Reformas a la Ley de Competencia en Chile. Delación Compensada y Colusión. Aldo González Departamento de Economía Universidad de Chile

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1 Reformas a la Ley de Competencia en Chile. Delación Compensada y Colusión. Aldo González Departamento de Economía Universidad de Chile

2 I. Clave de la Reforma: Combate a la Colusión Nuevos Instrumentos Facultad de la FNE para obtener evidencia directa Delación Compensada Refuerzan Sanciones Multas máximas se incrementan en 50% Prescripción aumenta de dos a cinco años. Buena Noticia! Legislación Chilena se pone al nivel de las mejores prácticas internacionales en combate a los carteles.

3 Situación pre- reforma: Alto estándar de la prueba para sancionar con evidencia indirecta o de comportamiento. Casos de Navieras, Oxigeno, ISAPRES Ausencia de facultades para obtener evidencia directa Resultado : Imposibilidad Práctica de Condenar la Colusión

4 Colusión Realidad aún presente en economías mas desarrolladas Europa : 7 carteles, Multas: Millones Euros (año) Práctica que produce ineficiencia económica: Precios por sobre el nivel competitivo Exclusión de Competidores Declarada Falta Per Se en la mayoría de las jurisdicciones EE.UU, Europa. Unica práctica anticompetitiva que contempla penas de prisión EE.UU, UK, Canadá

5 Particularidad de la colusión Ocurrencia puede pasar inadvertida No es trivial distinguir entre precio competitivo y precio colusivo. Europa: Duración media de 7,4 años, máximo 29 años. Exigente estándar de prueba por las cortes Error de sancionar al inocente es alto. Evidencia de comportamiento no es suficiente Justifica obtención de información o evidencia por medios más intrusivos o sofisticados.

6 Cual práctica se persigue? Acuerdos explícitos entre empresas que tienen por objeto debilitar o restringir la competencia. - Fijación de precios, repartos de mercado, excluir competidores, etc (Carteles). No todos los acuerdos horizontales son dañinos - Bancos de información Comercial - Joint Ventures (Inversiones conjuntas) Criterio : Hay debilitamiento de la competencia?

7 Tienen Defensa los Carteles? Tienen defensa los Monopolios? Si, en casos excepcionales, los cuales son regulados debidamente.

8 Tienen Defensa los Carteles? Ejemplo: La colusión permite a las empresas salirse de una guerra de precios, evitando una situación desastrosa Si los precios no son sostenibles, una empresa o los sube o se sale del mercado. Si no le conviene subirlos es por que se está en un equilibrio competitivo. No es aceptable que las empresas decidan colectivamente cuál es el precio competitivo. Tampoco se puede transformar al TDLC en un nuevo Dirinco que sancione los precios propuestos por la industria. El precio competitivo lo fija el mercado, y corresponde al precio resultante de la acción individual de las empresas.

9 Justificación de la Regla Per Se Robert Bork The Antitrust Paradox (1978) Dejar los acuerdos en precios sujetos a la regla de la razón, haría compleja e inefectiva la aplicación de la ley contra carteles Si una práctica es dañina en el 95% de los casos, es mejor declararla ilegal, independiente del daño real que produzca. La colusión no es un efecto lateral indeseado de una actividad comercial legítima.

10 II. Delación Compensada (Leniency) Sistema que da incentivos a los propios involucrados a proveer evidencia sobre la existencia del cartel. Comenzó a aplicarse en EE.UU en 1993 para carteles. Se Introduce en Europa en 1996 (2002) Hoy en día todos los países de la OECD tienen incorporada la Delación Compensada en sus legislaciones.

11 Aprobación Leyes de Amnistía Año País o Jurisdicción Estados Unidos Europa - Corea del Sur Brasil Canadá Noruega Suiza - Israel Australia Nueva Zelanda Japón México Chile

12 Ventajas / Características Facilita la obtención de información - Relevante en la persecución de carteles. - Incentivos para guardar y proveer evidencia Contrapone intereses de las empresas involucradas en un cartel - Quiebra el interés colectivo - No todas las empresas corren la misma suerte. (importante) - Discrimina en base a criterio objetivo: colaboración Complementario a otros instrumentos (Investigaciones y Sanciones) - En muchos casos se ha aplicado en investigaciones en curso.

13 Elementos Clave de la Delación Compensada Certidumbre y Transparencia Garantía de perdón total a la primera empresa Clave en reformas, EE.UU. (1993), Europa(2002 Claridad en el procedimiento de postulación Otorgarse Antes o después de Iniciada una Investigación Extender a todos los miembros de la empresa (que colaboren). Acto Corporativo

14 Otros Elementos Exclusión del Instigador. Cuál es el significado de instigador Refuerza la credibilidad del instigador ante sus socios Agente encubierto no está permitido. Hasta 50% de reducción al segundo que llega - Sujeto a aportación de evidencia adicional - Incentiva al primero a dar toda la información

15 Reducciones en otras jurisdicciones Primera Segunda Tercera Cuarta Estados Unidos Canadá Europa Brasil Corea del sur Japón Chile 100 % 100 % 100 % % 100 % 100 % 100 % % 50 % 50 % % 30 % 0 20 %

16 Algunas Criticas Induce la fabricación de pruebas Igual a cualquier sistema basado en pruebas materiales Impunidad a actos ilegales, no hay disuasión. Cierto en delitos individuales No 100% en delitos colectivos En Chile no va a funcionar - Funciona en el resto de los países - Contra-ejemplo

17 Críticas Riesgo de emplearse como arma de competencia desleal en contra de los rivales (Colegio de Abogados, Pag 32) La institución puede ser utilizada como herramienta de competencia desleal, ya que desde el momento que el primero en denunciar pueda quedar libre de multas, se produce una situación de desigualdad respecto a sus competidores. El riesgo de que se ofrezca colusión para delatar al competidor es un aspecto del problema del agente provocador. Este es el aspecto peor regulado del proyecto

18 Respuesta: Efecto disuasivo: Las empresas no van a entrar en un acuerdo que luego las perjudique. Mientras mayor sea el riesgo de quedar en desventaja, menos interés habrá en ingresar en un juego colusivo. Informe Colegio de Abogados Pag 33: Ese es un riesgo bienvenido: la delación compensada debe producir el efecto de hacer de toda oferta de colusión una oferta en la que no se puede confiar Spagnolo (2004) Recompensar a la empresa que denuncia con las multas cobradas a los otros miembros del cartel.

19 Evaluación de la Delación Compensada The greatest single driver of our success, though, is our Corporate Leniency Program.. The Antitrust Division's Corporate Leniency Program is our greatest source of cartel evidence, and has served as a model for similar programs that have been adopted by antitrust authorities around the world. (Gerald F. Masoudi 2007 DoJ) It is, unquestionably, the single greatest investigative tool available to anti-cartel Enforcers (Scott Hammond 2001, DoJ). the (Leniency) Notice has proven a crucial and highly successful instrument for the Commission to further detect and punish cartels, thereby deterring their formation in the first place, to the advantage of European consumers and the European economy (Van Barlinger and Barrenes 2005, DG Comp)

20 Reforma 1993 en EE.UU. Experimentos Naturales Postulaciones de 1 por año a 3 por mes Mitad de los casos, fueron Carteles no sujetos a investigación Reforma 2002 en Europa. Entre 1996 y 2002: 80 solicitudes. (11/año) Entre 2002 y 2005: 159 solicitudes (40/año) 47% de los casos una empresa recibió amnistía total 91% se aplicó reducción de sanción Multas reducidas en un 36% del monto base.

21 Evaluación Empírica de la Delación Compensada Pregunta Previa: Cuál es el indicador de desempeño a emplear? Uso del mecanismo Carteles descubiertos Disuasión de la cartelización. Calidad de las sentencias (información) Rapidez de las sentencias Brenner (2005): Europa Multas más altas en promedio con leniency Arlan (2005): Europa Tiempos de decisión se reducen

22 Stephan (2005) Europa Mayoría de casos gatillados desde EE.UU. Casos Europeos son carteles, muertos o relacionados con otras industrias cartelizadas. Miller (2007): EE. UU. Método indirecto de medir disuasión: Aumenta la tasa de detección en un 62% Reduce la formación de carteles en 59 % Prueba indirecta: Tasas de detección de carteles decae en el tiempo luego de la introducción de la Delación Compensada. Asume carteles homogéneos Si son heterogéneos según su grado de estabilidad, LP puede estar detectando solo carteles inestables.

23 Precauciones: Delación Compensada no reemplaza otros mecanismos de acción contra los carteles - Instrumentos complementarios : Investigaciones gatillan solicitudes o solicitudes dan pie a invetigaciones. - Empresas se acogen al beneficio en el curso de una investigación. (Mayoría de casos) Mayores incentivos a colaborar si hay mas posibilidad de ser descubierto por la agencia. Fiscalía debe seguir con monitoreo normal de los mercados - Comportamientos anómalos en precios o condiciones contractuales - Estudios de industrias - Denuncias de usuarios o clientes

24 Harrington (2009) Sesgo en la asignación de recursos de la agencia antitrust hacia actividades visibles. - Procesar de casos de Leniency - Disuasión por supervisión - En la primera tarea los culpables son visibles, en el segundo no. Si hay restricción de recursos, puede conducir hacia asignación sub-óptima de esfuerzo dentro de la agencia. - Ejemplo: Carteles menos estables se rompen con Leniency mientras carteles más duros No. - Carteles que ya expiraron se acogen al programa.

25 III Multas Aplicación a nivel individual Privatiza el costo de la colusión Empresas son neutrales al riesgo, personas no. Ilegalidad de asegurar a los directivos o gerentes

26 IV. Conclusiones Reformas a la ley permiten detectar y sancionar efectivamente la colusión explícita (Carteles) Importancia de la posibilidad de obtener pruebas en forma directa. Introducción de la delación compensada como medio para obtener pruebas.

27 Conclusiones : Delación Compensada Experiencia internacional demuestra que facilita la detección de carteles. También mejora la calidad de información disponible para las decisiones. No es el único instrumento para combatir la colusión ni sustituye a los otros. La Fiscalía debe mantener un monitoreo de los mercados e iniciar investigaciones por cuenta propia.

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