Santiago, veintinueve de septiembre de dos mil catorce. Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus

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1 Santiago, veintinueve de septiembre de dos mil catorce. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos quinto a noveno, que se eliminan. Y se tiene en su lugar presente: Primero: Que el acto que se reprocha de arbitrario e ilegal, conculcatorio de los derechos fundamentales que se señalan y cuya protección se impetra por esta vía, es la decisión de la entidad recurrida de no proporcionar a la recurrente el medicamento Herceptín que ésta refiere como indispensable para el tratamiento de la patología de cáncer de mama que la aqueja, toda vez que conforme señala la autoridad ministerial dichos fondos están destinados para atender situaciones excepcionales de personas que efectivamente puedan recuperar la salud y no para aquellos casos en que no se obtenga beneficio alguno, como sería el de la actora. Segundo: Que sobre el particular el Artículo II de la Circular IF N 7 de 1 de julio de 2005, que establece las "Condiciones de la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas", contempla una cobertura especial denominada "Garantías Explícitas de Salud y Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas (GES-CAEC)" aplicable para aquellas prestaciones que, pese a no estar incluidas en el

2 referido listado del Régimen de Garantías Explícitas en Salud, están reconocidas en los protocolos o guías clínicas definidos por el Ministerio de Salud para el tratamiento de diversas patologías, como es el caso del suministro del medicamento Herceptín para la enfermedad de que padece la reclamante. Tercero: Que, en efecto, si bien el medicamento Herceptín no está considerado dentro de las prestaciones aseguradas por el Régimen General de Garantías en Salud para el tratamiento del cáncer de mamas, la referida droga ha sido incorporada en la Guía Clínica de la patología "Cáncer de Mama en personas de 15 años y más" elaborada por el Ministerio de Salud (año 2008). Lo anterior implica, conforme a lo previsto en el citado Artículo II, que por excepción procede en la especie dicha cobertura especial respecto del medicamento requerido por la recurrente para el adecuado tratamiento de su cáncer de mama. Así lo ha resuelto con anterioridad esta Corte: Séptimo: Que de acuerdo a las normas transcritas, constituyendo el Régimen General de Garantías en Salud un instrumento de regulación sanitaria que establece prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo, que incluye, además, un conjunto de Garantías Explícitas en Salud relativas al

3 acceso, a la calidad, a la protección financiera y a la oportunidad con que deben ser otorgadas las prestaciones de que se trata, resulta evidente que la cobertura financiera propia de dicho sistema que se ha de otorgar a la recurrente para el tratamiento de su enfermedad debe cubrir en esos términos las prestaciones que sean necesarias para lograr, en la medida que los conocimientos de la ciencia lo permitan, la curación del cáncer que le afecta, o, si ello no es posible, al menos una mejoría en su calidad de vida y en sus expectativas de sobrevida (Corte Suprema, sentencia de trece de mayo de dos mil trece, dictada en Rol N ). Cuarto: Que en cuanto a la garantía del derecho a la vida e integridad física y psíquica de la recurrente, es indudable que tal derecho se ve amenazado actualmente con motivo de la decisión de la recurrida de no suministrarle cobertura al medicamento denominado Herceptín, pues la privación de ese fármaco prescrito por su médico tratante con fines paliativos conduciría inevitablemente a una notoria desmejora de su calidad de vida y a una disminución significativa de su tiempo de sobrevida. Quinto: Que las mencionadas circunstancias revisten la suficiente razonabilidad para concluir que se está infiriendo a la reclamante un daño grave y significativo que afecta el derecho fundamental antes referido, frente a lo cual

4 corresponde otorgar la indispensable defensa, adoptando las medidas necesarias conducentes a restablecer el imperio del derecho como son aquellas que decidieron los jueces de la Corte de Apelaciones de Santiago, esto es, que el Ministerio recurrido financie y proporcione a la recurrente el medicamento Herceptín según los términos descritos en la sentencia que se revisa. Por estas consideraciones y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de diecisiete de julio último, escrita a fojas 62. Regístrese y devuélvase con sus agregados Redacción a cargo del Ministro Sr. Carreño. Rol N Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates H. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Carreño por estar con feriado legal. Santiago, 29 de septiembre de Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. En Santiago, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce,

5 notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

6 Santiago, diecisiete de julio de dos mil catorce.- Vistos y teniendo presente: 1 ) Que doña Paulina Bravo Guzmán y Daniela Guevara Valenzuela, abogadas en representación de doña Pía Prado Martí, jubilada, domiciliada en Avda. Suecia N 2306 depto. N 303, comuna de Providencia, Santiago; deducen recurso de protección en contra del Ministerio de Salud, representado por la Sra. Ministra doña Helia Molina Milman o a quien legalmente la subrogue o reemplace, domiciliada en calle Mac Iver N 541, comuna de Santiago Centro, de esta ciudad, por el acto ilegal y arbitrario de negarle su derecho a recibir el medicamento herceptín. Exponen que su representada, es afiliada a la Isapre Fundación, desde hace más de 25 años. Fue operada en mayo de de un cáncer de mama derecha, efectuándosele una mastectomía parcial derecha y disección axilar. Se le realizó quimioterapia con cuatro ciclos de AC, radioterapia post operatoria y tamoxifeno por cinco años. Sin embargo, en agosto de 2006 mediante los exámenes pertinentes se confirmó la presencia de un carcinoma invasor poco diferenciado, iniciándose un tratamiento con paclitaxel cada 21 días, por 8 ciclos. Luego en mayo de 2007, fue sometida a cirugía de mastectomía total de la mamá derecha. Luego en junio de 2008, se le detecta nuevamente la aparición de cáncer en la mama izquierda, se sometió a quimioterapia y herceptín por 6 ciclos, luego de lo cual se le realizó una mastectomía total de la mama izquierda a final del año 2008, para terminar el tratamiento en febrero del año 2009 con radioterapia.

7 Posteriormente, refieren, que el médico tratante de la recurrente, indicó como único tratamiento uno endovenoso de herceptín, que implica la aplicación de la droga cada 21 días por un periodo de 18 meses. En términos económicos, este tratamiento significó para la paciente un costo aproximado de $ mensuales, vale decir $ por los primeros 18 meses, lo que implicó que tuviera que deshacerse de su patrimonio y acudir a la ayuda de la familia. Actualmente, se le ha vuelto a recetar el mismo medicamento, en efecto su nuevo médico tratante Dr. Claudio Painemal, sometió su caso al Comité Oncológico, el 6 de mayo de 2014, el cual determinó que el tratamiento que necesita la paciente es quimioterapia vinorelbine- asociado a herceptín, señalándosele que, no es recomendable que inicie el referido tratamiento con el medicamento en cuestión, si con posterioridad no lo puede continuar, por problemas de financiamiento. Agregan, que todas las opiniones médicas han estado de acuerdo que debe recibir el medicamento, sin embargo ella no cuenta con los recursos para costearlo. Señalan que la Isapre de la recurrente, le otorga una cobertura mínima para este fármaco, es así como de los $ por los primeros 18 meses - solo le reembolsa la suma de $ , para el primer mes y $ para los siguientes meses, es decir un total de $ por los 18 primeros meses de tratamiento, o dicho de otra forma le reembolsa el 10% de la droga. Por lo cual, la actora, recurrió a la Superintendencia de Salud a fin que impusiera a la Isapre la cobertura total del medicamento, sin embargo dicha

8 institución respondió negativamente y respaldo los argumentos de la Isapre. Tampoco obtuvo ayuda de la Fundación Asistencial de los Trabajadores del Banco del Estado, por cuanto se le señaló que los beneficios del Fondo Complementario de Salud, constituye un beneficio para los socios activos, condición que ella no tiene. Agrega que se vio en la necesidad de solicitar dicho financiamiento al Ministerio de Salud, mediante carta de 7 de febrero de 2014, en la cual expuso su situación, sin embargo la recurrida le responde negativamente, informándole que no es posible acceder a su petición, pues los fondos estatales son para los pacientes de Fonasa. Decisión del Ministerio de Salud, que constituye el acto arbitrario e ilegal y que refieren se le comunicó a la Sra. Pía Prado Martí, mediante carta certificada de 5 de mayo de Actuación que sostienen, vulnera las garantías constitucionales consagradas en los números 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es el derecho a la vida, y a la integridad física y psíquica y, la igualdad ante la ley. La recurrida, sostienen, reconoce que ni siquiera analiza la posibilidad de otorgar el financiamiento del medicamento, por cuanto ella es usuaria del sistema privado de salud, distinguiendo por lo tanto discriminatoriamente en perjuicio de la vida de los enfermos que no son usuarios del sistema público, dejando de manifiesto que los enfermos que sí lo integran tienen un derecho a la vida de mejor entidad que, el derecho a la vida de la recurrente, por cuanto el de ellos sí está protegido por el Estado, que les provee el medicamento que les permitirá una mejor sobrevida, más digna y prolongada. La Sra. Prado Martí, en cambio está

9 abandonada por su sistema privado de salud, del que es usuaria por haber sido empleada del Banco del Estado de Chile durante toda su vida laboral, y también por el Estado de Chile, el que por medio del Ministerio de Salud le niega toda posibilidad de continuar viviendo. Transformando, el derecho a la vida, en un privilegio que solo ostentan algunos enfermos de cáncer, mientras los otros, no tienen más remedio que continuar soportando los padecimientos de su deteriorada salud. Actuación que sostienen, constituye una arbitrariedad, desde que la recurrida reconoce que el derecho a la vida de quienes son usuarios del sistema público es de una entidad mayor que el derecho de quienes de buena fe y legítimamente optaron por el sistema privado de salud autorizado y legitimado por el Estado de Chile. Solicitan en suma, se acoja el recurso de protección, ordenándose a la recurrida proceda en forma urgente a proporcionar el medicamento herceptín a la Sra. Pía Prado Martí, con costas. 2 ) Que, a fojas 52 comparece doña Helia Molina Milman, Ministra de Salud, quien informando el recurso solicita su rechazo. Expone que nuestro ordenamiento jurídico establece un sistema reglado a fin de brindar a los beneficiarios el acceso efectivo a prestaciones de salud, lo que se materializa a través de las prestaciones que son otorgadas por los establecimientos de salud correspondientes a la Red Asistencial de cada Servicio de salud y los Servicios de Salud de carácter experimental, con los recursos físicos y humanos de que disponen, tal como lo estable el artículo 141 del DFL N 1 de del Ministerio de Salud. Agrega que el cáncer de mama, es una patología cubierta por el sistema GES Garantías

10 Explícitas de Salud, que incluye todo ciclo de atención; todo lo cual fue brindado a la recurrente, en su oportunidad por el sistema de salud privado que ella eligió, según da cuenta el mismo recurso. Hace presente, que a partir de julio de 2010 el Ministerio de Salud inició un programa piloto con el medicamento herceptín, incorporando al programa de prestaciones complejas no auge, dirigido a beneficiarias del sistema de salud público y con atención institucional, siendo las beneficiarias un total de 200 personas que cumplían los requisitos y estándares de evidencia científica, en virtud que al momento de la planificación del programa piloto, el Ministerio estimó que la droga se entregaría a mujeres que de acuerdo a criterios avanzados con evidencia científica y no antojadizos tuvieran acceso a ella. Es así que siguiendo los criterios de los expertos, se determinó la indicación de este tratamiento a mujeres en estadios precoces de la enfermedad de alto riesgo, en tratamientos con intención curativa; situación en la que no se encuentra la recurrente. Lamentablemente, continúa, dichos fondos son para atender situaciones excepcionales y puntuales de personas, que efectivamente recuperan la salud o solucionarán un problema específico mejorando su calidad de vida, de manera que no pueden invertirse en casos en que no permitan algún beneficio, privando al contrario a otras personas que verdaderamente podrían encontrar un alivio a su dolencia. Agrega finalmente, que las Isapres deben asegurar en forma obligatoria a sus respectivos beneficiarios el tratamiento de la enfermedad de que se trata, además que la Cobertura Adicional para

11 Enfermedades Catastróficas (CAEC), es un beneficio adicional al Plan Complementario de Salud, que no puede ser desconocido por la Isapre en virtud del contrato de salud, de forma tal que sí bien, el medicamento no está cubierto por el GES, esto no lo excluye de la aplicación de las prestaciones cubiertas por CAEC, que tiene por finalidad dar cobertura financiera a la enfermedad que padece la Sra. Prado Martí. Por todo lo cual, entiende que el Ministerio de Salud, no ha cometido ningún acto u omisión arbitrario ni ilegal que justifique el recurso de protección intentado en su contra. 3 ) Que, como primera cuestión, que esta Corte habrá de tener en cuenta es que el documento consistente en la carta certificada de 5 de mayo de 2014 del Ministerio de Salud, en virtud de la cual se informa a la recurrente, la negativa a financiar el medicamento herceptín, no ha sido acompañada a estos autos. Documento en cuya virtud, primero, consta el acto arbitrario e ilegal que sirve de fundamento a la acción intentada y segundo, para determinar el cómputo del plazo del recurso. 4 ) Que, no obstante, la falencia ya indicada, no es menos cierto que la recurrida, no ha controvertido ni menos desconocido el fundamento fáctico de la acción, como tampoco ha alegado su extemporaneidad, razón por la que esta Corte entiende que el recurso se ha interpuesto dentro del plazo legal y, por supuesto que ha existido la negativa del financiamiento que alega la recurrente. 5 ) Que resultan ser hechos no controvertidos los siguientes: 1.- que la Sra. Pía Prado Martí, es una mujer de 75 años de edad, que padece cáncer de mama metastástico (lesiones óseas y cutáneas sin lesiones viscerales visibles); 2.-que la paciente ha recibido

12 múltiples tratamientos médicos, siendo su última quimioterapia realizada con xeloda-herceptín, que recibió irregularmente por problemas económicos; 3.- que se intentó tratamiento con el medicamento anastrazol desde el 19/03/2014, pero en evaluación clínica de 30/04/2014 se evidenció progresión de las lesiones cutáneas que ocupan gran parte del dorso de la extremidad superior izquierda y de los nódulos subcutáneos dorsales; 4.- su caso fue presentado en Comité Oncológico el 06/05/2014, recomendándose intentar tratamiento con quimioterapia vinorelbine asociado a herceptín por el médico tratante Dr. Claudio Painemal; 5.- que según documento de fojas 42, acompañado por la recurrida, el Departamento de Manejo Integral de Cáncer y Otros Tumores del Ministerio de Salud, establece que el Protocolo de Cáncer de mama para pacientes HER 2 positivo, está dirigido a beneficiarias del seguro público y solo con atención institucional. 6.- que el Ministerio de Salud, mediante el departamento de Manejo Integral de Cáncer, define explícitamente los criterios de inclusión, exclusión, de monitoreo, de evaluación de respuesta y control de efectos adversos tanto para tratamiento adyuvante como metastásico; 7.- que la recurrente es afiliada a la Isapre Fundación. 6 ) Que a fin de analizar la presente acción de protección, vale decir si la conducta de la recurrida es ilegal o arbitraria, es menester tener en cuenta los siguientes principios: de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la Constitución Política de la República, las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. A su vez, el inciso 4 del artículo 1 dispone: El Estado, está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a

13 todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Por su parte el artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas: 1 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. De igual forma, el número 2 del señalado artículo de nuestra Carta Fundamental asegura a todas las personas la igualdad ante la ley: En Chile no hay personas ni grupos privilegiados. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. A su turno el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone: el derecho a la vida es inherente a la persona humana. A su vez el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece toda persona tiene derecho a que se respete su vida y, este derecho estará protegido por ley. El artículo 24 del mismo cuerpo normativo dispone: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, al igual protección de la ley. 7 ) Que siendo la vida un derecho inherente a la persona humana, se trata pues de un derecho de la personalidad, que debe ser respetado por todos y especialmente por quien ha el Estado declarado asegurar a todas las personas el derecho a la vida. 8 ) Que el conjunto de estas normas y principios, sin lugar a dudas inspiran la decisión, que el Estado de Chile ha tomado de incorporar el cáncer de mama dentro de las patologías cubiertas por el sistema GES con la finalidad que dichas enfermedades, todas en

14 su gran mayoría de carácter graves y de muy alto costo, sean diagnosticadas y tratadas resultando en consecuencia totalmente contrario al espíritu de lo que se ha pretendido - que es preservar las vidas de las personas que las padecen- que se establezcan ciertos y determinados criterios y requisitos por el organismo estatal, de manera de excluir a las personas que, como en el caso de la recurrente no están afiliadas al sistema público de salud, pues ella se encuentra en el sistema privado de salud. 9 ) Que, sin perjuicio de lo que se viene diciendo, la conducta de la recurrida atenta contra la igualdad ante la ley, pues a ciertas personas se les otorga el financiamiento del medicamento herceptín, pudiendo eventualmente salvar sus vidas y paliar la dolorosa enfermedad que las aqueja, mientras que a otras enfermas se les niega en definitiva el derecho a la vida, que es absoluto y, que por tanto está al margen de cualquier requisito, condición o establecimiento de normas técnicas y o presupuestarias que pretendan fijar en definitiva prioridades de acceso, todo lo cual importa una discriminación arbitraria que carece de justificación razonable. Por estas consideraciones, y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y, Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección, se acoge el recurso de protección deducido a fojas 12 por las abogadas doña Paulina Bravo Guzmán y Daniela Guevara Valenzuela en favor de doña Pía Prado Martí y se declara que la Unidad de Cáncer del Ministerio de Salud, deberá en el más breve plazo, suministrar a la

15 recurrente el medicamento herceptín que requiere para prolongar su vida. Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad. Redacción de la ministra Sra. Book. N Protección Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, Presidida por el Ministro señor Christian Michael Le-Cerf Raby e integrada por la Ministra señora Jenny Book Reyes y Fiscal Judicial señor Raúl Trincado Dreyse. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago la sentencia que antecede, la que se notifica por el estado diario con esta fecha.

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