el llamado de la autoridad, previa citación, y a declarar oralmente cuando supiesen sobre los hechos, en virtud del deber genérico que toda persona tiene de prestar auxilio a la Administración de Justicia 16. Veamos el artículo 162 del Código Procesal Penal expresa una norma general 17 con dos excepciones: Capacidad para rendir testimonio.- 1. Toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil por razones naturales o el impedido por la Ley. Las excepciones de inhabilitación para testificar provienen de dos razones: Por razones naturales o impedimento por Ley. II.c-1).- Inhabilitación de testimonios por razones naturales La inhabilidad natural puede estar determinada por deficiencias físicas o psíquicas que obstaculizan o limitan las condiciones de percepción, o en todo caso que imposibilitan la transmisión de las percepciones de manera inteligible y del modo previsto en la ley. 18 El testigo debe tener una idoneidad física o psíquica, la misma en algunos casos requiere su probanza mediante pericia. Según el artículo 162 CPP la Capacidad para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se 16 Cesar San Martín. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda Edición pag El código de Procedimientos Penales tiene similar acepción general: Artículo 138º C de PP.- El juez instructor citará como testigos: 1º A las personas señaladas en la denuncia del Ministerio Público, o de la parte agraviada, o en el atestado policial, como conocedores del delito o de las circunstancias que precedieron, acompañaron o siguieron a su comisión; 2º A las personas que el inculpado designe como útiles a su defensa, así como a las que especialmente ofrezca con el objeto de demostrar su probidad y buena conducta. El número de los testigos comprendidos en estos dos incisos será limitado por el juez, según su criterio, al necesario para esclarecer los hechos que crea indispensables. El juez. además, deberá citar a todas las personas que suponga pueden suministrar datos útiles para la instrucción. 18 Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edición Editora Alternativas. Pag. 457

7 realizarán las indagaciones necesarias y, en especial, la realización de las pericias que correspondan. El testimonio de menores y los que adolecen de alguna anomalía psíquica son recepcionados en el proceso judicial con ciertas limitaciones especiales 19. En estos casos el artículo 170 inciso 2, del CPP prescribe que No se exige juramento o promesa de honor cuando declaran menores de edad, los que presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos. Similar contenido encontramos en el artículo 171 inciso 3 del Código Procesal Penal. Cuando deba recibirse testimonio de menores que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado. Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo. El testigo con alguna limitación para expresarse puede declarar con el apoyo de un intérprete, establece el artículo 171 inciso 1, del CPP: Si el testigo es mudo, sordo o sordo mudo, o cuando no hable el castellano, declarará por medio de intérprete. II. c 2).- Los testigos impedidos por Ley Los impedimentos de ley son de carácter funcional o procesal, según afecten a los funcionarios judiciales, fiscales, secretarios, personal técnico, administrativo y auxiliar que conocen de un mismo proceso. 20 Los jueces no pueden ser testigos si antes han intervenido como juzgadores en una causa que les toco resolver, asi establece el artículo 53 del CPP. 21 Los testigos podrán abstenerse a declarar en causas en que estén involucrados familiares 22 dentro del cuarto grado de consanguinidad o 19 El Código de Procedimientos Penales señala similar disposición. Artículo 142º.- 2º los menores de dieciocho años y personas a quienes, por falta de desarrollo o por decadencia mental, se les consideren en un estado intelectual inferior al normal. El Juez explicará a todo testigo que incurre en responsabilidad penal si falta a la verdad. 20 Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edición Editora Alternativas. pag Similar norma existe en el Código de Procedimientos Penales. Artículo 29º.- Los jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados por el inculpado o por la parte civil, en los casos siguientes:1.- Si resultan agraviados por el hecho punible; 2.- Si han presenciado el acto delictuoso y les corresponde declarar como testigos; 7.- Cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores, o desempeñado el Ministerio Público, o intervenido como peritos o testigos, o por haber sido defensores del inculpado o del agraviado. 22 El Código de Procedimientos Penales tiene similar configuración en el artículo 141º.-No podrán ser obligados a declarar: 2º El cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes,

8 segundo de afinidad a tenor del artículo 165 inciso 1del CPP: Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. II. d).- Personas a quienes se les garantiza mantener reserva de la información que tienen. El testigo goza del derecho a no revelar a los informantes cuando los testigos laboran en los sistemas de inteligencia: Articulo 163º. Obligaciones del testigo.- 3. El testigo policía, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nombres de sus informantes. Respecto de los temas considerados secretos de estado existe cierta limitación para conocer la información en sede judicial. En dichos casos el testigo, pedirá al Juez que tramite dicha habilitación ante el Ministerio de Sector que corresponda esa información: ARTÍCULO 165º CPP. Abstención para rendir testimonio.- 2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado: b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Ministro del Sector (...) precise si (...) se encuentra dentro de los alcances de las excepciones (...) Los profesionales 23 están premunidos de una garantía que les resguarda el secreto profesional y que a su vez les releva de testimoniar sobre un asunto que han conocido por razones profesionales: hermanos y hermanos políticos. Las personas comprendidas en estos incisos serán advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte. 23 El Código de Procedimientos Penales contiene similar disposición: Artículo 141º.- No podrán ser obligados a declarar: 1º Los eclesiásticos, abogados, médicos. notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión; Las personas comprendidas

9 ARTÍCULO 165º CPP Abstención para rendir testimonio.- 2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado: a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión Entre ellos se encuentran los abogados (...) u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. II. e).- Los testigos y la auto incriminación La colaboración de un testigo tiene obviamente límites los mismos que se encuentran fijados por Ley. Si la declaración testimonial puede incriminarlo al mismo testigo, no estará obligado a declarar en proceso judicial: ARTÍCULO IX CPP. Derecho de Defensa.- 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. ARTÍCULO 163º CPP. Obligaciones del testigo.- 2. El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165. ARTÍCULO 170º CPP Desarrollo del interrogatorio Deberá también ser advertido de que no está obligado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal. II. f).- Testimonio por condiciones funcionales y personales especiales en estos incisos serán advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte

10 Los altos funcionarios del estado tienen determinadas prerrogativas para declarar, especialmente el lugar donde deben de brindar su testimonial: ARTÍCULO 167 CPP. Testimonio de Altos Dignatarios.- 1. El Presidente de la República, Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, declararán, a su elección, en su domicilio o en su despacho. Si la diligencia es de un acto de reconocimiento, únicamente algunos altos funcionarios del estado tienen cierta consideración: ARTÍCULO 167 CPP. Testimonio de Altos Dignatarios 2. Se procederá en la forma ordinaria, salvo el caso de los Presidentes de los Poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el Juez considere indispensable su comparecencia para ejecutar un acto de reconocimiento, de confrontación o por otra necesidad. La Ley procesal penal ha establecido también un mecanismo propio para los diplomáticos de países amigos acreditados en el Perú: ARTÍCULO 168º CCP. Testimonio de Miembros del Cuerpo Diplomático.- (...) se les recibirá su testimonio (...) mediante informe escrito. (...) se les enviará, por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores, el texto del interrogatorio que será absuelto bajo juramento o promesa de decir verdad. Los testigos que residen en fuera de la jurisdicción del Juzgado y tienen algún impedimento fundado para acudir a la sede del Juzgado goza de facilidades a fin de brindar su testimonio desde su residencia; también se puede hacer uso de la tecnología para que mediante la videoconferencia pueda lograrse en tiempo real el testimonio: ARTÍCULO 169 CPP. 1. Si el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe prestar testimonio, siempre que resulte imposible conseguir su traslado al Despacho judicial, se podrá disponer su declaración por exhorto. De ser posible, y con preferencia, podrá utilizarse el medio tecnológico más apropiado, como la videoconferencia o filmación de su declaración, a la que podrán asistir o intervenir, según el caso, el Fiscal y los abogados de las partes. Si el testigo se hallará en el extranjero se recurre a las normas de cooperación judicial internacional, que se encuentra normado en los tratados y convenios

11 internacionales. De ser posible también se recurre a la videoconferencia o mediante exhorto que se tramita ante el Cónsul Peruano del país donde se encuentra el testigo: ARTÍCULO 169 CPP. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero. 2. Si el testigo se halla en el extranjero se procederá conforme a lo dispuesto por las normas sobre cooperación judicial internacional. En estos casos, de ser posible, se utilizará el método de viodeoconferencia o el de filmación de la declaración, con intervención si corresponde- del cónsul o de otro funcionario especialmente habilitado al efecto. II. g).- Declaraciones de testigos por razones personales especiales El testigo enfermo, con alguna limitación o viaje inminente, tiene facilidades para no entorpecer su vida diaria y su programa: ARTÍCULO 171 CPP. Testimonios especiales. 2. El testigo enfermo o imposible de comparecer será examinado en el lugar donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o de viaje inminente, si no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se le tomará declaración de inmediato. ARTÍCULO 242º CPP. Supuesto de prueba anticipada.-1 a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente El testimonio de aquellas personas que han resultado victimas del mismo delito: ARTÍCULO 171 CPP Testimonios especiales. 3. Cuando deba recibirse testimonio de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado. Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo.

12 II. h).- Las opiniones de los testigos o únicamente revelación de los hechos vistos y oídos. Lo que la ley exige al testigo es que declare lo percibido; no le esta permitido expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, pero existe excepciones: ARTÍCULO 166º CPP. Contenido de la declaración 3. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo técnico. ARTÍCULO 172º CPP. Procedencia.- 3. No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial. II. i).- El testimonial puede ocasionarle ciertos peligros cuando se trata de confrontar con los autores o hechos del delito, además responsabilidades: Considero que el careo 24 entre los testigos y el imputado y el agraviado, resulta fundamental a la hora de afirmar la declaración testimonial, pero a su vez es someter a un riesgo al testigo, no sólo del imputado, sino del Juez, Fiscal, terceros civiles, etc. Si el imputado puede a traves de su abogado realizar las preguntas que considere al testigo, no puede ser que el testigo no goce de similar derecho para ser asesorado en su declaración: ARTÍCULO 182º CPP.- Procedencia.- 1. Cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos, se realizará el careo. 24 El Código de Procedimientos Penales señalan similares normas: Artículo 130º. - El Ministerio Público o el inculpado puede pedir una confrontación con los testigos que designe y que ya hayan prestado su declaración. El juez instructor ordenará la confrontación, salvo que existiesen fundados motivos para denegarla. Artículo 131º.- El juez instructor podrá, de oficio, ordenar la confrontación del inculpado con uno o más de los testigos.

13 2. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o éstos con los primeros. El testigo puede ser confrontado con las personas involucradas pero también con determinadas cosas: ARTÍCULO 171 Testimonios especiales. 4. Cuando se requiere que el testigo reconozca a una persona o cosa, debe describirla antes de serle presentada. Luego relatará, con la mayor aproximación posible, el lugar, el tiempo, el estado y demás circunstancias en que se hallaba la persona o cosa cuando se realizó el hecho. La declaración testimonial puede ocasionarle un perjuicio con los involucrados en el delito, por lo que la Ley Procesal Penal establece precauciones importantes: ARTÍCULO 170º Desarrollo del interrogatorio.- 4. Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido. Si teme por su integridad podrá indicar su domicilio en forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En este último caso, se dispondrá la prohibición de la divulgación en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. Al testigo se le exige determinadas obligaciones: ARTÍCULO 170º Desarrollo del interrogatorio.- 5. A continuación se le interrogará sobre los hechos que conozca (...) se le interrogará sobre toda circunstancia útil para valorar su testimonio. Se procura la claridad y objetividad del testigo (...)

14 II. j).- El testigo puede ser llevado compulsivamente para que contribuya con el proceso penal pero a su turno no existe derecho amplios en su favor en el proceso penal Si el testigo es llevado compulsivamente 25 por la fuerza publica para que declare sobre un hecho de un delito, lo lógico que es que se le brinde las facilidades de contar con un abogado para que defiendan su interés y no se complique su situación: ARTÍCULO 164º Citación y conducción compulsiva.- 3. Si el testigo no se presenta a la primera citación se le hará comparecer compulsivamente por la fuerza pública. El testigo tiene obligaciones que cumplir con el proceso penal e incluso genera responsabilidades cuando se niega o lo hace falsamente: ARTÍCULO 170º CPP. Desarrollo del interrogatorio.- 1. Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento 26, y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. II. k).- Conclusión preliminar Puede apreciarse de las normas hasta aquí esbozadas que los testigos, tienen una serie prerrogativas, excepciones, obligaciones, impedimentos, tratos especiales, derechos personales que deben hacer valer antes de brindar su testimonial; y en consecuencia es válido para el mismo desarrollo correcto del proceso penal se le conceda el derecho a la defensa, del que goza el imputado y en menor medida el agraviado. No para defenderse de un cargo sino para hacer valer su derechos, que no son pocos. 25 El Código de Procedimientos Penales tiene similar normativa: Artículo 139º.- El juez señalará día y hora para la comparecencia del testigo, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza publica. 26 Similar norma también se encuentra en el artículo 142º Código de Procedimientos Penales. 2º El Juez explicará a todo testigo que incurre en responsabilidad penal si falta a la verdad.

15 III. -DERECHO DE DEFENSA III. a).- El derecho de defensa en la normativa nacional e internacional. La Constitución Política Perú en sus artículos 139, Incisos 14 y 16, reconocen el derecho de defensa como un principio y derecho de la función jurisdiccional. Nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Asimismo, establece el derecho a la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y para todos, en los casos que la ley señala. El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión. 27 El artículo IX del CPP, establece dos formas de cómo conceder el derecho de defensa. Por un lado contratando a un abogado de su preferencia, y de no hacerlo el estado asume tal rol proveyendo la defensa. Es decir que en ningún caso, el imputado deja de tener abogado que le ilustre sobre sus derechos y como ejercerlos ellos: ARTÍCULO IX CPP. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio (...) El derecho de defensa incluye un tiempo adecuado para conocer los cargos y a su vez prepare su defensa para levantar las acusaciones, aminorarlos o cualquier otra defensa: ARTÍCULO IX CPP. Derecho de Defensa.- También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho 27 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente EXP. N PHC/TC del

16 de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. El derecho a interrogar testigos constituye un elemento esencial del derecho a la prueba, el mismo que es contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo de la Constitución. 28 Sin embargo no existe reconocimiento a favor del testigo para ser asesorado ante las preguntas del abogado del imputado: ARTÍCULO 84º CPP. El Abogado Defensor goza de todos los derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes: 2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos. III. b). El derecho de defensa de la persona jurídica La persona jurídica también tiene garantizado el derecho a la defensa: ARTÍCULO 93º CPP. Derechos y garantías.- 1. La persona jurídica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que este Código concede al imputado. III. c).- El derecho de defensa del tercero civil El imputado y el tercero civil gozan del derecho a la defensa claramente señalada en el Código Procesal penal: ARTÍCULO 113 CPP. 1. El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales goza de todos los derechos y garantías que este Código concede al imputado. III. d).- Primacía del derecho de defensa del imputado La Convención Interamericana de Derechos Humanos artículo 8; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 y el Código Procesal Penal artículo 84, han establecido facultades de la defensa para que tenga una 28 Sentencia del expediente N HC/TC, publicada el 14 de octubre del 2003

17 participación activa durante el proceso penal (a través de sus conocimientos, participando en todas las diligencias, aportando pruebas, incorporando conocimientos de otras especialidades al proceso, etc) el mismo que aplaudimos y consideramos que la defensa debe ser central mas aún cuando existe un enorme porcentaje de error judicial y una morosidad que ha sumido al Poder Judicial en desprestigio enorme. El abogado defensor debe participar no sólo defendiendo al imputado, sino requiere también su concurso el agraviado y el testigo. III. e).- Derecho de defensa del agraviado El derecho de defensa del agraviado que le otorga el Código Procesal Penal no es tan amplio como lo expuesto para el imputado: ARTÍCULO IX. Derecho de Defensa.- 3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición. Sin embargo, en contraste con esta posición tenue del Código Procesal Penal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyo que existió una afectación al derecho de defensa puesto que las victimas no pudieron contar con asistencia legal desde la fecha de su detención hasta su declaración ante la DINCOTE, cuando se les nombro un defensor de oficio. La Corte también constato que los abogados defensores tuvieron obstáculos para entrevistarse privadamente con sus defendidos. 29 III. f).- Conclusión preliminar El derecho de defensa no sólo debe servir para defenderse de los cargos que se levantan contra una persona; y en ese sentido es correcta su aplicación a favor del tercero civil y de la persona jurídica involucrada en el delito. Igual trato debe merecer el agraviado que pretende defender su pretensión. Pero consideramos que el testigo por ser una persona ajena al delito y que tiene la misión de colaborar con la justicia no puede quedar en abandono del derecho de defensa. 29 Sentencia de la Corte Interamericana del 30 de mayo de caso Castillo Petruzzi. Párrafos 146 y 148. Recogido de la Constitución Comentada II. Gaceta Jurídica. Diciembre 2005.pag. 586.

18 No se trata de restringir las amplias facultades que tiene el imputado sobre todo en el sistema acusatorio, sino mas bien ampliar el derecho a los demás sujetos procesales estén vinculados al delito no. Considero que la Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus artículos 284 y 293 contiene una normativa interesante que puede fácilmente ser de utilidad para sustentar el derecho de defensa del testigo, por cuanto reconoce el derecho que tiene toda persona a ser patrocinada por el abogado de su libre elección, quien a su vez tiene derecho a defender o prestar asesoramiento a sus patrocinados ante las autoridades judiciales, parlamentarias, políticas, administrativas, policiales y militares y ante las entidades o corporaciones de derecho privado y ninguna autoridad puede impedir este ejercicio, bajo responsabilidad. En el mismo sentido se orienta el artículo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 31 de la Convención Interamericana de Derechos 30 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser

19 Humanos que faculta el derecho de defensa en la (...) substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. (...) Considero que resulta saludable también el Anteproyecto de Ley de Reforma de la constitución 32, cuyo articulo 1 inciso 26 reconoce el derecho de defensa de todas las personas sin excepción, desde que son citadas, sin indicar que tipo de citación es: judicial, administrativa, extrajudicial, en calidad de inculpado, testigo, agraviado, etc. Es decir el derecho de defensa, con una manifestación amplia y sin ninguna limitación: Artículo 1. Derechos de la persona Toda persona tiene derecho 26.- Al debido proceso. En consecuencia indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. 31 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 32 Anteproyecto de Ley de Reforma de la constitución, elaborada por el Congreso de la Repùblica en el pag. 149.

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