LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

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1 9 /1 Administrativo Pilar Teso Gamella LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Los contratos del sector público: ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. Contratos sujetos a regulación armonizada. Régimen jurídico de los contratos administrativos y los de derecho privado; actos separables. Disposiciones comunes a los contratos del sector público; especial referencia al régimen de invalidez de los contratos y al recurso especial en materia de contratación. Prerrogativas de derecho público en la contratación administrativa I. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO La contratación del sector público ha sido objeto de nueva regulación mediante la Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Seguidamente veremos sus notas características y el ámbito de aplicación. 1. Notas características Las características esenciales del nuevo régimen jurídico que alumbra la citada LCSP son las siguientes: a) Constituye la legislación básica sobre contratación administrativa de las Administraciones Públicas, siendo el común denominador del régimen jurídico contractual, al amparo del artículo ª de la CE, si bien algunos preceptos no tienen carácter básico, como distingue la disposición final segunda del TRLCSP. b) Integra en un texto único, tanto las modificaciones introducidas a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a través de diversas Leyes modificatorias de la misma, como las disposiciones vigentes relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos. c) En la medida que el Texto integra, aclara y armoniza la Ley 30/2007, también armoniza la legislación interna en materia de contratos con la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. La influencia de las normas comunitarias se manifiesta tradicionalmente en materias como la capacidad de los empresarios, el procedimiento de licitación que ha de respetar los principios básicos de publicidad (se prevé a través de la publicación de anuncios en el Diario Oficial de las Comunidades Europea) y libre concurrencia de las personas físicas o jurídicas de la Unión Europea. d) La LCSP pretende hacer una regulación de toda la actividad contractual pública desde una definición amplia de su ámbito de aplicación y busca una identificación funcional precisa de esta materia con la normativa comunitaria. Téngase en cuenta que la contratación administrativa se mueve en un contexto fuertemente mediatizado por las Directivas comunitarias.

2 Los contratos del sector público 9 /2 Debemos tener en cuenta que hasta la LCSP, las sucesivas reformas en materia de contratos se habían construido en torno al contrato administrativo de la Administración Pública, ampliándose la aplicación de las normas sobre contratos públicos a otros sujetos mediante la extensión parcial de la regulación de los citados contratos públicos a otros contratos sujetos a las disposiciones comunitarias o mediante la declaración del sometimiento de los restantes contratos del sector público a ciertos principios que debían presidir su actuación, lo cual generaba cierta indefinición y no poca confusión. d) La LCSP se aplica a todos los sujetos del sector público, sean o no Administraciones Públicas, aproximando su ámbito de aplicación a las normas comunitarias. e) Se pretende ahora, no sólo adaptarse a la normativa comunitaria reciente, sino, además, realizar una reforma global, que incluya soluciones a los problemas surgidos por la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. f) La estructura de la Ley cambia, ya no hay una parte general compuesta de normas aplicables a todos los contratos y otra parte especial que regulara los contratos típicos, sino que la LCSP divide su estructura en un Título Preliminar y cinco libros, en la forma siguiente. Título preliminar que recoge disposiciones generales Libro I sobre la configuración general de la contratación en el sector público y elementos estructurales de los contratos. Libro II sobre preparación de los contratos. Libro III sobre la selección del contratista y adjudicación de los contratos. Libro IV sobre efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Libro V sobre organización administrativa para la gestión de la contratación. En síntesis el TRLCSP pretende garantizar que la contratación pública se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y asimismo asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. 2. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público La LCSP distingue entre ámbito objetivo y subjetivo para la aplicación de dicha ley. A) Ámbito de aplicación objetivo Delimitación positiva. Según el art. 2 están sujetos al TRLCSP: 1) los contratos del sector público onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes a que se refiere el ámbito subjetivo. 2) Los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas, así como los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los términos del art. 17.

3 9 /3 Administrativo Pilar Teso Gamella Delimitación negativa. Se excluyen de la aplicación del TRLCSP, entre otras, las siguientes relaciones a) La relación de servicio de los funcionarios públicos y empleados laborales. b) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general. c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley. d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. e) Los convenios incluidos en el ámbito del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que se concluyan en el sector de la defensa. f) Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional público. g) Los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de derecho público dependientes de las Administraciones públicas cuya actividad tenga carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares, siempre que tales organismos actúen en ejercicio de competencias específicas a ellos atribuidas por la Ley. h) Los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con uno o varios países no miembros de la Comunidad, relativos a obras o suministros destinados a la No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales. f) Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación. g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. B) Ámbito de aplicación subjetivo Delimitación positiva. Forman parte del sector público, entre otros, los siguientes entes, organismos y entidades:

4 Los contratos del sector público 9 /4 La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades públicas sea superior al 50 por ciento. Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el art. 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local. Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Son Administraciones Públicas: 1) Los entes de las letras a) y b) apartado anterior; 2) Organismos autónomos; 3) Universidades Públicas 4) Entidades de Derecho Público con funciones de regulación externa sobre un determinado sector o actividad; 5) Entidades de Derecho Público vinculadas a los anteriores entes que cumplan los requisitos previstos por la Ley. Por otro lado, se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de la LCSP, los siguientes entes, organismos y entidades: Las Administraciones Públicas. Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en los apartados anteriores.

5 9 /5 Administrativo Pilar Teso Gamella II. CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA 1. Delimitación positiva Son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos siguientes (artículo 13.1 TRLCSP): a) Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado b) Los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios si cumplen los siguientes requisitos: En el caso del contrato de servicios ha de tratarse de los servicios siguientes: de mantenimiento y reparación, de trasporte terrestre, de trasporte aéreo, transporte de correo, de telecomunicación, de servicios financieros, bancarios y de inversión, de informática, de investigación y desarrollo, de contabilidad, auditoría y teneduría de libros, de estudios y encuestas, de consultoría, de arquitectura, ingeniería y conexos, de publicidad, de limpieza de edificios, servicios editoriales e imprenta, de alcantarillad y eliminación de desperdicios y de saneamiento. Estos contratos quedarán sujetos a una regulación armonizada cuando el valor estimado calculado conforme a las reglas que se establecen en el art. 88, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos sean subvencionados que de forma directa y en más de un 50 por 100 de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, siempre que pertenezcan a alguna de las categorías el art. 17. En el caso de los contratos de obras y los contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado sea igual o superior a euros. En el supuesto de que la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros homogéneos pueda dar lugar a la adjudicación simultánea, cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida la obra iguale o supere la cantidad indicada en el apartado anterior, se aplicarán las normas de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un millón de euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos. 2. Delimitación negativa No se consideran sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos siguientes (artículo 13.2 TRLCSP): a) Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a la radiodifusión, por parte de los organismos de radiodifusión. b) Los de investigación y desarrollo c) Los incluidos dentro del ámbito definido por el art. 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que se concluyan en el sector de la defensa.

6 Los contratos del sector público 9 /6 d) Los declarados secretos o reservados, o aquéllos acompañados de medidas de seguridad especiales, o lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado. e) Aquellos cuyo objeto principal sea permitir la puesta a disposición o la explotación de redes públicas de telecomunicaciones o el suministro al público de uno o más servicios de telecomunicaciones. La categoría legal de «contratos sujetos a regulación armonizada» se define esencialmente por relación al tipo de contrato y por su cuantía, y se encuentran sometidos a las directrices europeas. Y su régimen jurídico establece diferencias en la preparación, procedimiento de adjudicación, publicidad por remisión al Boletín Oficial de la Unión Europea, también simplifica determinados trámites como informes o en materia de solvencia. III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LOS DE DERECHO PRIVADO Dentro de la categoría general de «contratos del sector público», se integran las dos especies de contratos: los contratos administrativos y los contratos privados. 1. Los contratos administrativos Son aquellos que tienen las siguientes características: Se celebran en todo caso por una Administración Pública Su objeto comprende los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría de servicios financieros, los que tengan por objeto servicios de esparcimiento, culturales y deportivos no tendrán carácter administrativo. Los contratos de objeto distinto a los anteriores pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme a lo seguidamente examinado, o por declararlo así una Ley. Los contratos administrativos pueden ser de los siguientes tipos: 1.- Contratos típicos son «los contratos de obra, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado» (artículo 19.1.a/ en relación con el 5.1 TRLCSP), siempre que se celebren por una Administración Pública. 2.- Contratos administrativos especiales: son aquellos «de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la espe-

7 9 /7 Administrativo Pilar Teso Gamella cífica competencia de aquella ( ) o por declararlo así una ley» (artículo 19.1.b/ TRLCSP). 3.- Contratos mixtos: se produce cuando el contrato contenga diversas prestaciones correspondientes a contratos administrativos de distinta clase, para la calificación de este contrato ha de estarse a la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico (artículo 12 TRLCSP). 2. Los contratos privados Los contratos celebrados por «entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas» (artículo 20.1 párrafo primero de la LCSP). De manera que todos los contratos celebrados por estos entes del sector público tienen el carácter de contratos privados. Los contratos celebrados por una Administración Pública, en aquellos supuestos en que, por razón de su objeto, no tengan el carácter de contratos administrativos. Tal es el caso de los contratos de servicios financieros y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. Así pues, son contratos privados los que no tienen directa vinculación al giro o tráfico administrativo y que no hagan necesaria una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato, por ello su aplicación práctica debería ser residual. En este sentido, el artículo párrafo segundo, establece una cláusula de cierre cuando señala que serán contratos privados «cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo anterior», es decir, diferentes de los contratos administrativos ya sean típicos o especiales. 3. Régimen Jurídico Esta distinción no tiene sólo un interés puramente dogmático, sino que de la misma se deriva la aplicación de un régimen jurídico distinto dependiendo de que el contrato sea administrativo o privado. Ahora bien, entre ambos regímenes jurídicos existe una zona común aplicable a ambas categorías contractuales: la que se refiere a la competencia, preparación y selección de los contratistas y adjudicación del contrato, que se consideran «actos separables» (de ahí el nombre de esta doctrina: de los actos separables, a la que nos referiremos más adelante), a los que se aplica, sea cual sea la naturaleza del contrato, el TRLCSP y disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las normas de derecho administrativo o de derecho privado dependiendo, respectivamente, de si quién contrata es una Administración Pública o un ente del sector público. Asimismo resulta de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos Así, sólo se aplica el derecho privado respecto de los «efectos y extinción» del contrato privado (artículo 20.2 de la TRLCSP). De ello se derivan dos consecuencias: a) que en todo lo referente a la validez o invalidez de aquellos actos preparatorios («preparación y adjudicación») se decide con arreglo a las normas administrativas concretamente en defecto de normas específicas, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, aunque el contrato sea privado, incluidos los contratos sujetos a regulación armonizada y los subvencionados previstos en el artículo 17 de la citada LCSP.

8 Los contratos del sector público 9 /8 b) que tales actos preparatorios de los contratos privados se consideran «separables» y pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 21 del TRLCSP). Sobre este aspecto profundizaremos en la última pregunta de este tema sobre el control jurisdiccional, no obstante debemos advertir que cuando el contrato privado ha sido celebrado por una Administración Pública la impugnación de los actos de preparación y adjudicación corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que cuando el contrato privado ha sido celebrado por un ente o entidad del sector público sometida al TRLCSP que no tenga el carácter de Administración Pública, la impugnación de los actos de preparación y adjudicación corresponde al orden civil. c) que los actos de preparación, adjudicación, efectos y extinción de los contratos administrativos se rige por las normas del TRLCSP y disposiciones de desarrollo, supletoriamente por las normas administrativas, y, en su defecto, por las normas de derecho privado. IV. ACTOS SEPARABLES Tradicionalmente se ha venido entendiendo que la jurisdicción contencioso administrativa era la competente para conocer de la cuestiones litigiosas suscitadas en relación con los contratos administrativos y también en relación con la «preparación y adjudicación» de los contratos privados, pues a pesar de tal naturaleza privada de estos contratos, se entendida que dichos actos eran «separables» en relación con los relativos a los «efectos, cumplimiento y extinción» y la presencia del interés público comportaba ese posible control por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativo. Ahora bien, la nueva configuración de los tipos de contratos en el TRLCSP (artículo 18), estableciendo una categoría general «los contratos del sector público», con dos especies los «contratos administrativos» siempre celebrados por una Administración Pública y los «contratos privados» que pueden ser celebrados o bien con una Administración Pública o bien con un ente, organismo o entidad del sector público hacen que esta diferente configuración tenga también su incidencia en la jurisdicción competente. La delimitación del orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones que se susciten sobre los contratos del sector público se resolverán atendiendo a las siguientes reglas (artículo 21 TRLCSP). Corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo conocer de los recursos que se susciten en relación con lo siguiente. Preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos que celebran las Administraciones Públicas. Preparación y adjudicación de los contratos privados celebrados por las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada. Corresponde al orden jurisdiccional civil la competencia para conocer de los recursos que se susciten sobre lo siguiente.

9 9 /9 Administrativo Pilar Teso Gamella Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados tanto los celebrados por una Administración Pública como los celebrados por entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administración Pública Preparación y adjudicación de contratos privados que se celebren por entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada. El conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos relativos a la financiación privada será competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Destaca de lo expuesto, que la impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa de los denominados «actos separables», es decir, los actos de «preparación y adjudicación» de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los sujetos a regulación armonizada, ha dejado de ser una impugnación facultativa ante dicho orden jurisdiccional para ser una competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo. Así es, mientras que en el precedente Texto Refundido de la Ley de Contratos era una facultad del particular de separar los actos de preparación y adjudicación relativos a contratos privados para impugnarlos ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, sin embargo en el TRLCSP se atribuye automáticamente a este orden el conocimiento de dichas cuestiones, por lo que se excluye del principio dispositivo. Además, debemos señalar que se atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa en bloque el conocimiento de las cuestiones litigiosas suscitadas en relación con un tipo de contrato, los contratos administrativos, mientras que la atribución de la jurisdicción competente se divide en el caso de los contratos privados, según hayan sido celebrados por una Administración Pública, o bien por un ente, organismo o entidad del sector público. Así, en el caso de la «preparación y adjudicación» de los contratos privados de las Administraciones Públicas corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que los efectos, cumplimiento y extinción de dichos contratos se atribuye a la jurisdicción civil. Por el contrario, cuando se trata de contratos privados celebrados por un ente, organismo o entidad del sector público la competencia se atribuye en su integridad a la jurisdicción civil. V. DISPOSICIONES COMUNES A LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO; ESPECIAL REFERENCIA AL RÉGIMEN DE INVALIDEZ 1. Disposiciones comunes a los contratos del sector público Racionalidad y consistencia: El sector público no podrá celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados con-

10 Los contratos del sector público 9 /10 tratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas. Libertad de pactos. Los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. Perfección. Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización. Los contratos subvencionados que deban considerarse sujetos a regulación armonizada, se perfeccionarán de conformidad con la legislación por la que se rijan. Las partes deberán notificar su formalización al órgano que otorgó la subvención. Forma escrita. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia. Fiscalización. Dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, para el ejercicio de la función fiscalizadora, deberá remitirse al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma una copia certificada del documento en el que se hubiere formalizado aquél, acompañada de un extracto del expediente del que se derive, siempre que la cuantía del contrato exceda de los limites legalmente establecidos para cada tipo de contrato. 2. Régimen de invalidez Los contratos de las Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o los de adjudicación provisional o definitiva, por concurrir alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes. Causas de nulidad de derecho administrativo (artículo 32 TRLCSP) Las indicadas en el art de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar La carencia o insuficiencia de crédito Causas de anulabilidad de derecho administrativo (artículo 33 LCSP ) Todas las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en el TRLCSP, de conformidad con el art. 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Los efectos de la declaración de nulidad son los siguientes. En primer lugar, la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación provisional o definitiva, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

11 9 /11 Administrativo Pilar Teso Gamella En segundo lugar, la nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y a sus consecuencias. Y, en tercer lugar, si la declaración de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá continuarse hasta que se adopten las medidas urgentes. La revisión de oficio en esta materia se rige, sustancialmente, por la Ley 30/ El recurso especial en materia de contratación Se introduce un mecanismo de impugnación, recurso especial, con las siguientes características. Actos impugnables. Se pueden impugnar los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las características de la prestación, y los actos de trámite adoptados en el procedimiento antecedente, siempre que éstos últimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Legitimación. El recurso puede interponerse por las personas físicas y jurídicas cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. Plazo de interposición. Diez días hábiles, contados a partir del siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto impugnado. Sustanciación. Interpuesto el recurso, el órgano encargado de resolverlo lo notificará en el mismo día al órgano de contratación con remisión de la copia del escrito de interposición y reclamará el expediente de contratación, que deberá ser remitido dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe. Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado, éste deberá remitirlo al órgano encargado de resolverlo dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción acompañado del expediente administrativo y del informe a que se refiere el párrafo anterior. Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones. Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su formulación, y el de la prueba, en su caso, el órgano competente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes, notificándose a continuación la resolución a todos los interesados. Resolución. El recurso podrá ser estimado en todo o en parte o desestimar las pretensiones formuladas o declarar su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. Órgano competente. En el ámbito de la Administración General del Estado, el conocimiento y resolución de los recursos estará encomendado al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias). Este Tribunal conocerá también de los recursos especiales que se susciten de conformidad con el artículo anterior contra los actos de los órganos competentes del Consejo General

12 Los contratos del sector público 9 /12 del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas. Los órganos competentes de las Cortes Generales establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación, del recurso especial. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, así como en el de los órganos competentes de sus Asambleas Legislativas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano independiente. En el ámbito de las Corporaciones Locales, la competencia será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación. En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito. Cuando se trate de los recursos interpuestos contra actos de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, la competencia estará atribuida al órgano independiente que la ostente respecto de la Administración a que esté vinculada la entidad autora del acto recurrido. En los contratos subvencionados la competencia corresponderá al órgano independiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública Recursos. Contra la resolución del recurso solo procederá el recurso contencioso-administrativo según la LJCA. VI. PRERROGATIVAS DE DERECHO PÚBLICO EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA El principio general «pacta sunt servanda» del artículo Código Civil en virtud del cual «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes», y obligan «no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» (artículo 1258 Código Civil) resultan de aplicación con carácter general. Pues bien, los contratos del sector público en general, y los administrativos, en particular, constituyen una clase de esos contratos que por su naturaleza obligan no sólo a lo pactado, sino a lo que exige «el interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración» (artículo 25.1 del TRLCSP). No puede olvidarse, en lo que se refiere a los contratos administrativos, que una de las partes contratantes, una Administración Pública, sólo puede actuar con objetividad al servicio de los intereses generales (artículo 103 CE), lo que determina que esta parte tenga una posición preeminente en el contrato.

13 9 /13 Administrativo Pilar Teso Gamella Esta preeminencia, que se concreta en las prerrogativas, no pueden interpretarse como un privilegio subjetivo, sino que son potestades atribuidas por la ley, para delimitar lo que el órgano de contratación ha de hacer en defensa y al servicio del interés público. Se trata de potestades regladas y sujetas al control jurisdiccional. Estas prerrogativas son las siguientes (artículo 210 TRLCSP): a) Interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que presente su cumplimiento, potestad que puede ejercer a lo largo de toda la ejecución del contrato. b) Modificar el contrato por razones de interés público, también llamado «ius variandi». Tiene lugar ante la aparición de nuevas necesidades o causas imprevistas, y en todo caso, por razones de interés público para atender a causas imprevistas y de conformidad con el procedimiento previsto al efecto en el artículo 211. El contrapeso a esta potestad se encuentra en el principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, que se plasma en la regulación del «ius variandi» para cada contrato, fijando sus límites, y las indemnizaciones a satisfacer al contratista por cada modificación, precisamente para mantener el equilibrio económicofinanciero del contrato. c) Acordar su resolución y los efectos de esta, la resolución se acuerda por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de la LCSP se establezca (artículo 2224 TRLCSP). La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato. Por el contrario, en el caso de muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual, la Administración puede acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores. d) Dirigir, inspeccionar y controlar ciertos contratos. Esta potestad se ejerce normalmente a través de instrucciones, órdenes y sanciones por la Administración. La regulación sobre el contenido de las prerrogativas se hace específicamente en cada contrato, pero en todo caso su ejercicio requiere la tramitación de un expediente cuya iniciación corresponde al órgano de contratación, con audiencia al contratista, igualmente ha de oírse al Servicio Jurídico, y en algunos casos al Consejo de Estado.

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