El derecho constitucional al matrimonio homosexual en España

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1 El derecho constitucional al matrimonio homosexual en España Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio * María Martín Sánchez Sumario: I. Introducción. II. Examen constitucional. III. La adopción homoparental. IV. La cuestión de objeción de conciencia. V. Problemática en torno al reconocimiento internacional de la ley. I. Introducción Las siguientes páginas tratan de abordar de manera sucinta las cuestiones de índole constitucional más relevantes, planteadas con la legalización en España del matrimonio entre personas del mismo sexo, así como de analizar los principales efectos jurídicos y constitucionales derivados de la misma. En puridad, sólo la reciente ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, 1 regula propiamente el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, no podríamos referirnos a dicha ley sin hacer referencia previa a los precedentes legislativos existentes a nivel local y autonómico, reguladores de las relaciones de pareja que, en mayor o menor medida, impulsaron y aceleraron la aprobación de una ley estatal. Así pues, las leyes autonómicas de parejas de hecho junto con los Registros Municipales, se han constituido como única vía de reconocimiento para determinadas situaciones de pareja, entre las que cabe mencionarse las parejas homosexuales, durante años de omisión legislativa o falta de actuación por parte del legislador nacional. La aprobación de la ley 13/2005 no es un hecho aislado en el panorama legislativo de * Artículo extraído de la monografía de la misma autora: Matrimonio homosexual y Constitución, Tirant lo Blanch, Valencia, En adelante, Ley 13/2005. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional núm. 13, enero-junio 2010, pp

2 250 María Martín Sánchez nuestro ordenamiento jurídico sino que, al contrario, responde a la conclusión o cierre de un proceso pausado que, paulatinamente, emprendieron y desarrollaron los legisladores autonómicos junto con la actuación previamente iniciada desde el ámbito local, con la creación de los Registros Municipales. Los Registros Municipales supusieron el primer reconocimiento hacia las parejas homosexuales, permitiendo su inscripción de manera oficial, a pesar de que su alcance y efectos jurídicos eran muy limitados. Consecuentemente, la primera inscripción oficial de parejas homosexuales se hizo en 1994, tras la creación del Registro Municipal de Vitoria. La labor del legislador autonómico, comenzada en el año 1998 en Cataluña, 2 abrió el camino hacia el reconocimiento de derechos para situaciones convivenciales de pareja. Se empezaron a reconocer legalmente situaciones familiares no matrimoniales, hasta el momento, desamparadas ante la ley, otorgando a las parejas de hecho ciertos derechos y beneficios. 3 Incluso, muchas de estas leyes comenzaron a reconocer la situación familiar de las parejas homosexuales, concediendo los derechos propios del matrimonio a las parejas de hecho, con independencia del sexo de éstas. Previamente, ya se había oído ecos provenientes de Europa, en la línea de seguir la tendencia del reconocimiento de derechos matrimoniales a parejas de hecho e incluso a parejas de hecho del mismo sexo (Holanda), 4 aunque aún no se había afianzado esta tendencia en los países de nuestro entorno. Paulatinamente, coincidiendo con el auge que experimentaba en nuestro país la aprobación de las leyes autonómicas de parejas, se produjo en Europa un fuerte fenómeno de concienciación social y política en pro de los derechos de las parejas homosexuales y de la eliminación de la discriminación. Así, varios países aprobaron leyes de parejas para homosexuales, leyes de unión civil con independencia del sexo e incluso leyes para el reconocimiento del matrimonio entre homosexuales. 5 Incluso el Parlamento Europeo emitió Resolu- 2 Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja. 3 Cuando hablamos de derechos y beneficios a las parejas, nos referimos a derechos y beneficios matrimoniales, extendiéndose así parte del contenido propio del matrimonio. 4 Previamente al nacimiento de la primera ley autonómica para la regulación de parejas estables en Cataluña (1998), ya se contaba con alguna regulación europea en la materia. Así, puede encontrarse un importante precedente de estas leyes en el caso de Holanda que, en esas fechas contaba con la siguiente regulación sobre parejas: Ley de 16 de febrero de 1993, de contrato de vida en común, para la formalización de la convivencia de parejas, heterosexuales y homosexuales, ante notario, pudiendo acordar mediante contrato determinados aspectos de la convivencia, aunque con efectos limitados. Ley de 1 de enero de 1989, de Uniones Civiles, para la inscripción de parejas, heterosexuales y homosexuales, en el Registro Civil, alcanzando un status jurídico muy similar al del matrimonio en cuanto a efectos jurídicos derivados, salvo en lo que adopción se refiere. 5 En Derecho Comparado existen numerosos ordenamientos que han optado por conceder dere-

3 El derecho constitucional al matrimonio homosexual en España 251 ciones promoviendo la eliminación de la discriminación por orientación sexual a las parejas. 6 A partir de este momento, se hacía cada vez más patente la existencia de una laguna legislativa a nivel estatal que regulara de forma clara y unánime las nuevas situaciones familiares que existen en la sociedad actual y que, sólo eran reconocidas sectorialmente por las distintas leyes autonómicas, si bien con los consiguientes problemas de reconocimiento y de aplicabilidad que dicha regulación conllevaban. Con todo, hubo que esperar hasta julio de 2005, fecha en la que el legislador estatal se decidió a regular esta materia, eligiendo para ello la fórmula prevista en la Ley 13/2005, esto es, la reforma de la regulación del matrimonio. El 1 de julio de 2005 se produjo en nuestro país un acontecimiento histórico. Se aprobó la ley 13/2005, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, reconociéndose por primera vez un derecho al matrimonio estrictamente de carácter personal, esto es, como derecho de la persona a contraer matrimonio con otra, independientemente de su elección, sin distinción por orientación sexual. 7 Sin lugar a dudas, se trata de una de las leyes más importantes y de mayor trascendencia política, social y legislativa que se han aprobado en nuestro ordenamiento jurídico. Nadie ha quedado impasible ante la aparición de esta ley, a todos afecta en alguna medida, aunque los destinatarios directos sean las parejas homosexuales. El interés despertado por esta regulación era de esperar pues remueve la configuración de una chos matrimoniales a las parejas homosexuales aunque de distinta manera en función del tipo de categoría de pareja que se les ha querido otorgar. Así, podríamos diferenciar tres categorías: Reconocimiento de pareja de hecho; en este nivel situaríamos las leyes de parejas Húngara (1996), el PACS Francés (1999) y la Portuguesa (2001). Reconocimiento de unión civil; entre ellas situaríamos las leyes de Dinamarca (1989/1999), Noruega (1993), Finlandia (2001), Alemania (2001). Además, dentro de este grupo, encuadramos las que podríamos denominar cuasi-matrimonios por tener un contenido jurídico exacto al del matrimonio, pudiendo incluir el derecho de adopción. En este grupo situaríamos las leyes de Suecia (1994/2003), Reino Unido (2005) y República Checa (2006). Reconocimiento del matrimonio homosexual: Holanda (2000) y Bélgica (2003). 6 Resolución A-0028/94 de 8 de febrero de 1994, DOC de Resolución sobre la Igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la Comunidad Europea. En ella, el Parlamento pide a los Estados Miembros: ( )que se ponga fin al trato desigual de las personas con orientación sexual en las disposiciones jurídicas y administrativas ; añadiendo además que la recomendación debería, como mínimo, tratar de poner fin ( ) a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia (...). 7 Con la aprobación de la Ley 1/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de contraer matrimonio, se modificó el artículo 44 de dicho texto legislativo. Así, se abrió la posibilidad de contraer matrimonio entre dos personas del mismo sexo mediante la introducción un nuevo apartado segundo en el citado artículo 44 CC, estableciéndose lo siguiente: el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

4 252 María Martín Sánchez institución tradicionalmente concebida, en la que nunca antes se había planteado la posibilidad de un cambio y porque, en definitiva, la ley reconoce un nuevo derecho hasta la fecha ignorado. Con esta ley, el legislador da un vuelco al panorama legislativo español. Recordemos que hace sólo tres décadas, en España, aún se condenaba la homosexualidad y las relaciones homosexuales estaban prohibidas; hace dos, ya estaba despenalizada, y comenzaba a mostrarse en público, aunque sin ningún tipo de reconocimiento; hace tan sólo una, comenzó a permitirse su inscripción en diversos Registros Municipales, y más tarde empezó a regularse legalmente a través de las leyes de parejas de hecho de las Comunidades Autónomas en las que se les reconocían ciertos derechos de pareja. Sin embargo, pese a la regulación autonómica, existía una gran laguna legislativa en materia de parejas, insalvable por parte del legislador autonómico, especialmente para las parejas homosexuales cuyo acceso al matrimonio les estaba vetado. Nunca antes se había regulado jurídicamente, a nivel estatal, la situación de otros tipos de convivencia distintos al matrimonio, es decir, parejas de hecho heterosexuales y homosexuales. Tras años de ausencia legislativa y después de la actuación del legislador autonómico, el legislador ha apostado por una ley que subsane la situación de las parejas del mismo sexo, considerando que son éstas las situaciones realmente desprotegidas jurídica y constitucionalmente. Para alcanzar su propósito, el legislador podría haber elegido otras opciones, pero decidió hacer una ley valiente en la que se tomase como punto de partida los fundamentos y derechos constitucionales y cuyo propósito ha sido legislar desde la igualdad. Así, desde la igualdad, ha concebido que el derecho al matrimonio, como derecho de la esfera personal que es, debe entenderse extendido a toda persona para llevarlo acabo con la otra persona que aquella escoja para desarrollar su vida familiar y personal, con independencia del sexo de ambas, esto es, con independencia de su orientación sexual. 8 Con el reconocimiento del derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo se ha dado un vuelco al Derecho de Familia en España. Incluso, más allá de nuestras fronteras, se trata de una ley pionera en el mundo ya que, aunque no es la primera que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, 9 sí que será la primera en reconocerlo de una vez y sin ningún tipo de restricción, a través de la modificación de la previsión del matrimonio en las normas del Código Civil Los argumentos constitucionales serán objeto de examen posterior. 9 Recordemos que el matrimonio entre personas del mismo sexo ya fue reconocido previamente en países como Holanda Ley de 21 de diciembre de 2000, de acceso al matrimonio, Bélgica Ley de 13 de febrero de 2003, de matrimonio entre personas del mismo sexo o Canadá Ley sobre el matrimonio civil, de 20 de julio de 2005 (Ley C-38). 10 Me refiero con ello a que el resto de países reconocedores del derecho al matrimonio entre

5 El derecho constitucional al matrimonio homosexual en España 253 En efecto, el legislador podría haber optado por el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales, incluso de su equiparación con el contenido jurídico del matrimonio, mediante alguna otra fórmula legislativa; sin embargo es digna de elogio la lealtad del legislador pues ha llamado a las cosas por su nombre y, de una vez, ha reconocido un derecho reclamado socialmente desde hacía años. Ahora bien, este reconocimiento no es exigido exclusivamente por quienes pretenden hacer uso de él. No olvidemos que se trata de la extensión de un derecho subjetivo. En un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, los defensores de la garantía de los derechos y libertades no pueden sino pretender alcanzar la máxima garantía de los derechos y la máxima extensión en su reconocimiento. Así pues, cuando en un Estado como el nuestro se aprueba una ley como esta, no podemos sino darle la bienvenida no sólo por el reconocimiento de derechos que supone, 11 sino por cuanto supone el fin a una discriminación legislativa histórica, la discriminación por orientación sexual. Históricamente, se ha venido discriminando por orientación sexual en el plano legislativo sin tener en cuenta la prohibición expresa de discriminación prevista en nuestra Carta Magna. En la última década, desde diversas instituciones europeas se ha impulsado la efectividad de la igualdad y de la prohibición de la discriminación por orientación sexual, haciendo especial hincapié en la eliminación de tal discriminación en el ámbito del reconocimiento de derechos a las parejas. 12 Coherentemente con ello personas del mismo sexo, bien hicieron un reconocimiento gradual, a través de distintas fases hasta llegar al reconocimiento integral del matrimonio con todos sus efectos y derechos; o bien han reconocido un matrimonio exclusivo para homosexuales, con la exclusión de cierto contenido propio del matrimonio heterosexual. 11 Aunque no se señale en el texto, cuando expreso la satisfacción por la creación de una ley que reconoce derechos, como la ley en cuestión, debe en todo caso examinarse la constitucionalidad de la ley, ya que no podría justificarse una ley manifiestamente inconstitucional para la extensión o creación de un derecho. 12 Pueden reseñarse, entre otros: Recomendación 924/81 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa: Resolución del Consejo de Europa de 1981 sobre las Uniones de Hecho, donde se insta a los Gobiernos a adoptar las medidas necesarias para equiparar las parejas de hecho al matrimonio. Recomendación del Parlamento Europeo de 1994: Resolución sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la Comunidad Europea (A-0028/94, DOC ), donde se insta a los Gobiernos a la equiparación de las uniones homosexuales al matrimonio y de la eliminación de la discriminación por orientación sexual, posibilitando el acceso de aquéllos al matrimonio. Resolución del Parlamento Europeo de 29 de diciembre de 2000, en la que se solicita a los Estados miembros que garanticen a las parejas del mismo sexo la igualdad de derechos con respecto a las parejas y a las familias tradicionales. Resolución del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2003, donde vuelve a insistir a los Estados: que reconozcan las relaciones no matrimoniales, tanto entre personas de distintos sexos como entre personas del mismo sexo, y que concedan a las personas que mantienen estas relaciones los mismos

6 254 María Martín Sánchez y haciendo efectiva la eliminación de discriminación por orientación sexual, el legislador ha abierto el matrimonio para personas del mismo sexo, poniendo fin a la discriminación sufrida por la minoría homosexual. En consecuencia, esta ley supone el triunfo de cuantas pretensiones se han sostenido a lo largo de estas páginas, desde el inicio. Sin embargo, su especial relevancia y alcance hacen que se susciten serias dudas constitucionales en torno a ella, debido al vuelco que ha supuesto en el Derecho de Familia y, en concreto, en la concepción tradicional del matrimonio. A continuación, realizaremos un estudio de la ley y de lo que ésta ha supuesto en el ordenamiento jurídico español. En primer lugar, abordaremos su examen constitucional, cuestión harto importante, desarrollada a lo largo de este trabajo desde sus primeras páginas. En él revisaremos los informes, dictámenes y estudios que sobre la ley se han emitido, para tratar de hacer una valoración constitucional coherente con los argumentos esgrimidos, a la espera de un futuro pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional. 13 Sin embargo, existen ciertos aspectos de la ley especialmente delicados, por cuyo carácter hemos preferido tratarlos separadamente. Así pues, tras su examen constitucional, abordaremos cuestiones como la adopción, la objeción de conciencia y la problemática de su reconocimiento en ámbito internacional, todos ellos objeto de diversos foros de debate y conflictos doctrinales. II. Examen constitucional El legislador, en su propósito de eliminar la discriminación por orientación sexual y de hacer efectivos los principios y valores constitucionalmente protegidos, ha optado por la extensión del matrimonio a toda persona, reconociendo así el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. De este modo, ha modificado la concepción tradicional de matrimonio, concebida exclusivamente para hombre y mujer. Este cambio ha suscitado un fuerte debate doctrinal en torno a la posibilidad de remover los cimientos de lo que, hasta el momento, se consideraba para muchos un elemento consustancial del matrimonio: la heterosexualidad. La cuestión se centra en la determinación de si la heterosexualidad constituye elemento definidor del matrimonio, o por el contrario, se trata de una característica de éste que, puede cambiar sin alterar el contenido de aquél. derechos que a las que celebran matrimonio, instando además a la Unión Europea a que incluya en la agenda política el reconocimiento mutuo de las relaciones no matrimoniales, así como de los matrimonios entre personas del mismo sexo, y a que desarrolle propuestas concretas al respecto. 13 En la actualidad, la Ley 13/2005, de 1 de julio, está recurrida ante Tribunal Constitucional.

7 El derecho constitucional al matrimonio homosexual en España 255 Evolución y adaptación del Derecho Para dirimir la cuestión, es preciso partir de ciertas premisas previas. En primer lugar, no puede obviarse que el matrimonio es una figura jurídica del Derecho, y el Derecho como tal, es un instrumento al servicio de la sociedad. Por ello, las instituciones jurídicas reguladas por el Derecho no podrían permanecer ancladas en la historia, impasibles ante el paso del tiempo, mientras la sociedad evoluciona, porque llegaría un momento en que existiría un anacronismo tal entre la realidad social y la realidad jurídica que el Derecho dejaría de ser eficaz y útil. El ordenamiento jurídico debe adaptarse a las nuevas necesidades y exigencias requeridas por la sociedad en que se impone, y esto es lo que ha venido ocurriendo a lo largo de los tiempos. Así como ocurrió cuando apareció la ley del divorcio en 1981, 14 tras años de reivindicación social, el Derecho cedió al nuevo tipo de sociedad y se modificó la configuración del derecho al matrimonio perfilándose una concepción del Derecho de Familia más moderna. El lenguaje no es un sistema cerrado de símbolos, al contrario, el lenguaje está al servicio de las personas, por lo que no podemos negar el ejercicio de un derecho a determinado grupo de personas con el argumento de que, determinada palabra, en una determinada época, ha venido teniendo determinado significado. En efecto, la palabra matrimonio, desde antiguo ha significado la unión de hombre y mujer, y así se define por la Real Academia de la Lengua Española; 15 sin embargo, cuando se trata de reconocer derechos, resulta insuficiente el argumento lingüístico e institucional para eliminar a determinado grupo de personas del disfrute de un derecho de la esfera personal. Si el lenguaje está al servicio de las personas, es vivo, evoluciona, no hay obstáculo para entender que la palabra matrimonio también ha evolucionado a día de hoy. En la sociedad actual existen parejas del mismo sexo que conviven de forma estable, comparten gastos, bienes, tienen un proyecto de vida común, e incluso tienen hijos, y todo ello de forma pública y notoria. Su modo de vida es igual al de cualquier matrimonio, salvo que ellos no han podido acceder a este derecho. Si la sociedad ya está preparada para afrontar con normalidad este tipo de convivencia, el Derecho se ve en la obligación de regular su situación de hecho. 14 Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en los casos de nulidad, separación y divorcio. Con la aprobación de la llamada ley del divorcio se modificó la configuración del matrimonio, concebido originariamente de forma perpetua, convirtiéndose a partir de dicha regulación en un contrato temporal, a voluntad de los cónyuges. 15 La definición de matrimonio dada por la Real Academia de la Lengua Española es la siguiente: unión de hombre y mujer concertada mediante ritos o formalidades legales.

8 256 María Martín Sánchez Alternativas jurídicas Ahora bien, por qué el legislador ha escogido el reconocimiento del matrimonio para las personas del mismo sexo en lugar de otras alternativas? Esta es una de las críticas más fuertes de la Ley. Las posibles alternativas habrían sido las siguientes: bien una ley de unión civil, en la que se creara una figura jurídica específica para parejas homosexuales, reconociéndole idéntico contenido jurídico que el matrimonial, a salvo del controvertido derecho a la adopción que podría concedérseles o no; bien una ley de parejas de hecho, similar a las leyes autonómicas de parejas, para la inscripción de parejas de hecho, indistintamente de su índole sexual heterosexuales y homosexuales, a las que se reconocerían ciertos derechos matrimoniales con su inscripción en registro público. Desde diversos foros se ha apostado por la elección de una de estas alternativas en lugar del reconocimiento del matrimonio. 16 Sin embargo, desde nuestra posición no consideramos oportuna ninguna de las alternativas presentadas por diversas razones: Respecto a la hipotética ley de unión civil, tal y como se ha señalado, resultaría difícilmente sostenible la creación de una institución jurídica idéntica al matrimonio pero con distinto nombre, en razón de la identidad sexual de las partes. No parece razonable la creación de distintas instituciones para cada tipo de convivencia en pareja, con distinto nombre pero idéntico contenido jurídico, en razón de su orientación sexual. Además, si se siguiera dicho razonamiento, debería abrirse un catálogo de tipos de matrimonios, en función de sus particularidades, pero, en cualquier caso, distintos a lo concebido como matrimonio tradicional; así, habría de distinguirse los matrimonios de conveniencia, matrimonios sin convivencia, o matrimonios sin descendencia, entre otros. 17 Sin embargo, la apertura de este catálogo de instituciones no se ha planteado salvo en el caso de los matrimonios del mismo sexo. Respecto a la hipotética ley de parejas de hecho, resultaría incoherente solventar la desprotección jurídica de las parejas homosexuales mediante una ley general, destinada a todo tipo de parejas y cuyos efectos se limitan a la regulación de ciertos derechos 16 El Consejo de Estado, en su Dictamen emitido el 16 de diciembre de 2004 sobre el Anteproyecto de la Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, expuso lo siguiente: su simple lectura pone de manifiesto los problemas jurídicos que puede plantear su aplicación a matrimonios homosexuales y la conveniencia de una regulación específica y diferenciada en relación con el nuevo modelo de pareja. Señalando además que: la pluralidad de realidades demanda una diversidad de instituciones, favoreciendo la especialización institucional, con reflejo en el plano terminológico (una denominación diferente). El Consejo General del Poder Judicial elaboró Informe presentado el 26 de enero de 2005 en el que se invita a indagar en el diseño de otras figuras jurídicas que se ajusten. 17 Los ejemplos expuestos son casos reales en los que, permitiéndoseles el matrimonio, no se dan los elementos esenciales de éste, tales como: la convivencia, la fidelidad o el proyecto común de vida, ni tan siquiera existe, en algunos supuestos, ningún nexo personal o material entre los cónyuges.

9 El derecho constitucional al matrimonio homosexual en España 257 por analogía al matrimonio. En este punto hay que recordar la disociación entre parejas heterosexuales y homosexuales en relación a la discriminación por orientación sexual. En primer lugar, no puede tratarse la cuestión del reconocimiento de las parejas homosexuales en términos de igualdad con respecto a las parejas de hecho heterosexuales por el simple hecho de que éstas son de hecho por libre voluntad, pudiendo en todo caso optar por el matrimonio, haciendo así efectivos los derechos y obligaciones que éste conlleva. Sin embargo, a las parejas homosexuales se les ha vetado el acceso al matrimonio quedando relegadas, por imposición, al plano de la situación de hecho. En consecuencia, no podría solventarse la situación de éstas mediante una regulación conjunta con aquéllas, sino a través de una regulación específica, debido a su situación de especial vacío jurídico. De otro lado, y tal y como ya se ha explicado, la regulación de una ley de parejas de hecho que contenga el reconocimiento de efectos automáticos, esto es, por la mera convivencia, supondría la intromisión en la esfera de libertad del individuo así como en la esencia del propio derecho al matrimonio. Resulta incoherente regular jurídicamente lo que las partes implicadas habrían querido que fuese una convivencia de hecho y no de derecho. 18 Quizá consciente de tales problemas, el legislador no se planteó ninguna de estas opciones, ni siquiera la posibilidad de alcanzar la aprobación del matrimonio homosexual previa aprobación de algún otro tipo de ley de parejas, sino que se decidió por regular el matrimonio entre personas del mismo sexo de forma clara y directa a través de la Ley 13/2005. Garantía constitucional o derecho subjetivo Ante la decisión de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo se plantea una controvertida cuestión en torno a la posibilidad de modificar el matrimonio previsto constitucionalmente. Esta posibilidad está estrechamente vinculada con el carácter concedido al matrimonio, esto es, como garantía institucional o como derecho subjetivo de la persona. No cabe duda que ésta ha sido una de las cuestiones más controvertidas de la ley recientemente aprobada, pues dependiendo del carácter defendido será posible o no la modificación de la configuración de dicha figura jurídica. De un lado, quienes defienden su naturaleza como garantía institucional, 19 sostie- 18 Incluso cuando las partes implicadas en la convivencia de hecho pretenden que se regule su convivencia y se le otorguen derechos típicos del matrimonio, es paradójico que sólo se regulan ciertos beneficios, pero las cargas son exclusivas del matrimonio así como ocurre en diversas leyes autonómicas. 19 La garantía institucional, fue definida por el Tribunal Constitucional en la STC 32/1981: la

10 258 María Martín Sánchez nen el argumento de que no pueden alterarse los términos esenciales de la institución, garantizados constitucionalmente, ya que de esta forma se estaría desnaturalizando el matrimonio. 20 En este sentido, han considerado que la heterosexualidad es elemento inherente y consustancial al matrimonio, 21 por lo que, teniendo en cuenta que prevalece su carácter como garantía institucional, no podría alterarse dicho elemento pues, de otro modo, se alteraría la configuración constitucional de dicha garantía. De otro lado, puede defenderse su carácter como derecho. Esta interpretación es consecuencia de la consideración del matrimonio como derecho subjetivo de la persona, por encima de su formalización como institución jurídica. En definitiva, supondría supeditar la garantía institucional a la efectividad del derecho. Esta es la posición adoptada por el legislador. Tal y como se ha puesto de manifiesto en la Exposición de Motivos de la ley, el matrimonio es una institución jurídica que goza de garantía constitucional, lo que significa que el legislador debe regularlo de conformidad con los valores superiores de su ordenamiento jurídico y con su carácter de derecho de la persona con base en la Constitución. 22 Así pues, la heterosexualidad no sería un elemento insalvable, inherente a la institución, sino una característica superable mediante la acomodación del derecho a las exigencias de la evolución social, de conformidad con los valores superiores del ordenamiento y teniendo en cuenta su carácter como derecho subjetivo de la persona. Además, como en todo derecho subjetivo, queda pendiente de un posterior desarrollo por parte del legislador. Éste será el encargado de configurar legalmente la capacidad, contenido y régimen jurídico del matrimonio, en función de las circunstancias de cada momento histórico, dentro del marco constitucional. 23 garantía institucional no asegura un contenido concreto y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar (F. J. 3º.). 20 Así, el Consejo General del Poder Judicial, en su informe presentado el 26 de enero de 2005, estableció que: ( ) la satisfacción jurídica de una parte mínima de la población no puede hacerse a costa de adulterar el contenido esencial de una institución ni a trastocar los fundamentos del Derecho de Familia. En el mismo sentido, la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, en su informe presentado el 1 de marzo de 2005 respecto a la viabilidad del Proyecto de Ley, expresó que: la existencia de una garantía institucional determina la inconstitucionalidad de las eventuales normas que tuvieran por objeto suprimir la susodicha institución, la de aquellas que la vacíen de su contenido, así como la de aquellas otras que, con la creación de figuras paralelas, lleguen a resultados similares. 21 El Consejo de Estado, en su Dictamen presentado el 16 de diciembre de 2004, dictó que: ( ) se ha considerado la diversidad sexual como elemento inherente a la institución matrimonial. 22 Fragmento literal de la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. 23 Así reza la Ley en su Exposición de Motivos: ( ) será la ley que desarrolle este derecho, dentro

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