EL IMPACTO Y EFECTO EN EL MUNDO EMPRESARIAL CHILENO

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1 EL IMPACTO Y EFECTO EN EL MUNDO EMPRESARIAL CHILENO SEMINARIO LIBRE COMPETENCIA: DELACIÓN COMPENSADA Y FACULTADES INTRUSIVAS: HERRAMIENTAS CONTRA LA COLUSIÓN Juan Cristóbal Gumucio Sch. 30 de mayo de

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3 Colusión: Pecado Mortal El fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, recalcó, tras los alegatos del caso farmacias, que el cartel es el cáncer de la economía de mercado, la peor y más reprochable de las transgresiones en términos de libre competencia. Los vamos a investigar y perseguir. Diario Estrategia. 25 de mayo de

4 Colusión: Pecado Mortal Pero Qué es la colusión? 4

5 Qué sanciona la Ley? Infracción General Art. 3 DL 211 El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas, preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. 5

6 Colusión Se considerarán, entre otros, (.) los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.» Acuerdo expreso o tácito o práctica concertada Poder de Mercado Precios, cantidades, territorios, clientes, licitaciones, etc. 6

7 Sanciones Art. 26 del DL 211 a) Modificar o poner término a los actos y contratos; b) Modificación o disolución de sociedades. c) Multas: UTA y UTA (aprox. US$ 29MM). Personas naturales: No pueden pagarse por persona jurídica Responden solidariamente sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del acto. Prescripción: 3 años desde la ejecución vs. 5 años desde el cese de los efectos. 7

8 Facultades «Intrusivas» y Delación Compensada FACULTADES ESPECIALES FNE EN CASOS DE COLUSION Facultades intrusivas: Allanar / Descerrajar Registrar/Incautar Interceptar comunicaciones Delación Compensada 8

9 CORTE SUPREMA Y TDLC Origen del Problema Dificultad Probatoria Casos Agentes de Nave e Isapres «En este caso no existen hechos probados que sirvan de indicios suficientes para acreditar que las requeridas actuaron concertadamente.» Cond. 13 Excma. Corte Suprema Rol «No basta con mencionar la concurrencia de elementos que, eventualmente, podrían servir para establecer ese punto de hecho, sino que es preciso determinar certeramente si ellos acreditan o no dicha circunstancia» Cond. 11 Excma. Corte Suprema Rol «lleva a esta Corte a dejar establecido, con claridad y certeza, que los medios de prueba agregados al proceso son insuficientes para demostrar la existencia de la colusión imputada por la Fiscalía Nacional Económica a las Isapres requeridas;» Cond. 12 Excma. Corte Suprema Rol Intervención de E Vergara en el Senado durante tramitación de la Ley : 4 sentencias post Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de las cuales en dos casos se acogieron los requerimientos y después fueron revocadas las sentencias por la Corte Suprema (casos Oxígeno y Documento único de salida que exigían las navieras a los exportadores), y dos rechazaron requerimiento por falta de prueba directa (combustibles e Isapres). 9

10 Evolución casos de colusión - Multas 10

11 Evolución casos de colusión Casos de colusión hasta 2009 Con condena: 4 Absueltos: 8 Sentencia absolutoria Sentencia condenatoria Casos de colusión desde 2010 a la fecha Con condena: 5 Absueltos: 2 Sentencia absolutoria Sentencia condenatoria Nota: Algunas sentencias aun no están ejecutoriadas 11

12 Proyecto de Ley Aumentar la sanciones Monto Plazo Prescripción Personas Naturales 2. Potenciar capacidad de investigación de la FNE 3. Desestabilizar carteles (Delación Compensada) Efecto preventivo y expost 12

13 Resguardos del debido proceso Historia de la ley Facultades del Ministerio Público a órgano de la administración sin garantías del caso Diputado Arenas: «. hay que sumar la opinión de la Corte Suprema, que consideraba imprudente entregar esa atribución a un tribunal contencioso económico y de composición mixta» «el gran problema era que muchas veces ellos no conocían el delito, pero sí al delincuente» «Es un principio totalmente inverso a lo que se acostumbra en un estado de derecho.» Fallo dividido en el Tribunal Constitucional Carácter excepcional de la delación compensada a casos de narcotráfico y terrorismo (traición) Diputada Soto: «la delación compensada nos merecía muchas dudas, primero, por nuestra formación garantista, y segundo, por nuestro apego al valor de la lealtad. Es decir, la delación compensada nos parecía una figura excepcional, equivalente a la traición,» 13

14 Facultades «intrusivas» Art. 39 n) DL 211 Allanar / Descerrajar recintos públicos y privados Registrar/Incautar toda clase de objetos y documentos Interceptar comunicaciones y solicitar registros a empresas de comunicaciones 14

15 Facultades «intrusivas» Sólo para casos de colusión - Art 3 a) DL 211 Casos graves y calificados con antecedentes precisos Autorizado por TDLC + Ministro de Corte de Apelaciones. Autorización señalará: Medidas precisas Plazo Personas afectadas 15

16 Casos donde se han ejercido estas nuevas facultades 1. BUSES. 1. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Empresa de Transportes Rurales Ltda. y Otros. 2. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Otros 2. POLLOS. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Agrícola Agrosuper S.A. y otros 3. SUPERMERCADOS. Investigación Fiscalía Nacional Económica 16

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18 IMPACTO Mayor conciencia de la ilicitud de la conducta Comunicaciones internas y externas SUGERENCIAS ANTE UN «DAWN RAID» 1. Revisar la autorización judicial 2. Colaborar con la autoridad 3. Obtener respaldo de la documentación incautada 4. Revisar y solicitar copia del acta de incautación 18

19 1. INCERTIDUMBRE Problemas Prácticos A. Investigaciones reservadas y largas B. Investigaciones «mutantes» 2. SECRETO PROFESIONAL A. Derecho a la defensa y de comunicarse privadamente con el abogado (CPR y tratados Internacionales) B. CPP prohíbe incautar documentos bajo secreto profesional (art 220). (I) Documento está en manos del abogado Interno o externo. (II) Y si está en poder del imputado? 19

20 Secreto. C. Art. 39 n) No se puede interceptar la comunicación Aforismo jurídico. Misma razón misma disposición. D. Relevante conocer la opinión de la FNE (I) Rol preventivo de los abogados. Interceptar - (Del lat. interceptus, part. pas. de intercipĕre, quitar, interrumpir). Apoderarse de algo antes de que llegue a su destino. Detener algo en su camino. Interrumpir, obstruir una vía de comunicación. RAE (II) Qué hace la FNE para no considerar esa prueba si es incautada junto con el resto? Cómo excluye ese conocimiento? (III) Interceptación: Si no puede interceptar cómo distingue la FNE al abogado? Qué hace si intercepta por error? Art 161-A del Código Penal? Fallo Corte Suprema Oct

21 Problemas Prácticos 3. UTILIZACIÓN DE LA PRUEBA Art. 39. n) «. no podrán ser utilizados por la Fiscalía en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva autorización judicial;» Quién autoriza? Ministro I.CA + TDLC? Para qué? Sólo art. 3 a)? Cómo independiza conocimiento? Es más fácil dirigir la investigación hacia esa materia Delitos: Historia de la Ley : FNE obligado a denunciar delitos DELACION: Guía interna FNE. XI. RECHAZO DE BENEFICIO Y DEVOLUCION DE ANTECEDENTES 47. La FNE no podrá utilizar la información proveniente de dichos antecedentes en investigaciones presentes o futuras, a menos que ella se obtenga o se hubiere obtenido en forma diversa al procedimiento a que se refiere la presente Guía. 21

22 Problemas Prácticos 4.- Recuperación material incautado Caso Pollos: Derecho a defensa y copias de los documentos 22

23 CONCEPTO Delación Compensada Art. 39 bis DL 211 Cuándo aplica?: Requisitos: - Antecedentes precisos, efectivos y veraces - Deber de reserva - Terminar participación en la conducta Casos de colusión. Antes de la presentación del Requerimiento. Beneficios: - Primer aportante: exención multa - Otros aportantes: rebaja multa sólo si aportan antecedentes adicionales Sanciones penales en caso de delación fraudulenta (falso testimonio) 23

24 Casos donde se ha solicitado el beneficio de Delación Compensada 1. Compresores refrigeradores. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Tecumseh Do Brasil Ltda. y otro. 2. Buses. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Otros. 24

25 IMPACTO Art. 285 CP. «Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación, sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.» Idiosincrasia chilena: El «acusete» PROCESO DE LARGO PLAZO

26 Problemas Prácticos 1. Cómo se evalúa? - Filtro Corre y canta Efecto dominó Presión a la FNE para interponer requerimiento 2. Certidumbre en el otorgamiento. Lo otorga la FNE, salvo instigador que coacciona. Antecedentes no veraces. Qué ocurre si con posterioridad al requerimiento la FNE descubre que antecedentes no son veraces? Precluye el derecho de la FNE? Relevancia del análisis previo.

27 Problemas Prácticos 3. Extensión del beneficio Persona jurídica, todos los ejecutivos, empleados y asesores que aquella individualice en su solicitud, sea que mantengan o no su relación de dependencia o de servicios con dicha persona jurídica al tiempo de la solicitud. Qué pasa si se omitió a alguien? Persona natural, su solicitud no se extenderá a otras personas naturales o jurídicas. 4.- Deber de reserva y Confidencialidad a) Postulación conjunta prohibida b) Jurisdicciones múltiples 27

28 Problemas Prácticos 5. Principio de Objetividad El Ministerio Público y la Administración del Estado deben actuar con apego al principio de objetividad e imparcialidad. Artículo 3º LOC Min.Pub.- «deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen.» Artículo 11 Ley Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. EL FNE en cuanto representante del interés general y garante de la correcta aplicación de la ley, debe sujetarse a estos principios. Lo anterior, no solo durante la investigación, sino también en el juicio, donde es un litigante privilegiado. 28

29 Avenimientos 1. Acuerdos Extrajudiciales: Art. 39 ñ) DL 211 En principio aplicable 2. Conciliación Evolución: FASA-ACHAP - Radios Doctrina: RECONOCER el hecho y cesar la conducta 3. Simplifica prueba TDLC califica el derecho Sanción reducida 4. Importancia reconocimiento de hechos: Indemnización de Perjuicios

30 Cambio que llegó para quedarse Evolución Cultural (aprendizaje) A. Rol de empresas Capacitar ejecutivos y A.G. B. Rol de la Prensa Transparentar, pero informar con responsabilidad. C. Rol de FNE y TDLC Investigación y sanción Prevención: Educación (Seminarios), Guías de Buenas Prácticas. 30

31 GRACIAS 31