SEGUNDA OPORTUNIDAD Y DERECHO CONCURSAL. Antonio Sotillo Martí Profesor Titular de Derecho Mercantil

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1 Seminario Interdisciplinar Facultad de Derecho Valencia, 30 de octubre de 2013 SEGUNDA OPORTUNIDAD Y DERECHO CONCURSAL Antonio Sotillo Martí Profesor Titular de Derecho Mercantil I.- Algunas consideraciones preliminares 1.- El concepto de sobreendeudamiento. A) El concepto en la legislación italiana tras la Ley 3/2012 de 27 enero modificada por la Ley 221/2012 de 17 diciembre, que convirtió en Ley el Decreto Ley 179/2012 de 18 octubre. Artículo 6.2: per sovraindebitamento si intende una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, que determina la rilevante difficoltà di adempire le propie obbligazioni bensí la definitiva incapacita di adempirle regularmente. Los sujetos son tanto los consumidores ( deudores personas físicas que han asumido obligaciones exclusivamente con fines ajenos a la actividad empresarial o profesional eventualmente desarrollada ), como los pequeños empresarios, artesanos, profesionales o agricultores, personas físicas o jurídicas, que no están sujetos a los vigentes procedimientos concursales. B) El concepto en el Código de Consumo francés. Artículo L.330-1: La situación de sobreendeudamiento de las personas físicas se caracteriza por la imposibilidad manifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al conjunto de sus deudas no profesionales exigibles o pendientes de vencimiento así como al compromiso que ha asumido de garantizar o pagar solidariamente de un empresario individual o de una sociedad siempre que no haya sido, de derecho o de hecho, directivo de ésta. Ha de tratarse de consumidores y de buena fe, por lo que la ley les exigirá determinados requisitos. También los profesionales y los 1

2 empresarios autónomos personas físicas, siempre que se trate de deudas no profesionales o empresariales. C) El Consejo Económico y Social español en un Informe publicado en 1999 ya abogaba por crear en España una regulación para solventar el sobreendeudamiento de los consumidores similar al francés. D) También ya la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 noviembre 2001 (2001/C 364/01 en DOCE ) se invitaba a los Estados miembros a que examinen lo antes posible las vías y medidas para garantizar el seguimiento de la evolución del endeudamiento y del endeudamiento excesivo de los consumidores dentro del mercado interior mediante un intercambio de información a nivel europeo, sobre todo por lo que se refiere al nivel de endeudamiento y a las prácticas idóneas. El propio Consejo y otras instituciones de la Unión Europea ya desde 1992 tienen diversos documentos expresando la preocupación sobre el tema y proponiendo que se estudien fórmulas de solución. E) La reciente Resolución del Parlamento Europeo de 22 de mayo de 2012 sobre una estrategia de refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerables incluye entre éstos a los que tienen un endeudamiento excesivo. 2.- Clases de sobreendeudamiento: el sobreendeudamiento activo o voluntario, consistente en la asunción de deudas de manera incontrolada sin atención a su nivel de renta y posibilidades de pago y producto de un cierto consumo y concesión de crédito irresponsables. Por otra parte, el sobreendeudamiento pasivo, cuya causa se sitúa al margen de la voluntad y el comportamiento responsable del deudor, en conexión con contingencias inesperadas determinantes de una incapacidad sobrevenida de hacer frente a los créditos. La distinción es importante, pues en general y de acuerdo con los distintos sistemas normativos estudiados es más difícil acceder a la segunda oportunidad en el primer supuesto mencionado y más fácil en el segundo caso. 3.- Las causas originales: el incremento del consumo estimulado por el sistema económico en los últimos años; el creciente recurso al crédito como instrumento de financiación con la concesión de préstamos irresponsables; la trampa de los dos ingresos o two income trap estudiada por los sociólogos y estadísticos en los Estados Unidos. De acuerdo con la clasificación anterior, puede afirmarse que el sobreendeudamiento de los particulares y de las empresas en España 2

3 antes de la crisis era un sobreendeudamiento voluntario o culpable agravado por el irresponsable estímulo de las entidades de crédito a prestar dinero o fomentar inversiones especulativas o arriesgadas. Tras el estallido de la crisis, el sobreendeudamiento es claramente pasivo y no provocado por la propia conducta de los deudores. Tampoco hay sobreendeudamiento provocado o estimulado por las entidades financieras, pues éstas ya no conceden créditos. 4.- La situación actual: Tasas de ahorro nulas; disminución progresiva de los niveles de consumo o demanda interna privada; endurecimiento de las condiciones de acceso al crédito tanto al consumo como a las actividades empresariales. El último dato del Banco de España sobre créditos dudosos por sectores de actividad nos indica un total en torno al 12% de los concedidos, pero en la construcción y promoción inmobiliaria alcanza un 30%; en los créditos para adquisición de vivienda es de un 5%; y en el caso de empresas no financieras o personas físicas es de un 11% aproximadamente. El Banco de España venía advirtiendo desde sus Boletines del año 2001 sobre la situación de creciente sobreendeudamiento de las familias españolas. La verdad es que nadie le hizo caso, ni el propio regulador puso remedio. La tasa de ahorro de las familias españolas a fines del año 2012 se situaba en el 8% de la renta bruta, el nivel más bajo desde el año (Fuente INE) En el año 2006 la deuda de las familias españolas se situaba en el 114,3% de la renta disponible ajustada casi duplicando la correspondiente al año (Fuente Banco de España). Últimamente esta deuda ha disminuido. II.- Distinciones entre insolvencia y sobreendeudamiento. No deben confundirse ambos conceptos, ya que por insolvencia entendemos un concepto legal contenido en el artículo 2 LC, que distinguen entre el concurso voluntario con insolvencia actual (incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles) o inminente (previsión de no poder cumplir regular y puntualmente sus obligaciones), todo lo cual debe ser justificado debidamente por el deudor en su solicitud. Sin embargo, el concurso necesario a instancia de acreedores requiere ya la existencia de impagos, sobreseimientos o incumplimientos generalizados. 3

4 Sin embargo, dado el concepto tan amplio de sobreendeudamiento, es muy posible que en la práctica vayan unidos. Por otra parte, siempre se ha discutido sobre si esta situación de sobreendeudamiento y sus posibles soluciones deberían tratarse en el seno de un procedimiento concursal ya iniciado o también al margen del mismo. Las soluciones de los diversos ordenamientos jurídicos difieren entre sí, dándose ambos modelos en la práctica. III.- Segunda oportunidad o fresh start. 1.- Concepto: Consiste fundamentalmente en la liberación o condonación definitiva de las deudas o pasivo no satisfecho por el deudor tras un procedimiento de reestructuración o reorganización de sus deudas, o bien tras un procedimiento de liquidación, ya sea en el seno de un proceso concursal o fuera del mismo. Esta posibilidad, conocida también como fresh start, ha sido tradicional en el Derecho USA, con la expresión discharge, en el ámbito de su ordenamiento jurídico concursal. Se ha extendido en diversos países europeos. En ocasiones, se sigue el modelo anglosajón más estricto, que supone la exoneración del pasivo restante no satisfecho tras una ejecución o liquidación de los bienes del deudor, siempre que éste no sea considerado de mala fe o fraudulento. En otros sistemas se sigue un modelo, que podríamos llamar de rehabilitación, para casos de sobreendeudamiento activo o culpable, obteniendo la discharge tras un periodo de prueba con el cumplimiento, además, de un plan de pagos parcial, es decir, exigiendo un buen comportamiento para permitir la condonación del resto de pasivo. La regulación legal de este beneficio para algunos deudores ya había sido aconsejado en un Dictamen del CES Europeo en el año 2008 y aparece como recomendaciones 194 a 196 a final del Capítulo VI de la Segunda Parte sobre Disposiciones fundamentales de un régimen de la insolvencia eficaz y eficiente de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional del año Para comprender las diversas regulaciones legales en los distintos países, conviene recordar el diferente sistema de calificación crediticia en USA, basado en el llamado credit score o puntuación crediticia de cada ciudadano y obtenido en función de elementos o inputs no solo negativos sino también los positivos y que el propio solicitante de crédito puede pedir a coste ínfimo a alguna de las agencias de 4

5 información crediticia existentes. Según la puntuación conseguida, de menos a más, disminuirán las condiciones de cuantía, precio o de plazo del préstamo. Así, por ejemplo, por debajo de un score de 620 el deudor y su crédito es considerado subprime. Sin embargo, en España la información crediticia de los ciudadanos, personas físicas o jurídicas, está basada casi exclusivamente en elementos negativos (CIRBE, RAI, o ASNEF-EQUIFAX), es decir, en impagos y no en elementos positivos, como devoluciones, pagos o cumplimientos. 2.- Posible distinción entre empresarios o profesionales y consumidores o, por el contrario, conveniencia de tratamiento unitario. Como veremos, la solución es muy diversa en los distintos ordenamientos comparados, pero la mayoría estan optando por diferenciar la situación de crisis económica o insolvencia de los empresarios de los de las personas físicas consumidores. Resulta interesante la estadística mostrada por un Report de la Unión Europea de 2009, según el cual los ciudadanos que no se plantean iniciar una actividad empresarial son en USA el 48,4%; en Alemania el 62%; en UK el 67%; en Francia el 63% y en España el 75%. De entre todos ellos, los que no lo harán por las dificultades de financiación, son en USA el 12%; en Alemania el 21%; en Francia el 15%; en UK el 18% y en España el 28%. 3.- Ventajas e inconvenientes de la segunda oportunidad o discharge. Entre las posibles ventajas, se han enumerado las siguientes: a) Incentivo para la solicitud temprana y oportuna de procedimientos concursales. Países como España con escasa protección a los deudores y con sanciones por no instar el concurso a tiempo tienen, sin embargo, más concursos terminados en liquidación y cierre de la actividad empresarial b) Incentivo para una política responsable de concesión de créditos. c) No se configura legalmente como un derecho del deudor, sino más bien como un beneficio, por lo que su concesión debe supeditarse al cumplimiento de determinados requisitos y comportamientos por parte del deudor. d) Evitar la exclusión social del que fracasa, concediéndole una segunda oportunidad. e) Aumento de la economía sumergida, si no existe esta posibilidad de la segunda oportunidad. 5

6 f) Las estadísticas, sobre todo en USA, demuestran que no hay más impagos de los deudores por la existencia del discharge. No hay moral hazard o riesgos de comportamientos oportunistas de los deudores. Sin embargo, también se subrayan ciertos inconvenientes: a) El perjuicio o aumento del riesgo para los acreedores financieros o prestamistas, que les obliga a aumentar sus tipos de interés remuneratorios. b) Se trata de un incentivo, que, digan lo que digan las estadísticas, acentúa el riesgo moral en la conducta financiera sobre todo de los consumidores. IV.- Las distintas soluciones sobre la llamada segunda oportunidad en el Derecho comparado. No creo necesario exponer ahora los diversos sistemas de prevención de las crisis económicas de las empresas o particulares, que se regulan en los distintos ordenamientos jurídicos. Nos alejaría un poco del objeto central de esta exposición. De todos modos, puede recordarse el caso de Francia por ser el de más extensa y minuciosa regulación, con sus instrumentos generales de prevención, que son: la conciliatión (art. L a Code Commerce), como procedimiento contractual de prevención; y la sauvegarde (arts. L y ss.), como procedimiento judicial de prevención. La Ley 2010/1249 de 22 de octubre introdujo otro procedimiento judicial denominado sauvegarde financiere accéléré para empresas de una cierta dimensión en dificultades económicas insuperables con una especie de prepackaged plan al estilo del Chapter 11 del Bakruptcy de USA. También pueden recordarse los schemes of arrangement ingleses, regulados en el Derecho de Sociedades (Companies Act), como un procedimiento legal muy flexible que permite a una empresa llegar a un acuerdo con sus acreedores que, en caso de ser aprobado por la mayoría y homologado por el Juez, les vincula a todos hayan votado o no a favor del mismo. Paso a exponer, pues, los diversos modelos de segunda oportunidad : 1.- El clásico caso USA: la discharge. Para comprender la regulación de esta materia del Derecho concursal USA contenido en la Ley federal US Bankruptcy Code de 1978 (Chapters 7 y 13) conviene recordar algunas cuestiones previas. 6

7 En primer lugar, la preponderancia en USA del concurso de personas físicas o consumidores (96% de todos los concursos en el año 2010) debido sobre todo al sobreendeudamiento por el uso de tarjetas de crédito y por las deudas sanitarias y de educación. Sin embargo, en España tan solo el 20% de los concursos lo son de personas físicas. En segundo término, el sistema ha sido considerado desde su origen en la Bankruptcy Act de 1898 como un instrumento de política económica fundado en el principio del honest but unfortunate debtor. En la reforma operada en el año 2005 se ha acentuado el carácter restrictivo de la aplicación de los procedimientos, exigiendo más condiciones o requisitos a los deudores para demostrar su buena fe. Se refuerzan las medidas de control basadas en la conducta del deudor, pero el comportamiento imprudente en el acceso al crédito, provocando un sobreendeudamiento activo, no impide la aplicación de la discharge. Por otra parte, junto a la discharge debe mencionarse el amplio abanico de las exemptions o patrimonio inembargable, que es muy diferente según los Estados, ya que no es una competencia federal sino estatal. Incluye, por ejemplo, en la mayoría de los casos de modo total o parcial la vivienda habitual según su valor. Por último, la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act de 2005 ha exigido, como he dicho, más requisitos, como son la necesidad de someterse a un asesoramiento crediticio previo y a un curso de educación financiera posterior al discharge. Además, es preciso someterse a una evaluación o means tests para comprobar si supera la media de ingresos o recursos para acogerse al plan de pagos del Chapter 13, impidiéndole acudir a la liquidación del Capter 7. En fin, todo muy protestante pero demasiado formalista, por lo que, como ha dicho la doctrina, muchos de estos trámites son puramente formales y se hacen por internet en dos minutos. Así, el deudor puede escoger entre dos procedimientos: Por un lado, el Chapter 13, que supone un adjustment of debts of an individual with regular income con la oportunidad de negociar un calendario de pagos y de reorganización de las deudas sin liquidación, destinando parte de los ingresos durante tres años al pago de los acreedores con el control de un bankruptcy trustee. En este sistema quedan incluidos todos los acreedores y también los con garantía real. Finalizado el plan, el deudor queda liberado del pasivo no 7

8 pagado, pero los derechos de garantía real seguirán gravando los bienes garantizados. Por otra parte, el Chapter 7 supone la liquidación de los bienes del deudor con excepción de algunos, al final de la cual la persona física queda liberada del pasivo insatisfecho, siempre que no concurra alguna causa legal para la denegación de esta discharge. La reforma del 2005 pretendió incentivar el uso del Chapter 13 frente al Chapter 7, pero solo lo consiguió en los primeros años de su vigencia. 2.- El ordenamiento jurídico francés. El modelo francés aborda, con carácter preventivo y fuera de los procedimientos concursales, el llamado surendettement de las personas físicas consumidoras, profesionales y autónomas, así como del llamado empresario individual de responsabilidad limitada, figura ésta que analizaré más adelante, todos ellos de buena fe, a través de un procedimiento especial muy administrativizado en el Code de la Consommation (arts. L a 333-7), siempre que se trate de deudas no profesionales. El proceso se tramita ante la commission de surendettement des particuliers de cada Departamento, compuesta por un representante del Banco de Francia, dos de las entidades de crédito y dos más entre expertos nombrados por el representante del estado en el Departamento. Esta Comisión puede proponer tanto un llamado plan conventionnel, como un plan de medidas impuestas o de recomendaciones. Ahora bien, si el deudor se encuentra en una situación irremediablemente comprometida en los términos previstos en la ley puede la Comisión, de oficio o a instancia del deudor, recomendar un procedimiento llamado de rétablissement personnel sans liquidation judiciaire o bien avec liquidation judiciaire (arts. L a ). En ambos casos, si el deudor es de buena fe, se produce el cierre del procedimiento con la extinción de todas las deudas restantes no profesionales y la inscripción de los deudores en un registro especial que controla el Banco de Francia. Por otra parte, debe recordarse que en el seno del procedimiento concursal conocido como liquidation judiciaire destinado a empresarios el art. L del Code de Commerce prevé que el cierre de dicho procedimiento por insuficiencia de activo conlleva la no recuperación por los acreedores del ejercicio de acciones individuales o de ejecución contra las deudas pendientes insatisfechas, salvo algunos casos de reincidencia o de conductas fraudulentas en el caso de empresario individual de responsabilidad limitada (EIRL) 8

9 3.- El caso alemán y portugués. Ha sido tradicional en el ordenamiento concursal alemán, dentro de la unidad subjetiva del procedimiento para empresarios o no, la regulación del concurso de consumidores (personas físicas incluidos profesionales, artesanos y pequeños comerciantes parágrafos 304 a 314 de la InsolvenzOrdnung de 1994), así como el mecanismo de condonación de las deudas restantes no satisfechas para las personas físicas incluidos empresarios o consumidores. El consumidor, tras intentar sin éxito obtener un acuerdo extrajudicial con sus acreedores, puede iniciar el procedimiento de insolvencia con la presentación de un plan de saneamiento de contenido muy amplio. Si el plan recibe el acuerdo de la mayoría de los acreedores y de más de la mitad de los créditos, el Tribunal sustituye la aceptación de los acreedores disconformes. Si ese procedimiento de insolvencia no logra satisfacer todos los créditos existentes contra el consumidor, se puede solicitar por éste la liberación del resto del pasivo (prgfs. 286 a 303), pero cediendo a un fiduciario nombrado por el Tribunal parte de sus ingresos personas de los próximos siete años para pago de los acreedores. Si pasados esos siete años, el deudor ha observado buena conducta en los términos previstos en la Ley el Tribunal le concede la liberación de la deuda restante no satisfecha. Esta liberación todavía puede revocarse, si algún acreedor demuestra que durante los siete años de buena conducta el deudor incumplió dolosamente alguna de sus obligaciones y con ello perjudicó la satisfacción de los acreedores. En Portugal, su Código de Insolvencia y Recuperación de Empresas sigue el modelo alemán de exoneración de deudas para todo deudor, empresario o no, siempre que cumpla determinados requisitos anteriores y procure en un tiempo posterior satisfacer sus deudas pendientes. En conclusión, un sistema que no puede calificarse de discharge, sino más bien de rehabilitación con muchas condiciones y periodos de prueba. 4.- El más reciente caso italiano. De la esdebitazione del Derecho concursal (artículos 142 a 144 Legge Fallimentare) a la reforma del 2012 di composizione della crisi da sovraindebitamento. El ordenamiento concursal italiano (artículos 142 a 144 Legge Fallimentare) conocía y sigue conociendo desde 2006 un Capítulo IX Della esdebitazione, pero solo aplicable a los sujetos sometidos al fallimento, es decir, empresarios comerciales de cierta dimensión y no pequeños empresarios, profesionales o consumidores. Pues bien, a ciertos concursados que cumplían y cumplen determinados requisitos 9

10 de conducta se les concedía y concede el beneficio della liberazione dei debiti residui nei confornti dei creditori concorsuali non soddisfatti. Tenían que haber satisfecho parcialmente los créditos en el proceso concursal y no se liberaban de determinado pasivo por alimentos o por responsabilidad extracontractual. La liberación comprendía también a los créditos no reconocidos y a los de la masa. Las reformas operadas por la legislación del año 2012 introducen una regulación muy pormenorizada del llamado Procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio. Ya he señalado al inicio el concepto utilizado para definir el presupuesto objetivo o sobreendeudamiento. Está destinada para profesionales, consumidores, pequeños empresarios, empresarios agrícolas y asociaciones. En definitiva, también para todos los empresarios cuya pequeña dimensión no les permite someterse a los procedimientos concursales. Se prevén dos procedimientos distintos, que pueden instar los deudores que no estén incurso en alguna prohibición para poder solicitarlos. Por un lado, un acuerdo de reestructuración de las deudas con la presentación de un plan de pagos, en el que puede preverse incluso las quitas respecto de créditos privilegiados y que debe ser informados por uno de los llamados Organismi di Composizione della Crisi creados por entes públicos, Cámaras de Comercio o Colegios profesionales, entre otros. El Juez receptor de la propuesta y del plan bloquea las acciones individuales, las ejecuciones y los embargos. Para conseguir el acuerdo de los acreedores sobre el plan es necesaria una mayoría del 70% de los créditos. El Juez homologa el acuerdo, que obliga a todos los acreedores anteriores y los posteriores no pueden iniciar ejecuciones sobre los bienes del deudor. Las normas establecen algunas especialidades para el caso de consumidores. Por otra parte, a solicitud del propio deudor o en los casos de no alcanzarse el acuerdo de reestructuración o incumplirse el mismo se regula un procedimiento de liquidación del patrimonio del deudor, el cual prevé para algunos deudores personas físicas que reúnan determinados requisitos de conducta la esdebitazione o il beneficio della liberazione dei debiti residui non soddisfatti, con excepción de los debidos por alimentos, por responsabilidad extracontractual y por algunas deudas fiscales. En conclusión, en el Derecho italiano la clásica regulación de la condonación o liberación del pasivo no satisfecho prevista para empresarios en el seno de un proceso concursal con liquidación se ha 10

11 extendido fuera de los procedimientos concursales para toda clase de deudores incluidos los consumidores personas físicas. Veremos cómo el sistema instaurado en España por la reciente Ley de Emprendedores pretende seguir estos sistemas, pero copia mal. V.- El principio de responsabilidad universal (artículo 1911 Código Civil). Uno de los obstáculos más repetidos para impedir la regulación en España tanto para empresarios o profesionales como para consumidores personas físicas de esta llamada segunda oportunidad consiste en subrayar el principio fundamental de nuestro Derecho Patrimonial de la responsabilidad del deudor frente a sus acreedores con todo su patrimonio presente y futuro. El argumento en mi opinión no se sostiene por varias razones. En primer lugar, porque este principio ha tenido y tiene múltiples excepciones legales. Por un lado y entre otras, la clásica regulación del patrimonio inembargable contenida ahora en los artículos 605 a 607 LEC y en el artículo 1 del Real Decreto Ley 8/2011 en casos de ejecución forzosa posterior a la venta de vivienda hipotecada ejecutada. Por otra parte, basta recordar el artículo 1023 del C.c. en caso de herencia aceptada a beneficio de inventario; el artículo 1807 del C.c. en caso de renta vitalicia constituida a título gratuito; el artículo 140 de la Ley Hipotecaria en cuanto se puede pactar en la hipoteca la no posibilidad de agresión por el acreedor del resto del patrimonio del deudor hipotecante. Puede recordarse también el artículo 1920 C.c., hoy derogado por la Ley Concursal, que permitía el pacto en el concurso entre deudor y acreedores de liberación del pasivo insatisfecho. Además, nuestro Derecho positivo en diversas normas con rango de ley prevé limitaciones de los supuestos de responsabilidad o de las cuantías de las indemnizaciones a pagar, así como un elenco de bienes y derechos declarados inembargables y patrimonios autónomos. Además, como analizaré más adelante, puede consultarse hoy la sorprendente regulación del llamado Emprendedor de Responsabilidad Limitada en los artículos 7 a 11 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que se presenta como panacea universal para 11

12 que las personas físicas puedan evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecten a su vivienda habitual bajo determinadas condiciones, como dice su Preámbulo. Esta nueva regulación es una imitación del entrepreneur individuel à responsabilité limitée introducida en los nuevos artículos L del Code de Commerce francés por la Ley de 15 de junio. La cuestión adquirió más relevancia si cabe ante el Auto de la A. P. de Navarra de en un caso de ejecución hipotecaria, declarando la no posibilidad de proseguir la ejecución por el resto del patrimonio del deudor una vez adjudicada la finca hipotecada; así como por el Auto del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona de en un caso de concurso de un matrimonio concluido por liquidación sin masa activa, declarando la liberación, condonación o extinción de las deudas restantes no satisfechas. Por otra parte, basta a una persona física constituir como socio único una sociedad mercantil para que no exista su responsabilidad patrimonial personal, funcionando el artículo 1911 solo respecto al patrimonio de la persona jurídica. En la vigente Ley Concursal su artículo 136 establece la eficacia novatoria del convenio aprobado, por cuanto los créditos de los acreedores privilegiados que hubieran votado a favor y los de los acreedores ordinarios quedan extinguidos en la parte a que alcance la quita acordada. Si el convenio se incumple, desaparecen tales efectos novatorios (art ). El problema en nuestro sistema se plantea por el artículo L.C., por el que la persona jurídica deudora se extingue y se cancela su inscripción registral por la misma resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa. En consecuencia, no responderá de los créditos insatisfechos en el concurso, salvo el supuesto de reapertura del concurso previsto en el artículo Sin embargo, en el caso de concursado persona física los créditos insatisfechos no se extinguían, sino que el deudor quedaba responsable del pago de los créditos restantes como dice el artículo No parece que altere esta conclusión la nueva solución del llamado archivo exprés del concurso por insuficiencia de masa activa para pagar los créditos contra la masa configurado en el nuevo artículo 176 bis introducido por la reforma operada por la Ley 38/2011. Veremos más adelante cómo la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización ha intentado, 12

13 a mi juicio sin conseguirlo plenamente, introducir en España para las personas físicas y para los empresarios personas físicas o jurídicas una especie de segunda oportunidad o fresh start. El Magistrado Juez de lo Mercantil Fernández Seijó ha subrayado estas incongruencias con algunos ejemplos al no existir la discharge en Derecho español: a) Administrador y socio único de una S. L. auxiliar de la construcción concursada. Tras la liquidación y ante la inexistencia de bienes, la S. L. se extingue y cancela. Se produce una liberación o condonación del pasivo insatisfecho. Pero, si en este mismo caso se trata de un empresario individual no queda liberado. b) Trabajador por cuenta ajena de esa misma empresa auxiliar de la construcción S. L. que es despedido y se encuentra en paro, viéndose obligado a pedir el concurso. Pues bien, no quedará liberado de las deudas insatisfechas en caso de liquidación de su patrimonio. La cuestión se complica más si examinamos la doctrina de la STS de 25 julio 2012 (RJ 8372), según la cual sería obligado solicitar la nulidad de una liquidación y cancelación registral tras la conclusión de un concurso para poder perseguir mediante ejecuciones hipotecarias, pues la sociedad habría extinguido su personalidad, perdiendo su capacidad procesal. Además, la RDGRN de 2 julio 2012 (RJ 8834) rechaza la inscripción de la cancelación y liquidación de una sociedad porque constaba la existencia de un acreedor. Suponemos que esta tesis no se aplicará en sede de conclusión del concurso. VI.- La situación en el Derecho español. Nuestro ordenamiento jurídico no ha regulado jamás un sistema igual o ni siquiera similar al de la segunda oportunidad. Como veremos, tampoco las normas más recientes pueden calificarse de second chance o fresh start. Ello a mi juicio se debe, entre otras, a dos razones fundamentales. Por un lado, al miedo reverencial al lobby empresarial bancario y financiero, cuya influencia ha sido y es más en la crisis determinante en el legislador español. Por otra parte, nuestro reducido, estrecho y poco flexible mercado del crédito o de la financiación, basado en la garantía real hipotecaria, en la valoración prioritaria de los elementos patrimoniales del activo de los balance y 13

14 en elementos exclusivamente negativos en el análisis del riesgo de los demandantes de crédito. Con todo, como veremos, se han abierto camino algunas tímidas regulaciones de exoneración de pasivo pendiente tras ejecuciones hipotecarias o tras un procedimiento concursal, que, sin embargo, no se parecen ni de cerca ni de lejos a las regulaciones de otros ordenamientos jurídicos. 1.- Marco tradicional de las diversas regulaciones normativas. A) Remedios preventivos. Pueden citarse entre estos los siguientes, que podrían evitar el sobreendeudamiento y prevenir las situaciones de insolvencia de las personas físicas: a) Los distintos Registros de Solvencia existentes, entre los que se cuentan los públicos CIRBE, el RAI y el privado de ASNEF- EQUIFAX. b) La información pre contractual exhaustiva al consumidor de las consecuencias económicas de sus comportamientos y decisiones contractuales. Existen las normas generales contenidas en los artículos 60 y ss. del Texto refundido de Ley Consumidores. Pero también existen normas específicas en la Ley de crédito al consumo (arts. 8 a 13); en la contratación bancaria (Orden EHA/2899 de 28 octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y Circular 5/2012 de 27 junio del Banco de España); en la comercialización a distancia de servicios financieros y otras leyes concretas. c) El derecho de desistimiento concedido al consumidor de acuerdo con los artículos 68 a 79 del Texto refundido, siempre que se prevea en una ley específica o en el contrato. Pero la legislación financiera, incluida la Ley de crédito al consumo, no suele contemplar este derecho a diferencia de otros países como Alemania. d) Establecimiento de controles a la concesión de préstamos a fin de obtener préstamos responsables con la obligación de evaluar la solvencia del deudor. Artículo 29 Ley 2/2011 de 4 marzo de Economía Sostenible y Orden y Circular citados. B) Soluciones concursales. 14

15 Toda nuestra doctrina con rara unanimidad ha subrayado no solo la ausencia en nuestro ordenamiento concursal de un tratamiento para los concursos de personas físicas o de consumidores, sino que también destaca que muchos de los preceptos de la Ley Concursal son claramente inaplicables y, más aún, contradictorios con una correcta solución de las crisis de sobreendeudamiento o de solvencia de los particulares. Todo ello es todavía válido incluso tras la reforma operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre. Así pueden destacarse los siguientes aspectos: 1.- No es un verdadero procedimiento concursal especial destinado a personas físicas o consumidores el procedimiento concursal abreviado regulado en los artículos 190 a 191 quáter de la Ley. 2.- Las escasas normas concretas que a lo largo de la Ley puede referirse a personas físicas no forman un conjunto de regulación relevante para entender que se ha configurado un procedimiento especial a la alemana de concurso del consumidor. 3.- No pueden aplicarse al consumidor los beneficios del artículo 44 para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. 4.- No es aplicable al consumidor la posibilidad de superar los límites en el convenio de quitas o esperas del artículo por cuanto sólo se reserva para empresas. 5.- No parece posible en el concurso de consumidores la paralización de la ejecución de garantía real por ejemplo sobre su vivienda del artículo 56 de la Ley, que se reserva a bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad. 6.- El artículo de la Ley permite a los acreedores privilegiados, por ejemplo, los hipotecarios, no quedar vinculados al convenio si no votan a favor. Pues bien, en el caso de concurso de consumidores el principal acreedor será casi siempre un hipotecario sobre el principal activo del deudor. 7.- Problemas en la legitimación de la Asociaciones de consumidores para instar el concurso en representación de sus asociados como acreedores a la vista del artículo 24.2 del Texto Refundido. 15

16 8.- Por supuesto, no existía en nuestra legislación concursal nada que se pareciera a la discharge o a la liberación o remisión del pasivo no satisfecho. No puede considerarse una verdadera condonación o novación extintiva de los créditos afectados por una quita en el convenio los efectos del mismo contemplados en el artículo 136 de la Ley. 9.- Por último, ya hemos citado el artículo 178 de la Ley, ahora modificado por la Ley de emprendedores, con la consiguiente diferencia de trato para las personas jurídicas y para las físicas. 2.- Protección de los deudores hipotecarios. Han tenido que ser nuestros juzgados y tribunales junto con la doctrina del Tribunal Europeo, los que, sensibles ante los problemas derivados de la crisis y la propia presión social, hayan tenido que poner de relieve la extrema dureza de nuestro sistema procesal, tanto en los juicios especiales como el monitorio cuanto en los procesos de ejecución, especialmente el hipotecario, que no permitía articular mecanismos garantes del principio de efectividad en la protección de los consumidores individuales. Especialmente transcendente ha sido la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto Mohamed Aziz), que ha dado lugar a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, la cual reforma de modo importante sobre todo en caso de la vivienda habitual nuestros procesos judicial y extrajudicial de ejecución. A esta norma le ha seguido alguna modificación aclaratoria de preceptos de la LEC por la Disposición final 4ª de la Ley 8/2013 de 26 de junio de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Esta Ley supera y amplia el limitado contenido del anterior Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, que se limitó a elevar la cuantía inembargable de ingresos mínimos familiares; así como la protección a determinados deudores sin recursos contenida en el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo. Esta nueva Ley contiene las siguientes novedades de indudable trascendencia: 1ª.- Se suspende hasta el 15 de mayo de 2015 los lanzamientos sobre viviendas habituales de determinadas familias con escasos recursos económicos. 16

17 2ª.- Se moderan los intereses de demora de los préstamos hipotecarios hasta tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal sin que puedan ser capitalizados. 3ª.- El juez o el notario puede apreciar de oficio el posible carácter abusivo de alguna cláusula, en cuyo caso dará audiencia a las partes por el plazo de quince días y, oídas éstas, el juez procederá a resolver como si hubiera oposición a la ejecución (nuevos artículos y ª LEC). No queda claro que esto mismo lo pueda hacer el notario, ya que el tenor del nuevo artículo f de la Ley Hipotecaria parece exigir que cualquiera de las partes plantee ante el juez de 1ª Instancia competente el carácter abusivo de la cláusula y, una vez resuelto, continuará o no el notario la venta extrajudicial. 4ª.- Puede ahora alegarse como motivo de oposición a la ejecución el carácter abusivo de una cláusula (nuevos artículos 557.7ª y ª LEC), debiendo suspenderse la ejecución (artículo LEC) y convocarse a las partes no antes de quince días a una comparecencia ante el Tribunal, que oirá a las partes y se pronunciará bien decretando la improcedencia o sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula nula fundamente la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de la cláusula abusiva (nuevos artículos ª y LEC). 5ª.- No es preciso que el consumidor plantee una demanda juicio declarativo, sino que el carácter abusivo de las cláusulas se dirime en el propio proceso de ejecución. Por ello, no habrá anotación preventiva de tal demanda, no siendo pues de aplicación el artículo 131 Ley Hipotecaria, que ordena la cancelación de tales anotaciones con la purga de la hipoteca. Pero en el tema que nos interesa y solo para el caso de vivienda habitual se ha producido una tímida regulación de la discharge o exoneración del pasivo pendiente tras la ejecución hipotecaria con la modificación del artículo 579 LEC. Así, se limita la continuación de la ejecución contra el patrimonio del deudor por el resto de la cantidad adeudada tras su adjudicación y se hace partícipe al deudor en la plusvalía que se obtenga por el acreedor ejecutante en la posterior venta del inmueble que él se haya adjudicado (nuevo artículo LEC). Esto se aplica también a la venta extrajudicial notarial (nuevo artículo h) Ley Hipotecaria. Si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución no se suspende por la cantidad que reste, pero el ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta en el plazo de cinco años desde la fecha del remate o adjudicación por el 65% de la cantidad total 17

18 pendiente incrementada en el interés legal del dinero. Si esto no fuera posible, quedará liberado en los mismos términos si consigue abonar el 80% en un plazo de diez años. Como puede observarse, en esta reforma se prescinde totalmente de tener en consideración la conducta del deudor o su capacidad económica., pues se trata por igual a los deudores cualesquiera que sean sus recursos económicos. En definitiva, algo hemos avanzado, aunque quede pendiente, a mi juicio, una reforma más profunda de nuestra legislación hipotecaria. No cabe duda de que este trato privilegiado para el acreedor hipotecario, procedente de la Ley sobre Hipotecas de 1861 y del procedimiento judicial creado en 1872 para el Banco Hipotecario y a partir de 1909 extendido a todos los Bancos, consiste resumidamente en que, además de la garantía real y su procedimiento especial de ejecución, tiene a su favor la responsabilidad universal del deudor por la deuda no recuperada con también un proceso especial de ejecución. Pues bien, es posible pensar que todo ello era explicable en su origen histórico por la necesidad de establecer un plus de protección a los acreedores financieros en ese momento de nacimiento de la construcción de viviendas y necesario impulso para el acceso de las clases medias y trabajadoras a su propiedad con contención de los costes de tal financiación. Quizá hoy día estas justificaciones de la normativa han perdido gran parte de su sentido y sería muy conveniente someterlas a nuevo estudio y posible revisión. Pero eso es otra historia, que no puedo abordar en este momento. 3.- La reciente Ley de emprendedores. Expondré ahora brevemente las novedades en esta materia que presenta la nueva Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (BOE ) Por un lado se crea en los artículos 7 a 11 de la Ley la nueva f gura del emprendedor de responsabilidad limitada. La invención es un tanto inútil habida cuenta de la posibilidad hoy ya existente de crear una sociedad anónima o limitada unipersonal, que permite limitar la responsabilidad del socio si es que eso es lo que se quiere evitar. Con esta nueva figura solo se impide que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales o profesionales (salvo si se trata de deudas de derecho público conforme excepciona la Disposición Adicional 1ª) afecte a su vivienda habitual y siempre que ésta no tenga un valor superior a los y tal no afección 18

19 se publique en la hoja registral del empresario a abrir en el Registro Mercantil y en la hoja del inmueble en el Registro de la Propiedad. La regulación es, como ya he dicho, una burda imitación del precedente francés del entrepeneur individuel à reponsabilité limitée creado por la Ley de 15 de junio (artículos L Code de Commerce), pero copiando mal. En el caso francés, realmente se constituye por el empresario o profesional individual, sin la creación de una persona jurídica, un patrimonio especial separado de su patrimonio personal y destinado al ejercicio de la actividad empresarial con responsabilidad patrimonial por las deudas empresariales, separada de la responsabilidad por las deudas personales que afectaría al restante patrimonio personal. El efecto de la nueva figura española es más discreto que el que aparentemente pudiera parecer y su ámbito muy restringido, pues afecta tan solo a la vivienda habitual del empresario o profesional de valor inferior a los Sin embargo, en Francia realmente se consagra la expresión una persona, dos patrimonios!, ya que el nuevo patrimonio empresarial ha de constituirse obligatoriamente con bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional y voluntariamente con otros bienes que sean utilizados para las necesidades de tal actividad. Por su parte, los artículos 167 a 171 del Codice civile italiano prevé desde 1975 un mecanismo de protección del patrimonio, si bien en el ámbito familiar, denominado fondo patrimoniale por virtud del cual los cónyuges puede crear un patrimonio separado que solo responde de las deudas generadas para atender las necesidades ordinarias de la familia, salvaguardándolo de la ejecución por deudas profesionales o empresariales. También destaca la homestead exemption presente en diversos Estados de USA, que supone la inembargabilidad total de la vivienda familiar. En otros Estados la inembargabilidad es parcial de manera que los acreedores pueden ejecutarla, pero del dinero que obtengan tras la ejecución, deberán darle una cantidad al deudor, superando en muchos Estados estas exenciones los Curiosamente en Estados en los que hay exención total de la vivienda habitual el número de propietarios que tiene su propio negocio era en el año 2003 un 35% superior respecto de Estados en los que no existe tal nivel de protección. Si se quiere proteger la vivienda habitual y fomentar el espíritu emprendedor, el Derecho comparado ofrece varias posibilidades bastante más efectivas que la propuesta en esta Ley. 19

20 Por otra parte, la Ley no aclara qué pasa con las garantías reales hipotecarias constituidas sobre la vivienda habitual antes del acceso a esta nueva condición de empresario de responsabilidad limitada ( siguen siendo válidas?; pueden ejecutarse en caso de impago?), como tampoco se resuelve la cuestión de si después pueden constituirse tales garantías ( habrá que estar al destino privado o empresarial del préstamo o financiación otorgado?) Por otra parte, el artículo 21.cinco de la Ley modifica el artículo de la Ley concursal con la intención de establecer una especie de segunda oportunidad o fresh start para el concursado persona natural, pero sin que deba merecer tal consideración, pues se queda a mitad camino. En efecto, basta con comprobar, en primer lugar, su ámbito de aplicación subjetivo. En efecto, ha de tratarse de persona natural que no hubiera sido declarado culpable en la sentencia que ponga fin a la calificación del concurso. Por lo tanto, es preciso que se ponga fin a la sección de calificación. Por eso, el nuevo precepto habla solo de la conclusión del concurso por liquidación de la masa activa y no por insuficiencia de la masa activa. Téngase presente que ahora, tras la reforma de 2011, puede concluirse el concurso, según los artículos 176 y 176 bis, en cualquier estado del procedimiento antes de empezar a tramitarse la sección de calificación. En consecuencia, no basta la insuficiencia de la masa activa, sino que la misma ha de haberse producido tras la fase de liquidación. Hay que recordar que la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa según el artículo 176 bis exige que tal insuficiencia no permita satisfacer los créditos contra la masa y que no se esté tramitando sección de calificación ni sea previsible su calificación como culpable. Como veremos, este no es el supuesto del nuevo artículo y su especie de discharge o fresh start. El segundo requisito subjetivo es que el deudor no puede haber sido condenado, entiendo que de modo firme, por el delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal en caso de concurso; ni por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso, sin que se aclare exactamente qué quiere decir tal expresión. En consecuencia, habrá que esperar a que culmine el posible juicio penal que se haya incoado para que pueda aplicarse este beneficio de la remisión del pasivo insatisfecho. Además, se establecen algunos requisitos objetivos o límites cuantitativos respecto al pasivo que necesariamente ha de haber sido satisfecho y, en consecuencia, al importe máximo del resto insatisfecho. En efecto, han de haber sido satisfechos todos los 20

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