EL BLANQUEO Y LA INTERFERENCIA EN LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE (II)

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1 CRONICA TRIBUTARIA NUM. 144/2012 (7-28) EL BLANQUEO Y LA INTERFERENCIA EN LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE (II) Antonio Domínguez Puntas Agencia Estatal de Administración Tributaria RESUMEN El asesoramiento o consultoría en materias tributarias, financieras, contables o legales pueden ser utilizados por los delincuentes para obtener el blanqueo de su producto como ventaja adicional. Especialmente, el papel de los abogados en este campo es muy discutido actualmente, debido al secreto profesional que protege la relación abogado-cliente. El autor analiza la posibilidad de interferencia del Estado en esa relación con el fin de evitar o impedir el blanqueo, estudiando en particular el famoso caso Gurtel. Palabras clave: Asesoramiento fiscal, secreto profesional de abogacía, blanqueo de capitales, procedimiento criminal. SUMARIO 1. REQUISITOS PARA PROCEDER A LA INTERCEPTACIÓN EN LA RELACIÓN ABOGADO- CLIENTE. 2. EL CASO GÜRTEL EN PARTICULAR Consideraciones preliminares. El origen del caso La actuación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid La fase ante el Tribunal Supremo. 1. REQUISITOS PARA PROCEDER A LA INTERCEPTACIÓN EN LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE La STC 58/98 de 16 de marzo, fue estimatoria del recurso de amparo interpuesto por un preso de la cárcel del Puerto de Santa María II, al que se le intervinieron las comunicaciones escritas con sus abogados porque la dirección de dicho centro alegó que el régimen protegido de comunicaciones del artículo 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria se refería solamente a las orales y no a las escritas. El TC sentenció estableciendo que dicho régimen también abarca a las comunicaciones escritas por virtud del respeto al derecho de defensa (artículo 24.2 de la Constitución) y del secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución). No obstante, la mencionada sentencia dejaba sin solución completa otras materias: 7

2 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA a) la correspondencia con el remite del abogado puede ser enviada por una tercera persona, o el preso puede enviar cartas a terceras personas a través del abogado. En este caso la sentencia señala que «la Administración penitenciaria deberá poner las medidas necesarias para garantizar la acreditación de la identidad del Abogado y trasladar al órgano judicial toda sospecha de utilización de la comunicación contraria a los fines legalmente previstos, pero de ello no se deriva que pueda suplir la actuación judicial». Esto no resulta de fácil solución en la práctica, porque parece que la dirección del establecimiento penitenciario puede imponer cautelas o restricciones que no están previstas en la ley e incluso tampoco en el art. 48 del reglamento. Se recuerda aquí la doctrina de los casos Campbell y Ocalan del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). b) no se puede conocer a priori si la comunicación entre interno y abogado se desarrolla sobre asuntos relacionados con la defensa penal que ostenta el letrado designado o llamado. En este caso la sentencia parece más rotunda, y se inserta en la línea de la doctrina Campbell: «Que la comunicación pueda versar sobre temas ajenos a la defensa jurídica del preso, como alega también el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, es un riesgo que queda ínsito en la propia naturaleza del derecho -el concepto de secreto en el artículo 18.3 tiene un carácter formal en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido (sentencia del Tribunal Constitucional 114/84)- y cuya radical eliminación solo es posible con la supresión del mismo. Dicho riesgo, en su caso, cuando sea fehacientemente constatable, deberá ser valorado y ponderado por el órgano que por la entidad y las características del conflicto ha de resolverlo y que, según hemos razonado, ha de tener ex lege y ex Constitutione naturaleza judicial». Además de las sentencias ya examinadas del TEDH sobre el derecho a la defensa, podemos mencionar algunas otras que añaden aspectos significativos de la intervención de las comunicaciones entre interno y abogado. Así, en el caso Golder (STEDH de 21 de febrero de 1975), el TEDH dictaminó que suponen violación del CEDH en sus arts.6.1 y 8 los impedimentos a la correspondencia escrita entre un interno y su abogado, indicando textualmente: «Un obstáculo en la posibilidad misma de iniciar correspondencia representa la forma más radical de interferencia (apartado 2 del artículo 8) en el ejercicio del derecho al respeto de correspondencia». En la sentencia del caso Can c. Austria de 30 de septiembre de 1985, el TEDH expuso que las funciones del abogado defensor «se obstaculizan o se impiden si el abogado no puede entrevistarse con su cliente más que en presencia de un funcionario del Tribunal. El acusado encontrará dificultades para expresarse libremente vis a vis con su abogado sobre los hechos que han dado lugar a la acusación penal, porque temerá que sus declaraciones puedan ser utilizadas o transmitidas para ser utilizadas contra él por el funcionario que las escucha», añadiendo que «importa poco saber si sus temores son o no fundados». Como conclusión, esta sentencia determinó: «El abogado defensor no puede desempeñar convenientemente sus tareas si no está autorizado para entrevistarse sin testigos con su cliente. Como consecuencia de ello y, en principio, no es compatible con el derecho a la asistencia efectiva de un abogado, garantizada por el art. 6.3.c del Convenio, someter los contactos entre el abogado y el acusado al control del Tribunal. Esto no significa, sin embargo, que el derecho a comunicarse libremente con el abogado deba reconocerse en todas las circunstancias y sin ninguna excepción. Toda restricción a la regla general debe estar justificada por las circunstancias peculiares del caso» (dictamen previo de la Comisión de 12 de julio de 1984 en asunto nº 9300/81, apartados 56 y ss, a los que se remite la sentencia en su apartado17). En esta sentencia el TEDH reputó excesiva la intervención de las comunicaciones durante tres meses, considerando que tal plazo, independientemente de las circunstancias concretas que pudieran justificar la medida, era a todas luces excesivo. El art. 51 de la LOGP, en sentido contrario, no esta- 8

3 ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (II)» blece ningún tipo de limitación temporal, de forma que, en principio, la intervención puede resultar indefinida, aunque ya sabemos que debe existir dicha limitación, según la doctrina del TC siguiendo a la del TEDH. Entre las Reglas Mínimas sobre tratamiento de los reclusos aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas el 31 de julio de 1957 (Resolución 663 C I XXIV) se contiene una cuyo tenor literal es el siguiente: «Se permitirá al acusado pedir la designación de un defensor de oficio cuando se haya previsto dicha asistencia y a recibir visitas de su abogado a propósito de su defensa. Durante las entrevistas con su abogado, el acusado podrá ser vigilado visualmente, pero la conversación no deberá ser escuchada por ningún funcionario de la policía o del establecimiento penitenciario». Otras normas ya vistas y citadas por el TEDH son el art. 93 del Elenco de reglas mínimas sobre el tratamiento de reclusos y el art. 3 del Instrumento de Ratificación del Acuerdo referente a los procedimientos ante el TEDH, en todos los cuales se garantiza la confidencialidad de la comunicación entre el detenido o preso y su abogado defensor. Asimismo, el art. 8 de los Principios Básicos de la Función de los Abogados del Consejo Económico y Social afirma también: «Se facilitarán a las personas arrestadas, detenidas o presas, oportunidades, tiempo e instalaciones adecuados para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarlo sin demora, interferencia, ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas podrán ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero no se escuchará la conversación». En la STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007 se advirtió que «...una injerencia en el privilegio abogado cliente, y por ende, en el derecho del detenido a la defensa, no exige necesariamente que tenga lugar una intercepción real o una escucha subrepticia. Una creencia genuina, basada en indicios razonables de que su conversación está siendo escuchada, puede ser suficiente, desde el punto de vista del Tribunal, para limitar la efectividad de la asistencia que el abogado pueda proporcionar. Tal creencia inhibiría inevitablemente la libertad de discusión entre el abogado y el cliente, y vulneraría el derecho del detenido a rebatir de forma efectiva la legalidad de su detención». Así lo recoge la STS de , caso Garzón, que saca las correspondientes conclusiones prácticas para nuestra legislación: «No es preciso, por lo tanto, que aparezca un aprovechamiento expreso mediante una acción concreta y directamente relacionada con lo indebidamente sabido, pues basta para lesionar el derecho de defensa con la ventaja que supone para el investigador la posibilidad de saber, (y con mayor razón el conocimiento efectivo), si el imputado ha participado o no en el hecho del que se le acusa, saber si una línea de investigación es acertada o resulta poco útil, saber cuál es la estrategia defensiva, cuáles son las pruebas contrarias a las de cargo, o incluso conocer las impresiones, las necesidades o las preocupaciones del imputado, o los consejos y sugerencias que le hace su letrado defensor. Se trata de aprovechamientos más sutiles, pero no por eso inexistentes. Basta, pues, con la escucha, ya que desde ese momento se violenta la confidencialidad, elemento esencial de la defensa. El TEDH ha señalado en este sentido que la injerencia existe desde la interceptación de las comunicaciones, sin que importe la posterior utilización de las grabaciones (STEDH Kopp contra Suiza, de 25 de marzo de 1998)». Es por esto que esa sentencia concluye con una frase lapidaria, que ya estaba ínsita en el ATS de , antecedente de la misma: «la búsqueda de la verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo Justicia». El artículo 51 de la Ley General Penitenciaria y el artículo 41.2 del Reglamento Penitenciario establecen los motivos de restricción de las comunicaciones por tres causas: razones de seguridad, interés del tratamiento y buen orden del establecimiento. En el supuesto de concurrir cualquiera de estas causas pueden adoptarse medidas de suspensión o intervención de las comunicaciones. El apartado 5 del artículo 51 de la LOGP pre- 9

4 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA vé que las comunicaciones orales y escritas previstas en dicho artículo puedan ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente. Tal norma no es aplicable a las comunicaciones del apartado 2, es decir, con los abogados, de conformidad con la STC 183/1994 de 20 de junio, y así se establece expresamente en el art. 48 del Reglamento, con los problemas ya vistos. La STC 170/1996 de 29 octubre fue antecedente de la doctrina de otras posteriores, al señalar pormenorizadamente la manera y el procedimiento de garantías para la intervención de las comunicaciones orales y escritas, exigiendo como requisitos los siguientes: a) necesidad de motivación del acuerdo: «no sólo porque así lo exige expresamente el artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, sino porque constituye el único medio para constatar que la ya tan drásticamente limitada esfera jurídica del ciudadano interno en un centro penitenciario no se restringe o menoscaba de forma innecesaria, inadecuada o excesiva». b) limitación por el tiempo estrictamente imprescindible: la intervención de las comunicaciones: «más allá del tiempo estrictamente necesario para la consecución de los fines que la justifican, podría lesionar efectivamente el derecho afectado, en este caso el derecho al secreto de las comunicaciones [...] exigencia de levantamiento de la intervención en el momento que deje de ser necesaria, por cesación o reducción de las circunstancias que la justificaron, en cuanto se legitima exclusivamente como medida imprescindible por razones de seguridad, buen orden del establecimiento e interés del tratamiento». c) obligación de dar cuenta al órgano judicial: «Que el artículo 51.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, en cuanto obliga a la Administración Penitenciaria a dar cuenta de la medida a la autoridad judicial competente, consagra una autentica garantía, con la que se pretende que el control judicial de la intervención administrativa no dependa del eventual ejercicio por el interno de los recursos procedentes». Para comunicaciones con los abogados y procuradores, ya sabemos que no puede haber resolución administrativa, sino tan solo la judicial, en su caso, y con fuertes restricciones. Con arreglo a la normativa y la doctrina constitucional en vigor (STC 127/96 de 9 de julio), puede decirse en general que la suspensión o intervención de comunicaciones deben ser acordadas motivadamente por el Director del Centro Penitenciario con comunicación al Juez de Vigilancia en caso de los penados, y en el caso de presos preventivos se necesita autorización judicial previa del Juez Instructor, al no contar con amparo constitucional para que se realice la limitación de las comunicaciones de los presos preventivos, porque en caso contrario se estaría vulnerando los derechos a la libertad y secreto de las comunicaciones, al no estar condenados y por tanto el peligro de que la intervención procure pruebas de cargo es mucho mayor. Para comunicaciones con abogados defensores y procuradores, solo es válida la resolución judicial, con fuertes reticencias de su admisión en el caso de internos preventivos. La STC 175/1997 de 27 de octubre exige taxativamente la motivación de la resolución y notificación al preso y comunicación inmediata al Juzgado: «Que la medida sea adoptada mediante resolución de la Dirección del Centro especialmente motivada, y notificada al interesado, y que sea comunicada al Juez para que éste pueda ejercer el control sobre la misma. Asimismo la intervención ha de ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con el fin perseguido [...] De estos datos se deriva que la primera resolución de 21 de diciembre de de la administración penitenciaria- vulneraba el derecho al secreto de las comunicaciones, pues carecía de motivación al no poder reputar- 10

5 ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (II)» se tal la escueta referencia a unos genéricos motivos de seguridad que no se concretaban en relación con las circunstancias particulares del recluso y del Centro; no aportaba los elementos para hacer posible el juicio de proporcionalidad; no determinaba el alcance temporal de la medida; tampoco se dio cumplimiento a la exigencia de comunicación inmediata al Juzgado, puesto que no consta en éste que se hubiera recibido el acuerdo». De esta doctrina se deduce el carácter individual y excepcional que tiene la intervención de las comunicaciones. Para comunicaciones con abogados, ya hemos señalado las diferencias, y en todo caso la resolución judicial puede ser objeto de recurso. La STC 200/1997 de 24 de noviembre también exige la necesidad de imponer un limite temporal de la medida: «Al adoptarse la medida de intervención de las comunicaciones se determine el periodo temporal de su vigencia, aunque para ello no sea estrictamente necesario fijar una fecha concreta de finalización, sino que ésta puede hacerse depender de la desaparición de la condición o circunstancia concreta que justifica la intervención». Las comunicaciones telefónicas con abogado se regulan en el artículo 47 b) del Reglamento Penitenciario, manteniéndose como única referencia los casos de urgencia para comunicar con el Abogado. Por lo tanto no le es aplicable la limitación común de cinco llamadas semanales que se establece para el resto de las llamadas ni, tampoco, el límite de cinco minutos debido a las razones de urgencia. Como resumen de este apartado, cabe concluir en general que existe una sustancial coincidencia entre la doctrina de nuestro TC con la del TEDH, aunque la legislación nacional prevea algunas limitaciones que no son del todo acordes con la jurisprudencia europea citada para algunas situaciones concretas de intervención de comunicaciones entre abogado y su patrocinado interno, especialmente en caso de presos preventivos. No obstante, la confidencialidad como garantía del derecho a la defensa, y la noción de este derecho como garantía formal y principio general del derecho a un proceso equitativo o justo (art CE y art. 6 CEDH) aparecen claramente establecidos en nuestra legislación y jurisprudencia. 2. EL CASO GÜRTEL EN PARTICULAR 2.1. Consideraciones preliminares. El origen del caso En el caso Gürtel, de máxima actualidad, las pruebas de que los imputados tenían sociedades y capitales en el extranjero con un importante patrimonio se han conseguido en parte a través de la interceptación de las comunicaciones de los imputados, presos preventivos, con sus letrados. Una semana después de dictar prisión preventiva sin fianza contra los imputados, el juez instructor de la AN dio orden de intervenir las comunicaciones orales y escritas que éstos mantuvieran desde la prisión con sus letrados, por la sospecha de que éstos pudieran haberse implicado en las actividades presuntamente delictivas de los imputados (no se deduce claramente de la información disponible si la implicación era anterior o posterior de la orden de prisión), de tal manera que los letrados, aprovechando su condición, podrían actuar de enlace de los imputados con personas en el exterior, y además el juez instructor prolongó la intervención de las comunicaciones, aparentemente sin justificación adicional, incluso cuando los presos preventivos cambiaron de defensores y ninguna sospecha recaía sobre los nuevos letrados. De esta forma, y también mediante grabaciones de las reuniones de los imputados en la cárcel entre sí o con sus familiares, el juez instructor y el fiscal se enteraron de la estrategia de defensa de los imputados con sus letrados, como por ejemplo las instrucciones de los imputados a sus letrados acerca del «control» de las declaraciones de otros im- 11

6 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA putados, o la alegación de que un pen-drive encontrado en un registro era en realidad un montaje del denunciante, que se convirtió en confidente policial y judicial debido a su despecho por no haber recibido de los imputados el trato que según él merecía a la hora de repartirse el lucro ilícito obtenido por la trama criminal. También de esta manera han tomado conocimiento la acusación pública y el juez instructor de las instrucciones de los imputados a sus abogados para que se contacte con los despachos de abogados en los países extranjeros en los que se encuentran elementos de información sobre los que se ha cursado comisión rogatoria internacional, para que las dificulten en su tramitación, así como las instrucciones para ocultar fondos de la organización, para evitar que los agentes policiales encontrasen determinados documentos comprometedores, para ejecutar los fondos de la organización en bancos suizos, y para que los letrados obtuvieran dinero de las sociedades administradas por otro imputado y aparentemente operativas en actividades normales y lícitas. En concreto, algunas conversaciones con letrados fueron altamente reveladoras al respecto. Por todo ello, los letrados han considerado «gravísima la actuación del juez instructor con la cooperación de la fiscalía, que conoció la situación y no la evitó» y por ello anunciaron que adoptarán medidas al respecto, pues «el derecho de defensa es sagrado» (1). (1) Al levantarse parcialmente el secreto del sumario en fecha , se ha sabido que los imputados habían creado una estructura de sociedades nacionales interpuestas a través de las cuales se cometían delitos diversos como cohechos, etc., y se enviaban los capitales obtenidos al extranjero, se reciclaban allí y se volvían a introducir en España a través de una serie de 25 sociedades con base en paraísos fiscales, con diversas filiales intermedias en países que no son paraísos y con cuyos certificados de residencia se amparaban en los CDI firmados con nuestro país, y de esta forma a su vez tenían filiales nacionales operativas inmobiliarias, de publicidad, de eventos artísticos, etc. en España, de manera que se cerraba el circuito, con una maraña paralela de sociedades de gestión para administrarlas. Cfr. mi libro Delito Fiscal y Blanqueo de Capitales, IEF y Ediciones Francis Lefebvre Madrid 2011, los capítulos I, página y IX, especialmente éste último, página 307 y ss, titulado «Los fiduciarios suizos, el fraude fiscal y el blanqueo de capitales», con la doctrina y jurisprudencia allí señalados. En el periódico Libertad Digital, edición electrónica de , el letrado del principal imputado anunció la presentación de una querella contra el juez instructor y otra contra el Ministerio Fiscal. La primera querella, contra el instructor, se basaría en un delito contra las garantías constitucionales, recogido en el artículo 536 del Código Penal por violar las garantías constitucionales al permitir unas escuchas en prisión sin previa autorización. Según el abogado, el magistrado dictó un auto para autorizar las intervenciones telefónicas al anterior abogado de su defendido y al letrado del «segundo» de la trama corrupta. Iniciado el procedimiento judicial, el primer letrado del principal imputado pasó la venia de la defensa al segundo letrado, sin que el juez instructor emitiera un nuevo auto que autorizase intervenir sus conversaciones. La querella contra la Fiscalía Anticorrupción se basaría en la omisión del Ministerio Público por no actuar, a sabiendas de las presuntas ilegalidades de las intervenciones de las conversaciones en la cárcel de Soto del Real, según declaraciones del letrado, es decir, al parecer se basaría en prevaricación de los fiscales. Esta segunda querella no ha llegado a materializarse, pero el letrado defensor ha solicitado la recusación de las dos Fiscales, dado que tomaron conocimiento de las conversaciones ilegalmente interceptadas, con todo su contenido, por lo que inevitablemente usarán del mismo en el procedimiento. El propio Colegio de Abogados de Madrid decidió por unanimidad en autorizar la interposición de una querella contra el juez instructor de la AN por considerar que pudo incurrir en delitos de prevaricación y quebrantamiento del secreto de las comunicaciones al ordenar la intervención de todas las conversaciones que mantuvieran en prisión los principales imputados en ese proceso con los letrados que los visitasen. Asimismo, la querella se ampliaría contra dos fiscales que consintieron las escuchas sin oponerse, sabiendo que eran violaciones de derechos fundamentales. Dado el tiempo transcurrido sin que se hubiera ejecutado el acuerdo, que sigue vigente según el decano de dicho Colegio, ocho abogados instaron a la ejecución del acuerdo y a la inmediata presentación de la querella en fecha (diario El Mundo pág. 5), pero el decano declaró que lo hará «cuando creamos que es el momento adecuado para que nuestra acción sea más eficaz», 12

7 ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (II)» Si se toma en cuenta la doctrina mencionada del TEDH, parece que estas alegaciones puedan tener amplias posibilidades de prosperar el día que se dicte la sentencia definitiva en el juicio oral contra los imputados, al menos parcialmente en lo que se refiere a las pruebas o informaciones obtenidas a raíz de la interceptación de las conversaciones con los letrados, de manera que fácilmente se puede aplicar la teoría de los frutos del árbol envenenado, es decir, el traspaso de los límites del Estado de Derecho en cuanto al derecho de defensa, art. 11 LOPJ, y de forma que se podrían anular no solo toda una parte del sumario y las pruebas obtenidas al respecto, sino también todas las derivadas o indirectamente obtenidas de las primariamente anuladas. Sobre esta materia volveré con más intensidad al analizarla en su aplicación a la delación de un abogado sobre su cliente, en concreto en lo que se refiere a la obligación impuesta por la legislación preventiva del blanqueo de capitales. Como señala la STS Sala 2ª nº 2026/2001, (en otros lugares figura la referencia 9296/2001), de , ponente sr. Martín Pallín «el secreto profesional que protege las relaciones de los abogados con sus clientes puede, en circunstancias excepcionales, ser interferido por decisiones judiciales que acuerden la intervención telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes. En el caso que nos ocupa, no se ha producido la intervención telefónica de ningún teléfono de profesionales de la abogacía. Lo que ha sucedido es que, a través de la interceptación de varios teléfonos de sospechosos, se graban conversaciones realizadas al parecer con letrados encargados de su asesoramiento legal. En esta circunstancia el secreto profesional no puede actuar con la misma energía y firmeza que se produce cuando es el cliente el que acude al despacho del abogado y en ese momento tiene lugar la interceptación de la conversación, sin causa o fundamento que la justifique. El letrado que utiliza su teléfono para comunicarse con sus clientes que lo tienen intervenido no puede pretender un trato privilegiado que extienda el secreto a estos extremos. La valoración del contenido de las conversaciones deberá ser utilizado cautelosamente por el órgano juzgador, pero en ningún caso se puede declarar la nulidad de su contenido» (FJ preliminar, punto 9). En esta sentencia no se limita la posibilidad de interceptación de las comunicaciones con sus clientes al hecho de que se trate de delitos de terrorismo ni a que los clientes estén internos como presos preventivos, y queda claro en esta sentencia, lo mismo que en la anteriormente citada STS de , que lo que se quiere corregir es el abuso en añadiendo que la presentación de la querella «depende de circunstancias y condicionamientos» cuya naturaleza no explicó, aunque volvió a reprobar la actuación del juez, que calificó de «abusiva por haber actuado de forma contraria a la ley, interfiriendo las comunicaciones en prisión entre abogados y clientes». Sin embargo, posteriormente el decano ha decidido no presentar la querella acordada, dándose por satisfecho con el auto comentado del TSJ Madrid que anula las escuchas a los abogados., y añadiendo que si no hubiera sido así, «se habría creado un precedente que hubiese cambiado la configuración del derecho de defensa». Esto ha provocado la queja de algunos letrados víctimas de las escuchas, e incluso una denuncia ante el Consejo General de la Abogacía (ver diario El Mundo , página 8). A continuación se comenta la peripecia procesal, centrada en este punto en el Auto del TS que admite la querella por estos delitos, interpuesta solamente contra el juez instructor de la AN y no contra los fiscales, el Auto de , que supuso un paso decisivo en la causa, anticipando el sentido del fallo, y la STS de , que condena al juez de instrucción por prevaricación en concurso de normas con violación de garantías de derechos fundamentales. 13

8 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA la utilización de un privilegio como es el secreto profesional. Una cosa es que un imputado (preso preventivo o no) tenga derecho a no declarar contra sí mismo, y otra muy distinta que no exista posibilidad legal de que el juez acuerde la interceptación de sus comunicaciones. Esto último está permitido por la ley tanto si está en la cárcel como si está fuera de ella, con las limitaciones y garantías que expone la propia STS citada de en su FJ preliminar, al que me remito. La excepción a esta posibilidad de interceptación o grabación de comunicaciones viene referida al derecho a la defensa y al derecho a no incriminarse, y por esto se protege el secreto profesional. A su vez, esta excepción, exigida por las garantías del Estado de Derecho, no puede ser utilizada con abuso ni por el imputado ni por el letrado, cuando éste se convierte en instrumento para que el imputado lleve a cabo trapacerías delictivas de cualquier orden, y de ahí que no se pueda concebir ese abuso como un derecho, sino como una actividad que necesita ser corregida adecuadamente. Con relación a las escuchas telefónicas, o en general a la interceptación de comunicaciones, quizá el mejor resumen sea el de la STS de , ponente sr. Martínez Pereda, con unas consideraciones totalmente ajustadas y aplicables al caso comentado, que merecen ser reproducidas al completo: «La Constitución garantiza en su art. 18,3 «el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial» y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores ver a este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone. Aunque el legislador acudió a mejorar el texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la modificación del art. 579, por medio de la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, no le acompañó el éxito en esta actividad y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta, a más de esta deficiente normativa, las sentencias del Tribunal Constitucional -sentencias 22/1984, de 17 de febrero, 114/1984, de 29 de noviembre, 199/1987, de 16 de diciembre, 128/1988, de 27 de junio, 111/1990, de 18 de junio y 1990/1992, de 16 de noviembre-, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -sentencias de 6 de junio de 1978, caso Klass, de 2 de agosto de 1984, caso Malone, 12 de junio de 1988, caso Schenk y dos de 24 de abril de 1993, casos Kruslin y Huvig- y de esta propia Sala -sentencias de 14 de noviembre de 1990, 12 de julio de 1991 y especialmente, auto de 18 de junio de 1992, etc.-. Debemos comenzar señalando que ningún derecho es absoluto y que la restricción de éste consagrado en el art. 18,3 de la CE ha de apoyarse en la proporción de la injerencia del derecho fundamental en una sociedad democrática. La proporcionalidad se descompone en determinados presupuestos, requisitos y límites que han de ser observados para la validez y utilización de los resultados obtenidos. Como ha determinado la sentencia 7/1994, de 17 de enero, del Tribunal Constitucional que, si bien referida a un tema distinto, es extrapolable a éste de las escuchas telefónicas, debe existir una proporción entre la intromisión de esta clase de prueba y la finalidad perseguida y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos asienta en la satisfacción de una necesidad imperiosa y proporcionada a la finalidad legítima perseguida - sentencias de 7 de diciembre de 1976, caso Handsyde, 26 de abril de 1979, caso The Sunday Times, 24 de marzo de 1988, caso Olsson, 21 de junio de 1988, caso Berrehab, entre otras- y que debe valorarse y ponderarse poniendo el acento, como señaló ya la senten- 14

9 ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (II)» cia de esta Sala de 25 de junio de 1993, no sólo en la gravedad de la pena conminada al delito investigado, sino asimismo a la trascendencia social del tipo. La proporcionalidad de la medida en este caso aparece justificada por afectar a un delito de gran trascendencia social, como es el tráfico de drogas. La trascendencia acusada excusa de mayor comentario. También la motivación, no sólo es exigida de forma general en el art. 120 de la CE, sino que resulta imprescindible cuando se afectan con tal decisión derechos fundamentales de la persona. Aunque lo correcto es que los fundamentos de tal medida se expresen en el auto en que se acuerde, no se puede negar la existencia de tal motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo, como se expresa en la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1993 y se repite en la de 11 de octubre de 1994, por lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, integran y complementan la motivación de la resolución. La medida se ha de producir en un procedimiento penal ya iniciado y ha de basarse, como mínimo, en una sospecha fundada frente a una determinada persona que posea el Juez competente, a quien incumbe acordar la medida, si bien el Juez podrá basar su sospecha en los datos que le aporten la policía o el Ministerio Fiscal. No cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos y no resulta correcto tampoco extender una autorización prácticamente en blanco, como expresó el ya citado auto de esta Sala. En cuanto al control judicial, la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario e igualmente la transcripción mecanográfica de las conversaciones ha de hacerse con compulsa realizada por el fedatario». Es de resaltar la exigencia de que la medida, la orden judicial y su ejecución, debe producirse en el seno de un procedimiento judicial ya iniciado, y no como medida prospectiva, para justificar a posteriori el contenido delictivo de lo que se descubra o se encuentre a raíz de la ejecución de la autorización judicial. Precisamente, en la práctica se están produciendo abusos en la actuación policial cuando se solicitan este tipo de medidas dentro de las denominadas Diligencias Indeterminadas en el proceso penal. No quiero entrar a tratar de esta materia, que excedería el ámbito y contenido de este trabajo. Solo quiero señalar que esta práctica de las pesquisas está prohibida terminantemente, y exige que se incoe un auténtico proceso penal con las garantías correspondientes, tal como he explicado en otro lugar más ampliamente (2). Precisamente, la STS de , FJ 3, lo explica con detalle: «Respecto de la primera cuestión esta Sala ha señalado reiteradamente que la utilización de la indebida denominación de «indeterminadas» para las primeras diligencias de un procedimiento penal cuando se adoptan medidas urgentes como la intervención telefónica constituye una manifiesta irregularidad que resulta imperativo desterrar de modo definitivo, criterio jurisprudencial reiterado que debe ser respetado sin dilaciones ni excusas por los Jueces Instructores bajo su personal responsabilidad. También se ha señalado de modo reiterado (ATS de 18 de junio de 1992, STS de 11 de octubre de 1994, 18 de octubre de 1995, 6 de mayo de 1997 y 22 de enero de 1998) que dicha irregularidad no determina por sí misma la inconstitucionalidad de la medida adoptada por el Juez competente, en el ejercicio de las facultades que la Constitución le atribuye en garantía de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, cuando concurren de modo efectivo los fundamentos materiales que la justifican (razonabilidad, (2) Puede verse a este respecto mi libro citado en nota 1, capítulo III.4.- «Diferencia entre el procedimiento judicial y el administrativo en el delito fiscal», donde explico el origen histórico de la pesquisa, opuesta al principio acusatorio, hoy vigente en nuestra legislación y práctica procesales. 15

10 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA proporcionalidad, necesidad, fundamentación), dado que en realidad bajo esa errónea denominación se encuentra materialmente un proceso penal incoado por Juez competente para averiguar y hacer constar la perpetración de un delito y la autoría de sus responsables, es decir unas verdaderas diligencias previas con independencia de que indebidamente se califiquen como «indeterminadas». En el caso actual, además, consta que de modo prácticamente inmediato la irregularidad fué subsanada, registrándose en breve plazo el procedimiento penal como diligencias previas y ratificándose la medida ya dentro de este cauce procesal adecuado, por lo que no se aprecia indefensión alguna que pudiese determinar la inconstitucionalidad de la medida con la radical consecuencia de nulidad de todo lo actuado» La actuación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid El Auto 28/2010 de del TSJ de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, que resuelve los recursos de apelación interpuestos contra los Autos del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la AN y contra el auto del Juzgado de Instrucción de Madrid de resolutorio del recurso de reforma, que dispusieron, respectivamente la intervención y grabación de conversaciones de los imputados con sus abogados, así como la desestimación del recurso de reforma confirmando la legalidad de los anteriormente citados, recuerda la sentencia anterior, y anula los autos apelados, así como las pruebas derivadas de la interceptación de conversaciones con los abogados, cuya determinación deberá hacerse por el Magistrado Juez Instructor de Madrid de oficio o a instancia de parte, por aplicación de los arts 51.2 LOGP y 11.1 LOPJ. El razonamiento de este Auto, que contiene un interesante voto particular, no tiene desperdicio, y basta ver la repercusión que ha tenido en toda la prensa ya al día siguiente de dictarse. Sus razonamientos pueden sintetizarse en lo fundamental, como sigue: «Relacionado el derecho de defensa con el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocido constitucionalmente (art CE), la confidencialidad de las comunicaciones de los Abogados con sus clientes resulta esencial para garantizar la efectividad real de ese derecho a no reconocer voluntariamente la culpabilidad. Desaparecida, afortunadamente, en nuestro derecho la facultad de obtener la confesión forzada del culpable a través de la tortura, la generalización de la intervención de las comunicaciones de los imputados con sus abogados permitiría renacer, en cierto modo, ese método inquisitorial, sustituyéndolo por el aprovechamiento de situaciones en las que la apariencia de confianza en la comunicación con el abogado permitiría obtener datos incriminadores directamente del acusado, en contra de su voluntad». Esta circunstancia aparece como determinante para la aplicación de un régimen jurídico especial. «Es lo que explica el contenido del artículo 51.2 de la LOGP y permite dotar de sentido sus disposiciones, en comparación con la genérica restricción de comunicaciones que permite el deficiente artículo 579 de la LECr». Sigue añadiendo que «cuando se trate de personas privadas de libertad, constreñidas por tanto a realizar las imprescindibles comunicaciones con su letrado en un entorno controlado por la Administración Pública, dispuso el Legislador que sólo podrían intervenirse estas comunicaciones, necesarias para el ejercicio efectivo del derecho de defensa, cuando concurrieran dos condiciones, conjuntamente: que se tratara de presos o penados por delitos de terrorismo y que esa restricción fuera ponderada adecuadamente en una resolución judicial... Por contraste, cuando de personas no privadas de libertad se trata, la norma habilitante para este tipo de restricciones de derechos individuales se reduce al artículo 579 de la LECr». No puedo estar de acuerdo con esa afirmación, pues en la jurisprudencia existen abundantes ejemplos, de que un abogado no está al margen de la investigación de cual- 16

11 ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (II)» quier delito, y menos aún si para ello se concierta con su cliente para actuar de consuno, encubriéndolo para ocultar o destruir pruebas que lo incriminen, colaborando para blanquear los bienes que presuntamente haya conseguido su cliente como efectos del delito del que viene siendo imputado y por el cual ese abogado defiende al cliente, para alzarle fraudulentamente sus bienes de manera que no se pueda ejecutar la responsabilidad civil nacida del delito en el que defiende a su cliente, etc. La única exigencia para actuar en ese sentido es que existan datos objetivos, no simples conjeturas o sospechas, anteriores a la resolución judicial que ordene la interceptación, y que vengan a sostener la orden judicial en sí misma, es decir, no pueden autorizarse investigaciones prospectivas, sino que esos indicios racionales de criminalidad deben existir con anterioridad a la orden judicial, y tanto si el cliente está interno preventivo en una cárcel como si está en libertad, con o sin fianza. Si la policía informa al juez de datos objetivos, indicios serios y contrastados, que fundamentan la afirmación de que el abogado puede estar realizando actos delictivos para favorecer a su cliente, ese abogado no está libre de que se ordene judicialmente la intervención y grabación de sus comunicaciones con su cliente. Como señala el voto particular disidente del magistrado sr. Suárez Robledano, «las prevenciones sobre el derecho de defensa y la confidencialidad de las comunicaciones entre el cliente y su abogado contenidas en la Resolución (73) 5 del Comité de Ministros del Consejo de Europa no suponen sino el adecuado ejercicio, no el delictivo actual o previsible en el futuro inmediato, del derecho de defensa, sin que puedan trasladarse al caso de comprobación efectiva de actuación no profesional sino de colaboración criminal o de ocultación de efectos o del mismo cuerpo del delito por el Abogado que, de esa forma, más que de defensor actúa como colaborador, cooperador o autor de infracciones criminales previas, simultáneas o posteriores a la comunicación con su cliente en prisión provisional por delitos relacionados con aquéllos en los que participa su Abogado... Pensemos, como posible y sin demérito de la inmensa mayoría de los abogados con elevada categoría moral e intelectual actuantes en los procesos penales que se siguen en España, que un interno en prisión preventiva se concierta con su abogado para que transmita -y eso nunca es derecho de defensa sino otra cosa muy diferente- para que dé instrucciones de matar a una persona, o de hacer desaparecer el cadáver de la persona asesinada, o para facilitar el blanqueo de dinero sucio procedente del tráfico de drogas, de la prostitución ilegal o de la evasión fiscal, o del tráfico de influencias. La inmunidad absoluta que se da en esos casos a la confidencialidad en el locutorio de las prisiones impediría la prevención e investigación, y acaso hasta la comisión de delitos contra la vida o de otros considerados siempre con la categoría de graves en el Código Penal vigente y en la relacionada normativa comunitaria europea e internacional que obliga a España y que puede dar lugar, de no cumplirse, a su responsabilidad internacional, y ello, como es natural, ya que no se discrimina en la decisión mayoritaria de la Sala, aunque existieran indicios objetivos de la actuación criminal ya existente, en curso, continuada o previsible del o de los defensores o de los terceros abogados relacionados con el interno en la prisión». En igual sentido se pronuncia el ATS de al comentar el art LOGP: «En otro orden de cosas, tampoco resulta razonable que un precepto cuyo objetivo es, en principio, regular las comunicaciones de los internos desde la perspectiva del orden y seguridad de los centros penitenciarios, se aplique como instrumento jurídico a modo de blindaje de cualquier actuación punible de un letrado con motivo de la asistencia a un preso en el locutorio de un centro penitenciario, estableciendo así lo que algún autor ha denominado «privilegio de toga». Desde esta perspectiva, la interpretación que postulan las acusaciones particulares sobre el precepto incurre en cierto maximalismo y se muestra falta de matices y modulaciones. Pues no cabe descartar supuestos extraordinarios en que concurran indicios sólidos de que se está instrumentalizando el derecho de defensa para planificar y perpetrar graves conductas delictivas, en cuyo 17

12 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA caso habría que acudir también a medidas extraordinarias que atendieran al supuesto suscitado». Por tanto, creo que el Auto de la mayoría yerra en este razonamiento de la única razón o fundamento de la posibilidad de intervención de la comunicación entre un interno preventivo y su abogado, con independencia del secreto de las comunicaciones, pues ni el terrorismo es el único delito que lo autoriza, sino todos los tipificados como graves en el CP que sean perseguibles de oficio, y tampoco el art LOGP es la única norma que lo autoriza, sino que simplemente es la más especial o específica a la situación concreta de un imputado cuando se encuentra como preso preventivo. Al margen de esa concreta situación, son aplicables las normas generales, como señala la Fiscalía en su recurso y el voto particular del magistrado disidente. Como señala éste último: «En estos casos, siempre que se constate la implicación prevista, en curso o previsible racionalmente, del abogado en la actividad criminal, no se puede hablar de confidencialidad, ni de derecho de defensa, ni de secreto profesional, sino, claramente, de actividad criminal contraria a lo que son todos esos derechos puesto que, usando o bajo la apariencia de ampararse en ellos, se persigue otra finalidad real contraria e ellos: la comisión de delitos. Y eso aunque la entrevista se realice en el locutorio de la prisión. Qué diferencia real y sustantiva existe con la entrevista reservada en el despacho o en el bufete de su defensor?: en mi criterio que se auxilie o se intervenga en la comisión de un delito ejecutado, permanente o futuro, pero ninguna otra. Si no hay actividad criminal alguna, recobran toda su vigencia los derechos de defensa, de confidencialidad, a no declarar, y a no confesarse culpable, al secreto profesional, porque se están ejercitando y en ese caso sí, evidente, constitucional y legalmente, son «intocables» y así debe saberlo el defendido». Después de citar la STC 183/1994 ya vista, los magistrados de la mayoría del Auto extraen las siguientes conclusiones: «Dos datos deben resaltarse, en lo que aquí afecta, de esta sentencia: Uno, que excluye expresamente que la intervención de comunicaciones entre Abogado y cliente que regula el artículo 51.2 LOPG tengan por origen o motivo razones penitenciarias, sino que obedecen, en todo caso, a las exigencias y necesidades de la instrucción penal; y, otro, que deben concurrir acumulativamente las condiciones de tratarse de preso o penado ingresado por delito de terrorismo, y que la resolución judicial debe contener la adecuada motivación que valore la proporcionalidad de la medida». En absoluto puedo estar de acuerdo de que el terrorismo sea el único delito que autoriza la intervención de comunicaciones entre interno preventivo y abogado, pues puede serlo cualquier delito grave perseguible de oficio, y por otro lado así lo reconoce implícitamente el Auto cuando dice que las causas habilitantes no son de índole penitenciaria sino derivadas de la instrucción penal. Interpretado en forma tan restrictiva, el precepto dejaría inerme al Ministerio Fiscal y al Juez instructor cada vez que el abogado se concierte con un presunto delincuente, no terrorista, para impedir su condena, o para blanquear o poner a salvo su patrimonio conseguido con un delito del que posteriormente el cliente es condenado, etc, como dice el voto particular disidente. Es más: existen casos contrastados en donde se ha producido la condena del abogado que se concierta en el delito con el preso, sea éste preventivo o ya condenado (por ejemplo, STS , caso Oubiña, abogado que blanquea el producto del delito fiscal por el que el cliente ya fue condenado en otro proceso anterior y por el que cumplía condena, STS caso Saqueo de Marbella, abogado que es condenado conjuntamente con su cliente por delito de malversación de caudales públicos, SAP de Málaga de , caso Ballena Blanca, abogado condenado por delitos continuados de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública respecto de actos delictivos de su cliente, SAP de Málaga de , caso Minutas, abogado que es condenado junto con su cliente por delitos continuados de fraude en concurso medial con los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, etc). En varios de estos casos se interceptaron las conversaciones entre cliente y abogado, y en todos ellos se produjo el registro del despacho del abogado en 18

13 ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (II)» cuestión, interviniendo la documentación obrante al caso, que es el extremo más fuerte de la intervención de la comunicación entre abogado y cliente. Sigue añadiendo el Auto que «La claridad de estos argumentos no dejan lugar a dudas: la seguridad, el interés del tratamiento y el buen orden del establecimiento, razones que justifican por razones de régimen o tratamiento penitenciario la intervención administrativa, no son las que legitiman o pueden provocar la intervención por la autoridad judicial de las comunicaciones con los abogados de internos por delitos de terrorismo. El argumento expuesto por el Ministerio Fiscal, que trata de distinguir la intervención judicial de comunicaciones por razones de régimen penitenciario de las motivadas por una investigación judicial, resulta contradicho, pues, por estas resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo». El resultado final de este pensamiento se extracta en el Auto en las afirmaciones siguientes: «Por tanto, en el caso presente, no investigándose delitos de terrorismo, estaba vedada toda intervención de las comunicaciones que mantuvieran con sus letrados los imputados en prisión provisional, pudiendo, por el contrario, intervenirse las comunicaciones con el resto de personas. La motivación utilizada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción n.º 5 con apoyo en el artículo 51 de la LOGP fue correcta respecto de la intervención de las comunicaciones generales que ordenó, no así respecto de las mantenidas por los internos con los abogados, que en ningún caso podía restringir, ni siquiera con apoyo en el artículo 579 LECr que menciona el auto resolutorio del recurso de reforma, reproduciendo la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal». En parte estoy de acuerdo con esas afirmaciones en lo que se refiere a las razones fundamentadoras de la intervención de las comunicaciones, pero no puedo concordar con la segunda parte, relativa a la distinción entre las razones que no solo puede, sino que en opinión de los magistrados de la mayoría, también debe sostener la intervención judicial, basadas exclusivamente en la tipificación del delito, como terrorismo y no otra figura delictiva. Y tampoco puedo estar de acuerdo en cuanto a la posible distinción que debe, no solo puede, alegar una autoridad judicial para razonar la interceptación de comunicaciones, basadas, según la opinión de la Sala, en el escenario del lugar en que se desarrolla la comunicación abogado-imputado, pues lo decisivo es que se trate de comunicación entre abogado y cliente defendido o incluso solamente aconsejado, con independencia de que la interlocución se efectúe en una cárcel, o por correo electrónico, o en el despacho del abogado, en el domicilio del cliente, etc. Ese salto en el vacío que realiza el Auto sobre la diferencia de razones de régimen penitenciario y de investigación judicial, que según afirma es alegada por la Fiscalía, no autoriza a que se desvíe la cuestión del plano esencial de la autoridad que adopta una medida semejante, pues siempre es una autoridad judicial y siempre tiene que venir motivada por una investigación judicial de un delito, no de una simple infracción administrativa como las de urbanismo, tributarias, etc. La diferencia de razones fundamentadoras de la intervención, entre las penitenciarias y las restantes, está justificada en la perspectiva de la autoridad que puede adoptar una decisión al respecto, esto es, la dirección de un centro penitenciario, pero no cuando se trata de una autoridad judicial, pues en este último caso siempre se trata de la instrucción penal en la que se descubran indicios racionales de criminalidad en la actividad desarrollada por un presunto delincuente bajo la capa de una actividad de defensa o de asesoramiento, sea en el lugar que sea (cárcel, despacho, local comercial del cliente, etc). En la interpretación de los magistrados de la mayoría de la Sala del TSJ de Madrid, un abogado que blanquea el producto de una estafa, un delito societario, o un delito fiscal cometido por su cliente interno preventivo, no podría ser investigado mediante interceptación de las comunicaciones con su cliente, debido al hecho de que el imputado cliente del abogado se encuentra como preso preventivo y el delito no es de terrorismo. 19

14 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA Mucho menos se podría registrar su despacho en búsqueda de pruebas incriminatorias facilitadas por su cliente y que allí se guardaran. Yo no puedo compartir semejante proposición insensata, pues si el cliente imputado estuviera en libertad bajo fianza se podría interceptar y grabar sus conversaciones, pues la situación penitenciaria no existe en sentido estricto en ese caso (casos previstos en SSTS de y la de , que condenan por delito contra la Hacienda Pública y por apropiación indebida en concurso real, STS de que condena por estafa y blanqueo, etc). Esa interpretación, por tanto, me parece un completo despropósito, y la práctica lo niega, como por ejemplo la Sentencia del Juzgado nº 4 de lo Penal de Palma de Mallorca de 30 de mayo de 2010, en donde se condena por delito fiscal al contribuyente no residente, a su abogado y a otro testaferro por delito fiscal, en base a pruebas obtenidas en registros efectuados en el despacho del abogado, esencialmente documentación facilitada por su cliente, como sociedades constituidas en el extranjero, transferencias, contratos, etc, cuyo comentario he efectuado en otro trabajo. Lo que tanto el TC como el TS decían en las sentencias comentadas era algo bastante diferente, y es que no bastaba la resolución administrativa para intervenir las comunicaciones entre interno preventivo y su abogado, sino que era necesaria la autorización judicial, simplemente eso. El problema de fondo es que los magistrados se centran en la dicción de la LOGP como si la cárcel fuera el único escenario posible de la interlocución, de manera que no es así ni mucho menos: ya hemos visto en la jurisprudencia del TEDH que ni siquiera en los casos de terrorismo es posible la interceptación de comunicaciones entre abogado y cliente imputado de ese delito, sino que la razón que lo fundamente debe venir referida a una posible actividad delictiva del abogado, no del cliente preso no condenado, y cualquiera que sea el escenario o lugar en que se desarrolle: la cárcel, una comisaría de policía, el despacho del abogado, etc. Este es el principal error de perspectiva, que trataremos de disipar cuando analicemos la virtualidad práctica del secreto profesional del abogado. El voto particular del magistrado disidente pone el dedo en la llaga de la contradicción intrínseca de la decisión mayoritaria de la Sala al referirse al art. 579 LECr., pues «una nueva contradicción observa el Voto particular que se razona en orden al ejemplo que se cita en el apartado final del 4.º de los fundamentos del Auto que se suscribe por imperativo legal. A saber, pese a establecer la inoperancia del art. 579 citado en estos casos, se le aplica la doctrina general del mismo, o de las escuchas que no tengan lugar en locutorio de una prisión, lo que se justifica por la mención expresa del Letrado respecto del que se acordaron. Cómo es posible así que pueda aplicarse la confidencialidad absoluta interno-abogado y luego decirse que en el caso citado sí fue legítima la escucha en locutorio de la prisión porque el Letrado intervenía directamente desde antes con su participación directa en el delito investigado?. En ese caso se trató de planear el asesinato del Fiscal encargado del caso. Por lo tanto, hay que entender que, forzando la decisión mayoritaria su interpretación hasta límites fuera de los ámbitos de la lógica interpretación de las normas y jurisprudencia aplicables, se ve obligada la citada decisión mayoritaria a reconocer, pese a ello, que cuando están delinquiendo los abogados o van a delinquir sí resulta lícita la intervención de sus escuchas en centro penitenciario. Creo que sobran más consideraciones y comentarios, aunque sí se debe exponer que aun teniendo el Tribunal a su disposición dos opciones entre las que duda, opta por la más alejada de los criterios del derecho comparado y de la doctrina anterior jurisprudencial aplicable». En este punto es donde la decisión mayoritaria de la Sala naufraga por su incoherencia intrínseca: después de decir que el único presupuesto habilitante sea el art. 51 LOGP, pone el ejemplo de una intervención legal y autorizada de comunicaciones entre preso y abogado, efectuada en prisión en la que el condenado cumplía la sentencia, ordenada judicialmente dicha interceptación en base al art. 579 LECr, debido a que se planeaba un asesinato, ni más ni menos que el asesinato del Fiscal encargado del caso. 20

15 ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (II)» Creo que aquí ha faltado la distinción entre preso condenado, que no tiene derecho a no declarar contra sí mismo, y preso preventivo, que sí tiene ese derecho. Las situaciones no son equivalentes ni mucho menos: el penado no está en peligro de que se viole su derecho a no incriminarse, y el preventivo sí lo está, y por esta vía se le niega el derecho a su defensa si la comunicación con su abogado no se puede desarrollar con garantías. De ahí el privilegio del secreto profesional del abogado, que le protege no solo a él sino sobre todo al cliente imputado. El Auto se contradice a sí mismo cuando más adelante, al analizar la intervención de comunicaciones respecto de un imputado que era al mismo tiempo abogado defensor de otros imputados, dice lo siguiente: «La medida acordada respecto de esta persona, como uno de los interlocutores individualizados cuyas conversaciones pretendían ser escuchadas y grabadas, habría requerido la ponderación especial, respecto de él, de las razones en las que podía fundarse, en ese momento, su posible participación en los delitos investigados y la necesidad y proporcionalidad de la medida, puesto que la medida afectaba directamente, no sólo a su derecho a la intimidad, sino al derecho de defensa del resto de los imputados, de los que continuaba siendo defensor, sin haber realizado actuación alguna, hasta entonces, el Juzgado Instructor para evitar la posible incompatibilidad de intereses». Pero no había dicho antes el Auto que el terrorismo es el único delito que autoriza esa intervención de comunicaciones abogado-preso preventivo? Entonces sobra la necesidad de ponderar nada, puesto que los delitos que se imputan en el caso Gürtel son muy variados, pero ninguno de terrorismo, por tanto no hay que ponderar nada, puesto que en la interpretación del Auto ya estaba cercenada la posibilidad de intervención judicial de la comunicación del abogado con su cliente. En este punto es mucho más sensata la argumentación del voto particular disidente, que reproduzco a continuación por su interés. Después de citar la legislación comunitaria de prevención del blanqueo, constituida por las Directivas mencionadas, el voto particular se detiene en la motivación judicial de los Autos judiciales en que se ordenaba las intervenciones de las comunicaciones con algunos abogados (no todos): «Se indica al respecto en el primero de los Autos dictado el que la inmisión se acuerda a la vista de la complejidad de la investigación que debe seguir desarrollándose en torno a los tres imputados en prisión y con la finalidad de poder determinar con exactitud todos los extremos de sus ilícitas actividades, estando precedido el mismo de varios informes de la AEAT y de la Fiscalía sobre actividades de blanqueo y de delitos fiscales, entre otros, con ramificaciones fuera del territorio jurisdiccional español. A la fecha del mismo los tres imputados ya estaban internos en Centro Penitenciario en virtud de la correspondiente medida cautelar personal privativa de libertad acordada desde el , habiendo sido imputados antes, asimismo, dos de los tres Abogados defensores de los mismos, con imputación no modificada en la actualidad y por hechos relacionados con los que se habrían realizado por sus defendidos con anterioridad y al tiempo. Existían así, pues, y sin duda alguna, indicios suficientes referidos a los principales encartados en prisión y a varios de los abogados defensores, lo que permitía razonablemente pensar que pudieran seguirse proyectando actividades ilícitas o delictivas, tanto por los primeros como por los segundos. La motivación así aparece suficiente, sin que se pueda predicar ausencia de ella o de los indicios considerados, ni considerar el Auto aisladamente o de forma separada y autónoma del resto de la investigación precedente que ha conocido la Sala merced al amplio testimonio de particulares examinado por ella. Por eso mismo estaba justificadísima la prevención judicial consistente en acordar la «observación de las comunicaciones personales que mantengan los citados internos con los letrados que se encuentran personados en la causa u otros que mantengan entrevistas con ellos, y con carácter especial, las que mantengan con el letrado D. José Antonio López Rubal, previniendo el derecho de defensa, en el Centro Penitenciario en que se encuentran o cual- 21

16 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA quiera otros donde se trasladen, por un periodo comprendido desde el hasta el ». En todo caso, pese a la previa imputación del Letrado citado nominalmente, se excluía aquello que se refiriera al derecho de defensa, por lo que, salvo que se estime que nunca pueden intervenirse las conversaciones con el Abogado defensor, incluso aunque haya pasado a realizar una actividad impropia de su labor, colaborando o previéndose su intervención activa en los delitos investigados, la motivación era la adecuada a las circunstancias concurrentes y al estado de la investigación previa, no prospectiva. No se puede entender, por ello, que se pueda considerar que el Auto inicial del que ahora se trata no contenga referencia o alusión de ningún tipo a la existencia de cualquier concreta sospecha, más o menos fundada, pero en todo caso individualizada y con alguna base o indicio real en su favor, que no sea una mera suposición o conjetura dirigida a suponer que los abogados de referencia podrían desempeñar el ilícito cometido que de ellos temía el instructor. Dos de los defensores ya estaban imputados, y seguían actuando en el proceso, y se menciona nominalmente a uno de ellos en la resolución puesta en cuestión. Qué más indicios pueden exigirse, para acordar las escuchas, que la previa y conocida imputación de un abogado, conocida por él previamente a la misma intervención judicial. Imputación, recordemos, no dejada sin efecto ni impugnada hasta el día de hoy, no anulada ni alterada en forma alguna. No se trató de sospechas o conjeturas, sino de indicios objetivados ya antes, objetivos y no subjetivos, dada la imputación y la expresa referencia contenida al respecto en el oficio policial previo (folios 37 y Anexo de Estructura de Blanqueo del n.º 8727/09 UDEF-BLA) y escrito del Ministerio Fiscal del Se cumplió así el requisito jurisprudencial referido a que la medida deba «limitarse a aquellos supuestos en que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes». Hasta que se comprobó que ello había dejado de producirse, siendo así lícita y justificada la intervención judicial». Hasta aquí la larga cita del voto particular. Estoy de acuerdo en este punto concreto con el magistrado disidente, puesto que cuando se trata de abogados que ya están imputados previamente a la intervención judicial de sus comunicaciones, no puede establecerse una excepción a priori que los inmunice de la posible medida judicial, pues en ese caso la doble condición de imputado y de abogado de otros imputados, conocida por éstos últimos de manera sobrada, no puede constituirse en refugio de ninguna situación procesal privilegiada. La toga de abogado no puede ser una capa que todo lo tapa, y el TS lo dice en su jurisprudencia, como hemos visto. El problema se presenta con los abogados no imputados previamente a la intervención de comunicaciones ordenada judicialmente. Aquí es donde se pueden presentar todos los problemas ya conocidos. En este punto es donde creo que los magistrados de la mayoría, con independencia de su incoherencia de razonamiento, ya señalada, están más cargados de razones para no acceder a considerar autorizada la intervención judicial. Si la toga no se puede convertir en una capa, tampoco puede convertirse, como reconoce el magistrado disidente, en motivo preestablecido de desconfianza y mucho menos de razonamiento fundamentador de una intervención: precisamente el secreto profesional está para eso. El abogado y su cliente tienen derecho a que no se intercepte la comunicación, como ya se vio en la jurisprudencia del TEDH, recordada parcialmente en el Auto de la mayoría de magistrados, y por este conducto un imputado, esté o no preso preventivo, no puede estar expuesto a que la acusación se inmiscuya en su relación con su abogado con el fin de procurarse pruebas que lo incriminen. En este punto se nota el desvalimiento del Auto judicial del juez instructor de la AN, sr. Garzón, y también después el Auto del juez instructor de Madrid sr. Pedreira, pues no aportan sólidas razones, ni siquiera indicios, que sostengan la implicación de abogados defensores no im- 22

17 ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (II)» putados. Precisamente, como dijo uno de los letrados querellantes contra el sr. Garzón en el juicio oral contra éste en el TS, esa imputación habría sido sencillamente una calumnia, pues esos letrados no tenían con sus clientes ninguna relación previa al encargo de su defensa. No hace falta decir que no se admiten las intervenciones con fines de investigación prospectiva, eso es ya conocido, como se recuerda en la jurisprudencia citada tanto por la mayoría como por el magistrado disidente en el auto. Como señaló el ATS de : «De acogerse las tesis que se sostienen en el auto del juez instructor de la causa 1/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid o en el precitado voto particular, ante la mera posibilidad de que un imputado preso intentara aprovecharse de los efectos del delito habría que desactivar el derecho de defensa reconvirtiéndolo en instrumento auto-incriminatorio, tesis que por su propia aberración nos ubica en la senda indiciaria propia del delito de prevaricación». Literalmente, la decisión de la Sala del TSJ de Madrid por mayoría me parece acertada en este punto concreto del Auto, aunque resalte la incoherencia técnica intrínseca de la argumentación. Cuando se trata de letrados no imputados, los datos objetivos que faculten la interceptación de comunicaciones deben existir sin ningún género de dudas antes de la intervención judicial, pero el auto del juez instructor de la AN reconoce implícitamente que no las tiene todas consigo y manifiesta explícitamente su inseguridad en este punto, desarrollando una simple conjetura cuando se trata de letrados no imputados y sobre los que no hay datos que hagan sospechar con fundamento su implicación previa en el asunto debatido. Dicho auto ordenaba la intervención porque «en el procedimiento empleado para la práctica de sus actividades (de los imputados presos) pueden haber intervenido letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen actuar como «enlace» de los tres mencionados con personas del exterior». Esta es la razón que, a juicio del juez instructor, justificaba la intervención de las conversaciones entre letrados y clientes, con el expreso objeto, consignado en el mismo auto de «determinar con exactitud todos los extremos de sus ilícitas actividades, y especialmente determinar el grado de imputación que pudieran tener otras personas dentro del grupo organizado investigado». No es admisible que se fundamente la interceptación diciendo genéricamente respecto de todos los abogados que «en el procedimiento empleado para la práctica de sus actividades (de los imputados presos) pueden haber intervenido letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen actuar como «enlace» de los tres mencionados con personas del exterior» (la cursiva es mía). Esa afirmación tiene que estar contrastada objetivamente antes de la orden judicial, no después de ella, no puede ser una mera conjetura o posibilidad, y no se puede adoptar dicha determinación de la interceptación con carácter prospectivo, razonándola a posteriori en función de lo que se encuentre o se descubra en su ejecución, como ya se ha visto en las SSTS de y (3). En el mismo sentido se pronuncia el ATS de : «Esa forma concluyente y omnicomprensiva en que se limitó el derecho de defensa conducía ya de por sí, sin apenas escapatoria alguna, a la irremediable laminación del derecho fundamental a la defensa, al resultar indiferente para adoptar unas resoluciones tan severas y gravosas que el letrado que asistiera a los imputados presos estuviera o no incriminado en la causa. Según la redacción de los autos de intervención cuestionados no se precisaba realmente indicio alguno contra los letrados para excluir el derecho de defensa de los imputados, pues se acordaba la grabación y posterior escucha de las conversaciones con cualquier (3) Esa circunstancia ya se advirtió por J. GÓMEZ DE LIAÑO en el periódico El Mundo fecha , pág. 21, artículo titulado expresivamente «Así no, señor juez». 23

18 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA letrado que asistiera a los presos. Con lo cual, tal como se viene a decir en el informe del Colegio de Abogados que figura unido a la causa, se convertía a todos los letrados que fueran nombrados para asistir a los imputados en sujetos suspectos de colaboración en hechos delictivos, impidiéndoseles ejercer la defensa de los tres imputados que se hallaban presos en el Centro de Soto del Real. Un análisis puramente empírico de su alcance permite comprobar que las dos resoluciones iban en cierto modo más allá del vaciamiento del contenido del derecho de defensa, pues implicaban transmutar el ejercicio de ese derecho fundamental en un instrumento idóneo para la autoincriminación de los imputados internos en prisión. Y ello porque la grabación y el conocimiento de todas sus conversaciones con sus letrados entrañaba que lo que deberían ser comunicaciones o conversaciones encauzadas a la efectividad del derecho de defensa, se reconvertían realmente en eficaces instrumentos para la autoinculpación de los imputados, con vulneración del derecho fundamental a no declarar contra sí mismos, al mismo tiempo que se desarbolaba o desactivaba cualquier estrategia defensiva que pudieran poner en práctica los letrados. No parece, pues, desmesurado afirmar que si el juez querellado hubiera acordado la incomunicación jurídica de los imputados es muy posible que su defensa tuviera una mayor eficacia, pues al menos no se autoincriminarían ni aportarían fuentes de prueba en contra de sus propios intereses procesales». Es por esto que la decisión mayoritaria del TSJ de Madrid, en el Auto reseñado, dice expresamente: «Esta decisión judicial no contiene, pues, referencia o alusión de ningún tipo a la existencia de cualquier concreta sospecha, más o menos fundada, pero en todo caso individualizada y con alguna base o indicio real en su favor, del hecho que motiva la intervención de las comunicaciones con los Abogados: intervención de ese letrado en la comisión de los delitos y que el mismo, aprovechando su condición, pudiese actuar como «enlace» de los tres imputados en prisión con personas del exterior. Sólo es una mera suposición o conjetura, de la que no se expresan los datos objetivos en los que podrían fundarse, dirigida a presumir que este abogado podría desempeñar el ilícito cometido que de él temía el instructor». La consecuencia que extrae la Sala, por aplicación del art LOPJ que expresamente invoca y cita con su jurisprudencia, es la revocación de los autos del juez instructor (más bien habría que decir de los autos de los jueces instructores de la AN y de Madrid) en lo que se refiere a las conversaciones con los abogados defensores, ordenándose que «el Magistrado instructor de la presente causa habrá de declarar, de oficio o a instancia de parte, y previa la tramitación que prevé el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las consecuencias que en orden a la validez o nulidad de las diferentes actuaciones, cautelares o de investigación, se hayan practicado en el presente proceso y tengan conexión de antijuridicidad con las diversas intervenciones de comunicaciones que ahora se dejan sin efecto». Prefiero dejar ahora el estudio de la aplicación del art LOPJ a los casos como el mencionado La fase ante el Tribunal Supremo El Auto del TS Sala 2ª de fecha (no tiene nº en la base consultada, el nº de recurso es 20716/2009), ponente Sr. Maza Martín, resuelve la admisión a trámite de la querella por delitos de prevaricación, art. 446 CP, y delito de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías constitucionales contra la intimidad, art. 536 CP, presentada por los abogados, como ofendidos, contra el Magistrado Juez instructor de la AN que dictó los autos controvertidos de intervención de comunicaciones de los imputados presos preventivos, clientes suyos en el caso Gürtel, con sus abogados que no estaban imputados, y ahora querellantes. Dichos abogados, además de lo que se conoce, afirman en su querella que «todo lo que hemos relatado en estos hechos es lo que cono- 24

19 ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (II)» cemos, pero no se debe olvidar que los autos que consideramos absolutamente ilícitos fueron dictados de una forma absolutamente abstracta, genérica e indiscriminada, y que se han escuchado muchas otras conversaciones, que seguro que han sido utilizadas en la investigación, y que desconocemos cuáles son, porque no se ha incorporado a las actuaciones su transcripción». El Ministerio Fiscal se opuso a la admisión a trámite, y en cambio el Auto admite la querella, indicando en el FJ 4º lo siguiente: «La hipótesis de que los Letrados pudieran hacer de «enlace» entre los presos y la organización delictiva, referida a la totalidad indiscriminada de aquéllos, tanto los que en la actualidad como los que en el futuro pudieran asistir profesionalmente a los presos, de los que sólo en el primero de tales Autos se concreta la identidad de uno de ellos que posteriormente resultó imputado en la misma Causa, se ofrece como único fundamento fáctico para tan genérica e importante decisión, conforme leemos en ambas», por lo que el propio Auto del TS señala que no es descabellado pensar que se ha podido cometer esos delitos, para lo cual se ordena la instrucción: «Por lo que ante la duda que tales consideraciones proyectan, cuando menos, sobre la legalidad de las referidas Resoluciones adoptadas por el querellado y sin perjuicio de la decisión que, al respecto y de llegarse a ello, pudiera en su día ser adoptada, acerca del carácter delictivo o no de tales hechos o de alguno de los restantes incluidos en la Querella, en lo que sí que puede en el momento presente incuestionablemente concluirse es en que no existen razones suficientes, en este trámite procesal, para excluir con toda certeza la hipótesis de la existencia de los delitos mencionados, de forma que, por semejante motivo de fondo, resultase la procedencia de la inadmisión a limine de la querella analizada». Sin embargo, esa decisión de los autos del magistrado instructor de la AN fue respaldada en su legalidad por el magistrado instructor de Madrid sr. Pedreira en Auto de , así como por el voto disidente del Auto del TSJ Madrid que ya hemos analizado en el recurso de apelación que contra el mismo se formuló. En esa controversia, era discutible apreciar delito cometido en unas actuaciones procesales cuando otros dos magistrados, en causas y recursos diferentes, han aceptado la legalidad plena de los autos discutidos. Ante tal disparidad de criterios, existen dos cuestiones separadas: a) que se llegara a determinar una actuación delictiva efectuada por puras resoluciones judiciales, cuestión decidida por STS en la que se condena al magistrado que las dictó. En este punto la sentencia citada se limita a señalar que «no le corresponde a la policía, ni siquiera al Ministerio Fiscal, validar la actuación judicial. En el caso, conviene recordar que el Ministerio Fiscal, en su informe sobre la prórroga, señaló que no se oponía a la medida, «...si bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.» De todos modos, es al juez a quien corresponde la protección de los derechos fundamentales de los imputados, pues es el único que puede válidamente acordar en resolución motivada su restricción. En cuanto a la actuación del instructor designado en el TSJ no es posible, por razones obvias, realizar ahora valoraciones sobre hechos que no constituyen el objeto del proceso, pues ni son conocidas todas las circunstancias ni su autor ha tenido la oportunidad de defenderse. De otro lado, es evidente que la decisión de aquél, acordada en un momento procesal determinado y con los datos de los que entonces disponía, prorrogando la medida acordada por el acusado, no podría convertir en justa la decisión de éste último si no lo era cuando la adoptó». Sin embargo, es mucho más explícita la argumentación del ATS de , que le dedica mucha mayor atención, pues el Auto del Juez de Instrucción del TSJ de Madrid, sr. Pedreira, validó la actuación del Juez de Instrucción de la AN encausado, así como 25

20 ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA también lo hizo el voto particular referido del Auto del TSJ de Madrid en que se anularon las interceptaciones y las pruebas derivadas de las mismas. Por esta razón les dedica estos singulares párrafos, que merecen transcribirse: «En efecto, este instructor comparte, en lo sustancial, la tesis del Ministerio Público acerca del ámbito de aplicación del art. 51 de la LOGP y también la posibilidad de operar -eso sí, en supuestos muy extraordinarios- con el art. 579 de la LECr. para intervenir y grabar las comunicaciones de los imputados con sus letrados. Ahora bien, lo que ya obviamente no puede asumirse es la aplicación que se hace de esa norma procesal en el caso concreto por parte del querellado. Se trata de un tema que el Fiscal ha orillado realmente. Su argumentación alberga por tanto razones de peso cuando encauza la solución del problema acudiendo a la vía procesal del art. 579 de la LECr., pero ahí se detiene. Y es precisamente en ese punto, en la aplicación que se hace del referido precepto en el supuesto debatido, donde surge la grave vulneración de los derechos fundamentales de los imputados que se hallan en prisión, si bien el germen de tal infracción ya lo anidaba la redacción inconstitucional que exponían los dos autos del querellado en lo que concierne al derecho de defensa. El Ministerio Público circunscribe su escrito a examinar las cuestiones que suscita la interpretación de la abstrusa norma penitenciaria, omitiendo cualquier clase de explicaciones o razonamientos que permitan legitimar la grabación y escucha de las comunicaciones de tres presos preventivos con sus letrados sin constar indicio alguno contra éstos, que es lo que se acordó en los conflictivos autos y se ejecutó después en la práctica, operando así de facto el juez querellado con la presunción de que cualquier letrado que se designara era sospechoso de colaboración delictiva con los presos imputados. El Fiscal no aporta argumentos que justifiquen una decisión de esta índole ni tampoco expone razones que legitimen la vulneración de un cúmulo de derechos fundamentales que genera esa aplicación tácita y no expresa, ya que no es citado en los autos cuestionados del art. 579 de la LECr. Reafirma así el criterio que mantuvo en su día de que esos autos no eran ni siquiera nulos. Y en términos muy similares ha de argumentarse con respecto al voto particular emitido en el auto del Tribunal Superior de Justicia de 25 de marzo de En este voto se hace un amplio excurso sobre la gravedad del delito de blanqueo de capitales y después se entra a examinar la justificación de la intervención de las comunicaciones en el caso concreto desde la perspectiva de los principios de necesidad y proporcionalidad, citando al respecto de forma extensa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre esa materia. Considera el Magistrado discrepante de la resolución mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia que sí concurrían indicios de intervención en la trama de algunos letrados que figuraban como imputados y que podían colaborar con los tres que se hallaban presos preventivos. Y a partir de ello justifica las resoluciones dictadas por el querellado y las considera acordes a derecho. Ni los autos que se citan como ejemplos contrastables ni las alegaciones del Ministerio Fiscal aportan argumentos que legitimen los hechos que, para este instructor, integran la base indiciaria del delito de prevaricación. Es decir, la decisión del querellado de impedir que los imputados presos ejercitaran su derecho de defensa sin la gravísima imposición de que las conversaciones de aquéllos con éstos habrían de ser necesariamente grabadas y escuchadas, cualquiera que fuere el letrado designado. Y tampoco se ofrece razonamiento alguno que permita sustentar jurídicamente la escucha de los imputados con los nuevos letrados nombrados a partir del 3 de marzo de 2009, que ni estaban imputados en la causa ni había indicio alguno contra ellos sobre una posible implicación en el entramado delictivo». b) que se determine y pruebe el hecho de que se efectuaron interceptaciones de conversaciones cuya transcripción no consta en el sumario, y sin embargo hayan sido 26

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