Casos de estudio relacionados con la prueba en casos de acuerdos horizontales 18 de octubre de 2011 San Salvador

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1 Casos de estudio relacionados con la prueba en casos de acuerdos horizontales 18 de octubre de 2011 San Salvador Carolina Horn Küpfer

2 Tres Casos 1) Oxígeno líquido: En 09/2006 el TDLC sancionó. En 01/2007 la Corte Suprema revocó la decisión. 2) Instituciones de Salud Previsional: En 07/2007 el TDLC absolvió (voto dividido). En 01/2008 la Corte Suprema confirmó (voto dividido). 3) Productos electro hogar: En 04/2008 el TDLC sancionó. En 08/2008 la Corte Suprema confirmó la sanción.

3 FNE contra Aga, Indura, Air Liquide y Praxair TDLC acoge la acusación de concertación entre las requeridas con el objeto de hacer fracasar la licitación de Cenabast para abastecer hospitales públicos con oxígeno medicinal Mercados Relevantes: Son dos, oxígeno medicinal y oxígeno industrial, relacionados entre si. Las requeridas son los únicos oferentes en dicho mercado.

4 FNE contra Aga, Indura, Air Liquide y Praxair Indicio 1: Los precios ofertados por las requeridas en las primeras dos rondas de la licitación eran superiores a los precios mínimos cobrados a los hospitales con anterioridad a ella y a los precios de referencia (cercanos a esos precios mínimos). No reflejaban los menores costos y riesgos que la licitación suponía para las requeridas Indicio 2: El mercado relevante no era transparente y existía una elevada dispersión en los precios cobrados en ambos mercados relevantes que las requeridas tenían incentivos para mantener

5 FNE contra Aga, Indura, Air Liquide y Praxair El fracaso de la licitación era la única forma de mantener la opacidad en esos mercados (que el precio de referencia no fuera alcanzado) La colusión es lo único que explica que las requeridas pudieran confiar en que sus competidores no ofrecerían precios iguales o inferiores al de referencia. No existe justificación económica alternativa para la falta de competencia en las primeras dos etapas Praxair (la más pequeña) rompió el acuerdo en la última etapa y por ello los precios resultantes fueron equivalentes a los precios de referencia La práctica concertada afectó la libre competencia porque impidió la posibilidad de alcanzar un precio inferior al de referencia

6 FNE contra Aga, Indura, Air Liquide y Praxair La Corte Suprema acogió los recursos de reclamación de las requeridas: Los indicios considerados por el TDLC no demuestran la existencia de una práctica concertada. La prueba no es concluyente para tal fin. El TDLC concluye que la hipótesis más plausible es la colusión lo que es del todo insuficiente para demostrar su existencia Es posible que los precios ofertados por las requeridas en las dos primeras rondas obedecieran a una estrategia para poder ganar la licitación

7 FNE contra Aga, Indura, Air Liquide y Praxair Conclusión: La diferencia está en el grado de certeza requerido por uno y otro Tribunal La Corte Suprema establece que no basta un balance de probabilidades y que es preciso alcanzar certeza Los indicios en los que el TDLC basó su decisión no eran precisos sino ambiguos. La decisión del TDLC no descartó la explicación alternativa que proporcionaba la teoría de juegos y dejó espacio a la duda por parte del máximo Tribunal

8 FNE contra ING, Vida Tres, Colmena y Banmédica y Consalud TDLC y Corte Suprema rechazan la acusación de colusión de las requeridas para reducir la cobertura de los planes de salud (100/80 a 90/70) Decisiones divididas: Sentencia (mayoría) considera que los indicios son insuficientes para establecer que existió un acuerdo. Disidentes consideran que son suficientes y que no hay explicación alternativa a la colusión

9 FNE contra ING, Vida Tres, Colmena y Banmédica y Consalud Indicios o hechos base son idénticos: Condiciones estructurales habilitantes de la colusión: demanda cautiva, barreras de entrada, reducido número de competidores, intercambios frecuentes y formalizados de información entre las requeridas, información de fácil acceso. Mayoría considera que la asimetría en las participaciones de mercado dificultaría colusión. Minoría considera que tales asimetrías son un incentivo a coludirse.

10 FNE contra ING, Vida Tres, Colmena y Banmédica y Consalud Indicios de la conducta colusiva: Simultaneidad en el comienzo de la sustitución de planes de salud con cobertura alta por planes con cobertura menor por parte de las requeridas (que concentran sobre el 80% del mercado relevante definido). Paralelismo en el ritmo de sustitución observado en el tiempo Disminución en la intensidad de competencia entre las requeridas, revelado por una aguda disminución de los gastos en publicidad y fuerza de ventas y por una disminución de los límites de cobertura efectiva

11 FNE contra ING, Vida Tres, Colmena y Banmédica y Consalud Indicio Mayoría Disidentes (1) Simultaneidad en el comienzo de la sustitución de planes de salud con cobertura alta por planes con cobertura menor por parte de las requeridas (que concentran sobre el 80% del mercado relevante definido) Una empresa habría empezado y las demás la habrían seguido (2) Paralelismo en el ritmo o intensidad de sustitución observado en el tiempo Por si solo es un indicio insuficiente No era racional para una empresa iniciar la sustitución de planes a menos que supiera que los competidores harían lo mismo. Si no hubiera sido seguida habría resultado perjudicada Apreciado en conjunto con los demás es posible presumir la existencia de un acuerdo, a lo menos tácito. No puede ser explicada en un contexto de interdependencia oligopólica pues para ello las requeridas habrían debido contar con información perfecta de sus competidores, procesarla y adoptar decisiones comerciales en forma prácticamente instantánea, lo que no es plausible

12 FNE contra ING, Vida Tres, Colmena y Banmédica y Consalud (3) Disminución en la intensidad de competencia entre las requeridas Aguda disminución de los gastos en publicidad y fuerza de ventas Disminución de los límites de cobertura efectiva Mayoría El comportamiento de las Isapres requeridas es heterogéneo, especialmente en 2003 y otros factores podrían condicionar los niveles óptimos de gasto en publicidad y esfuerzos de venta de cada Isapre Puede deberse al aumento en los costos de salud o a un sinceramiento de la cobertura efectiva Disidentes (i) Considerando que en el mismo período las Isapres no requeridas aumentaron su gasto en fuerza de ventas, la evidencia no es consistente con explicaciones alternativas a una reducción en la intensidad de competencia entre las requeridas en el período que abarca la sustitución No es racional que las requeridas dejaran de usar un elemento diferenciador que les permita atraer más clientes converger a un nuevo equilibrio de mercado

13 FNE contra ING, Vida Tres, Colmena, Banmédica y Consalud Conclusión (divergencias mayoría y minoría): Los indicios analizados en su conjunto sólo pueden ser explicados por la existencia de un acuerdo, aunque para cada uno de ellos pueda existir una explicación teórica alternativa Mayoría da explicaciones alternativas a los indicios. Minoría considera necesario que exista una explicación alternativa a la existencia de un acuerdo Mayoría se contenta con que exista una posibilidad de que el hecho sea explicado por algo distinto. Minoría estima que la justificación debe ser plausible o atendible de acuerdo con la evidencia disponible y la conducta esperable en un contexto de competencia

14 FNE contra ING, Vida Tres, Colmena, Banmédica y Consalud Mayoría CS 15º) Que, de esta manera, aparece con nitidez que la prueba de presunciones con que se pretende demostrar la existencia de la colusión de que se trata, no es directa puesto que el hecho a que se refiere puede ser explicado por diversas razones. Sin embargo, para que la probanza en cuestión pueda producir pleno valor probatorio, es menester que reúna la indicada exigencia de ser directa, y como ello no sucede en la especie, forzoso es concluir que resulta inhábil para demostrar la mentada concertación

15 FNE contra ING, Vida Tres, Colmena, Banmédica y Consalud Minoría CS OCTAVO: Que el requisito de acuerdo o prácticas concertadas entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el artículo 22 inciso segundo del Decreto Ley N 211, todo lo cual guarda relación con la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana critica establecido en el inciso final del artículo mencionado

16 Banco de Chile y FNE contra Paris y Falabella TDLC y Corte Suprema acogen la acusación de colusión y abuso de posición dominante de las requeridas, quienes presionaron a proveedores de productos electro-hogar para que se desistan de participar en una feria tecnológica organizada por Banco de Chile (6 al 9 de abril de 2006) Mercados relevantes: Distribución y venta minorista de productos electro-hogar y de tarjetas de crédito. Las requeridas tenían poder de mercado, a lo menos conjuntamente La Feria contemplaba modalidades de pago preferentes para los clientes del Banco de Chile y suponía un peligro para el negocio de las tarjetas de crédito de las multitiendas requeridas

17 Banco de Chile y FNE contra Paris y Falabella Las requeridas (canales tradicionales de distribución de productos electro-hogar) amenazaron y presionaron a proveedores para que no participen de la Feria Los proveedores más relevantes desistieron de participar y la Feria no se realizó Indicios de que la presión fue concertada: Trafico y duración de llamadas telefónicas entre ejecutivos de las requeridas en los días previos a la Feria era claramente superior al promedio en meses previos Tráfico y duración de llamadas entre ejecutivos de ambas requeridas y proveedores fue muy intenso justo después del tráfico de llamadas entre ejecutivos de Paris y Falabella

18 Banco de Chile y FNE contra Paris y Falabella Conclusión A partir de esos indicios (prueba indirecta) fue posible presumir que existió un acuerdo entre las requeridas para presionar a sus proveedores para no participar en la feria organizada por un potencial competidor

19 Banco de Chile y FNE contra Paris y Falabella Sentencia CS Trigésimo segundo) Que tampoco se advierte en la especie, como aduce esta reclamante, que los jueces hayan incurrido en violación de las leyes reguladoras de la prueba, desde que la misma ha sido apreciada conforme a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos suficientemente afianzados, señalándose expresamente cuáles eran los indicios que los llevaron a asentar los hechos que luego calificaron como ilícitos

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